viernes, 9 de marzo de 2018

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO N° 57-2018-CD/OSIPTEL Declaran infundado Recurso de Apelación

Declaran infundado Recurso de Apelación presentado por ENTEL PERU S.A. contra la Res. Nº 312-2017-GG/OSIPTEL y confirman sanciones de multa ...

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Declaran infundado Recurso de Apelación presentado por ENTEL PERU S.A. contra la Res. Nº 312-2017-GG/OSIPTEL y confirman sanciones de multa impuestas por la comisión de infracciones graves
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 57-2018-CD/OSIPTEL
Lima, 28 de febrero de 2018
EXPEDIENTE Nº : 00033-2016-GG-GFS/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación con-tra la Resolución Nº 312-2017-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO : ENTEL PERU S.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Entel Perú S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución Nº 312-2017-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le sancionó con una multa de cincuenta y uno (51) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT), por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 3º del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (TUO de las Condiciones de Uso), con cincuenta y uno (51)
UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (en adelante, RFIS), y con cincuenta y uno (51) UIT por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 9º del RFIS. (ii) El Informe Nº 00057-GAL/2018 del 22 de febrero de 2018, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y (iii) El Expediente Nº 00033-2016-GG-GFS/PAS y el Expediente de Supervisión Nº 00287-2015-GG-GFS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1. Mediante Carta C. 01265-GFS/2016, notificada el 20 de junio de 2016, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) comunicó a ENTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de las siguientes infracciones:

Conducta Incumplimiento Tipificación Tipo de Infracción No entregó de forma inmediata a la usuaria Guisela Del Pilar Taboada Campos una constancia de cuestionamiento de titularidad, con la indicación del plazo máximo en que se retiraría la información de sus datos personales del registro respectivo.

Numeral (i) del tercer párrafo del Artículo 12º del TUO de las Condiciones de Uso Artículo 3º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso Grave No retiró de su registro de abonados los datos personales de la Sra. Taboada dentro del plazo establecido, ni incluyó una observación que contenga información acerca del cuestionamiento realizado por el presunto abonado.

Numeral (ii) del tercer párrafo del Artículo 12º del TUO de las Condiciones de Uso No entregó al OSIPTEL la información requerida con carácter obligatorio y plazo perentorio, solicitada de forma reiterada mediante carta C.01021-GFS/2016.

Artículo 7º del RFIS
Artículo 7º del RFIS
Grave Entregó información inexacta al
OSIPTEL.

Artículo 9º del RFIS
Artículo 9º del RFIS
Grave 2. Mediante Carta C.01399-GFS/2016, notificada el 15 de julio de 2016, la GSF comunicó a ENTEL la ampliación del PAS, por la presunta comisión de las siguientes infracciones:

Conducta Incumplimiento Tipificación Tipo de Infracción No entregó de forma inmediata a distintos usuarios una constancia de cuestionamiento de titularidad, con la indicación del plazo máximo en que se retiraría la información de sus datos personales del registro respectivo.

Numeral (i) del tercer párrafo del Artículo 12º del TUO de las Condiciones de Uso Artículo 3º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso Grave No retiró de su registro los datos personales de 3 presuntos abonados.

Numeral (ii) del tercer párrafo del Artículo 12º del TUO de las Condiciones de Uso No entregó al OSIPTEL la información requerida con carácter obligatorio y plazo perentorio, solicitada mediante cartas C.01021-GFS/2016 y C. 00970-GFS/2016.

Artículo 7º del RFIS
Artículo 7º del RFIS
Grave Entregó información inexacta al
OSIPTEL.

Artículo 9º del RFIS
Artículo 9º del RFIS
Grave 3. Mediante Resolución de Gerencia General Nº 312-2017-GG/OSIPTEL del 21 de diciembre de 2017, notificada el 22 de diciembre de 2017, se resolvió multar a ENTEL con cincuenta y uno (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 3º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, con cincuenta y uno (51)
UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7º del RFIS, y con cincuenta y uno (51) UIT por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 9º del RFIS.

4. El 17 de enero de 2018, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución de Gerencia General Nº 312-2017-GG/OSIPTEL y solicitó informe oral.

5. El 28 de febrero de 2018, se llevó a cabo la audiencia de informe oral en la cual ENTEL expuso los argumentos de su recurso de apelación ante los miembros del Consejo Directivo
II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del RFIS y los artículos 216 y 218 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los principales argumentos de ENTEL son los siguientes:

3.1 Se han vulnerado los Principios de Concurso de Infracciones y Razonabilidad, toda vez que por la relación causa-efecto entre los hechos imputados corresponde
aplicar únicamente una sanción que absorba el hecho infractor.

3.2 Se ha vulnerado el Principio de Culpabilidad, toda vez que considera no se han tenido en cuenta los hechos que demuestran que siempre actuó de forma diligente.

3.3 Considera que los criterios utilizados para graduar la sanción no han sido debidamente motivados.

3.4 Señala que debe archivarse este procedimiento, porque considera que en el presente PAS se ha configurado el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de
ENTEL:

4.1 Sobre los Principios de Concurso de Infracciones y Razonabilidad Se aprecia de las cartas C. 01265-GFS/2016 y 01399-GFS/2016, notificadas el 20 de junio de 2016 y 15 de julio de 2016, a través de las cuales se sustenta la imputación de cargos que ENTEL habría incurrido en las siguientes infracciones:

1. La infracción tipificada como grave en el artículo 3º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, por cuanto habría incumplido lo dispuesto en los numerales (i) y (ii) del tercer párrafo del artículo 12º del TUO de las Condiciones de Uso, toda vez que en el procedimiento de cuestionamiento de titularidad de servicios públicos móviles bajo la modalidad prepago: (i) No entregó de forma inmediata a la usuaria Guisela Del Pilar Taboada Campos y distintos usuarios una constancia de cuestionamiento de titularidad, con la indicación del plazo máximo en que se retiraría la información de sus datos personales del registro respectivo. (ii) No retiró de su registro de abonados los datos personales de la Sra. Taboada dentro del plazo establecido, ni incluyó una observación que contenga información acerca del cuestionamiento realizado por el presunto abonado. (iii) No retiró de su registro los datos personales de 3 presuntos abonados, dentro del plazo establecido, que presentaron su solicitud de cuestionamiento de titularidad, respecto de 3 líneas móviles.

2. La infracción tipificada como grave en el artículo 7º del RFIS, por cuanto no entregó información requerida con carácter obligatorio y plazo perentorio, solicitada de forma reiterada mediante la carta C.01021-GFS/2016 y la carta C. 00970-GFS/2016.

3. La infracción tipificada como grave en el artículo 9º del RFIS, por cuanto entregó información inexacta relativa a: (i) Informar que el procedimiento de cuestionamiento de titularidad de 63 líneas móviles que estuvieron registradas a nombre de la Sra. Taboada se inició a raíz de los reportes del OSIPTEL que datan desde el 9 de junio de 2015, cuando la usuaria presentó la solicitud el 5 de junio de 2015. (ii) Señalar que a través de la carta CGR-1869/15 que "no contaba con las Constancias de Cuestionamiento de Titularidad" respecto de 26 líneas móviles prepago, cuando sí las tenía. (iii) Informó que se había presentado el cuestionamiento de titularidad de 32 líneas móviles prepago, lo cual era inexacto, toda vez que el proceso seguido a dichas líneas se realizó debido a la detección de fraude.

Ahora bien, ENTEL alegó en la audiencia de informe oral, que en el presente caso nos encontraríamos ante un concurso medial de infracciones, considerando que el incumplimiento del artículo 12º del TUO de las Condiciones de Uso, habría derivado en que se cometan las infracciones a los artículos 7º y 9 del RFIS.

Sobre el particular cabe indicar que la doctrina 1
conoce los siguientes tipos de concurso de infracciones:
i. Concurso ideal de infracciones, que está presente cuando un solo hecho (cometido por un sujeto) da lugar a dos o más infracciones. Hay una acción y pluralidad de infracciones ii. Concurso real de infracciones, cuando el sujeto ha realizado varias acciones, cada una de las cuales por separado es constitutiva de infracción; hay tantas acciones como infracciones, o pluralidad de hechos que constituyen una pluralidad de acciones.

Dentro de esta figura, existe el denominado concurso medial de infracciones, que está presente en los casos en los que una de las infracciones sirve de medio, esto es, de cauce o instrumento, para cometer otras. Con lo cual existe también un cúmulo de infracciones.

Ahora bien, cabe resaltar que el artículo 246º del TUO de la LPAG
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regula únicamente la figura del concurso ideal vinculada a la unidad de acción que deriva en más de una infracción, cuando en el presente caso nos encontramos ante distintas conductas infractoras.

En efecto, como se puede apreciar, de las imputaciones de cargo antes indicadas, es claro que ENTEL desplegó diferentes conductas que motivaron los incumplimientos advertidos en el presente PAS que no parten de un solo hecho generador.

Así, el incumplimiento de las obligaciones vinculadas al procedimiento de cuestionamiento de titularidad reguladas en el artículo 12º del TUO de las Condiciones de Uso, no tienen relación alguna con la no entrega de información al regulador o la entrega de información inexacta.

Por otro lado, cabe indicar que los requerimientos de información efectuados con las cartas C.01021-GFS/2016
y la carta C. 00970-GFS/2016, estaban vinculados a la supervisión del cumplimiento de la obligación del numeral iii) del artículo 12º del TUO de las Condiciones de Uso, lo cual difiere de lo que ha sido materia de sanción por incumplimiento de dicho artículo (numerales i y ii del mismo).

Asimismo, el hecho que ENTEL no haya entregado a la referida usuaria una constancia del cuestionamiento de titularidad en la cual conste el detalle de los números cuestionados y el plazo máximo en que se retirará del registro de abonados sus datos personales (incumplimiento del artículo 12 del TUO de las Condiciones de Uso), ello no implica que por la naturaleza de la solicitud haya debido tramitar y considerar la misma como un cuestionamiento de titularidad y no un reclamo, tratándose de conductas independientes.

Por lo tanto, la conducta de ENTEL, al incumplir lo establecido en el artículo 12º del TUO de las Condiciones de Uso, no es una conducta respecto de la cual se pueda determinar que como consecuencia de su realización dicha empresa también incumplió lo establecido en los artículos 7º y 9º del RFIS, toda vez que la falta de entrega de la información requerida y la entrega de información inexacta, son dos incumplimientos que ENTEL pudo evitar de haber tenido el cuidado y la diligencia debida para atender dichos requerimientos de información.

En virtud a lo expuesto, queda claro que son diversas las conductas desplegadas por ENTEL que han 1
Gomez Tomillo, Manuel. "Derecho Administrativo Sancionador parte General". Editorial Aranzandi. Primera Edición 2008.

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"Artículo 246.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...)
6. Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes. (...)"
configurado las infracciones de los artículos 7º y 9º del RFIS y el incumplimiento del artículo 12º del TUO de las Condiciones de Uso, y no es una conducta que califique como más de una infracción. Por lo tanto, en el presente PAS no se han vulnerado los Principios de Concurso de Infracciones ni de Razonabilidad.

4.2 Sobre el Principio de Culpabilidad Por el Principio de Culpabilidad la acción sancionable debe ser imputada a título de dolo o culpa, lo que importa la prohibición de la responsabilidad objetiva, no siendo aceptable que una persona sea sancionada por un acto o una omisión de un deber jurídico que no le sea imputable.

En lo que respecta al dolo, o intencionalidad de la conducta, cabe señalar que su ausencia no constituye argumento suficiente para que se concluya que no cometió las infracciones tipificadas en los artículos 3º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, y en los artículos 7º y 9º del RFIS; toda vez que, para la configuración del tipo infractor no es necesaria la intencionalidad (dolo).

Sin perjuicio de ello, toda vez que en el marco de la responsabilidad subjetiva, la conducta infractora es sancionable también por culpa, es necesario analizar si la referida empresa operadora infringió el deber de cuidado que le era exigible.

De esta manera, se entiende que dicho deber de cuidado está directamente relacionado con la diligencia que los administrados deben tener a efectos de evitar incurrir en un posible incumplimiento, máxime cuando se trata de disposiciones normativas cuyo conocimiento y, por ende, debida observancia, resulta exigible al administrado.

Así, conforme obra en los antecedentes, a través del presente PAS, se le atribuye a ENTEL haber incurrido en las infracciones establecidas (i) en el artículo 3º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido diversas obligaciones establecidas en el artículo 12º de la misma norma, referidas al procedimiento de cuestionamiento de titularidad, (ii) en el artículo 7º del RFIS, al no haber remitido la información obligatoria solicitada, calificada como obligatoria y en el plazo perentorio para su entrega, y (iii) en el artículo 9º del RFIS, al haber entregado información inexacta al informar sobre el procedimiento de cuestionamiento de titularidad de diferentes líneas móviles.

Cabe señalar que ENTEL reconoce su responsabilidad, es decir, que los hechos que configuran las infracciones se produjeron; no obstante, argumenta que su incumplimiento no se debe a un actuar negligente que le sea atribuible, considerando que los hechos demostrarían que siempre actuó de forma diligente salvaguardando la satisfacción de los usuarios, corrigiendo errores ni bien fueron advertidos.

Sobre el particular, cabe precisar que la responsabilidad por el cumplimiento del procedimiento de cuestionamiento de titularidad previsto en el artículo 12º del TUO de las Condiciones de Uso, y la entrega de la información prevista en los artículos 7º y 9º del RFIS, se encuentra a cargo de las empresas operadoras.

Por lo expuesto, toda vez que ENTEL no adoptó una conducta diligente para cumplir con el procedimiento de cuestionamiento de titularidad, y entregar la información solicitada, así como información exacta, se configura la responsabilidad subjetiva. Por lo tanto, no se ha vulnerado el Principio de Culpabilidad.

4.3 Sobre el Principio del Debido Procedimiento en el análisis de graduación de la sanción Sobre el particular, el numeral 3 del artículo 246º del TUO de la LPAG, que regula el Principio de Razonabilidad en el marco de los procedimientos administrativos sancionadores, establece que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta infractora sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Así, señala que las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, observando los criterios de graduación.

En ese sentido, a efectos de determinar si se afectó el Principio de Razonabilidad asociado al sub principio de proporcionalidad en sentido estricto, corresponde analizar si las sanciones administrativas, por las infracciones establecidas en el artículo 3º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso y los artículos 7º y 9º del RFIS, fueron impuestas considerando los criterios de graduación establecidos en el artículo 246º del TUO de la LPAG.

Así, se advierte que la Primera Instancia estableció el monto de las multas en el límite mínimo previsto para las infracciones graves, esto es en cincuenta y uno (51) UIT, teniendo en consideración los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 246º del TUO de la LPAG.

Al respecto, en el análisis de los criterios de graduación realizado por la Primera Instancia y los fundamentos de ENTEL, se debe señalar lo siguiente:
i. En cuanto al criterio del beneficio ilícito obtenido, cuestionado por ENTEL la Primera Instancia ha tenido en cuenta que el beneficio resultante de la comisión de las infracciones por parte de ENTEL, se encuentra representado por los costos evitados, es decir aquellos costos involucrados en todas aquellas actividades y medidas que debió desplegar dirigidas a cumplir con una correcta atención y tratamiento oportuno del procedimiento de cuestionamiento de titularidad, así como remitir la información requerida por el OSIPTEL, de forma exacta y oportuna.
ii. Respecto a la probabilidad de detección de la infracción, cuestionado por ENTEL, se advierte que la Primera Instancia al igual que dicha empresa, ha considerado que para la detección del cumplimiento de lo establecido en el artículo 12º del TUO de las Condiciones, se tiene en cuenta la información que se solicita a las empresas operadoras; sin embargo, para concluir que la probabilidad de detección es baja, no solo ha considerado este aspecto, como se puede apreciar en la resolución impugnada.
iii. Con relación a la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, se debe señalar que es evidente la afectación y el perjuicio a los usuarios que tienen registradas líneas móviles que no fueron contratadas por ellos, y que podrían ser utilizados por la comisión de ilícitos penales, en las cuales pudiesen ser involucrados dichos usuarios.
iv. Con relación al perjuicio económico causado, se advierte que lo manifestado por ENTEL con relación a este criterio no es correcto, toda vez que la Primera Instancia solo manifestó que no existen elementos objetivos que permitan determinar el perjuicio económico causado por la comisión de las infracciones imputadas en este PAS.

4.4 Sobre el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria De acuerdo con lo establecido en el literal f) del artículo 255º del TUO de la LPAG para aplicar el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, deberán concurrir las siguientes circunstancias: i) La empresa operadora deberá acreditar que la comisión de la infracción fue subsanada; ii) La subsanación debe ser voluntaria, y;
iii) La subsanación debió haberse producido antes de la notificación del inicio del procedimiento sancionador.

Asimismo, se debe tener en cuenta que el literal f) del artículo 255º del TUO de la LPAG, establece que para aplicar el eximente de responsabilidad, debe verificarse la subsanación voluntaria del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción, lo cual, debe comprender todos los actos u omisiones constitutivas de infracción, y no solo a alguno de ellos.

De esta manera, en caso exista un PAS en el que se atribuya a una empresa operadora la responsabilidad
por la comisión de una infracción, sobre la base de diversos actos u omisiones constitutivos de infracción, corresponderá la aplicación del eximente de responsabilidad solo si se verifica el cumplimiento de la subsanación voluntaria, respecto de todos los actos u omisiones.

En ese sentido, se aprecia que en el presente PAS, ENTEL incurrió en la infracción grave tipificada en el artículo 3º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido lo establecido en los numerales (i) y (ii) del artículo 12º de la misma norma, y los artículos 7º y 9º del RFIS, advirtiéndose con relación a la subsanación voluntaria como condición eximente de responsabilidad, lo siguiente:

Tipificación Conducta Infractora Subsanación Artículo 3º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso No entregó de forma inmediata, constancias de cuestionamiento de titularidad, con la indicación del plazo máximo en que se retiraría la información de los datos personales del registro respectivo.

No acredita en el Expediente del PAS el cese de la conducta No retiró de su registro de abonados los datos personales de la Sra. Taboada dentro del plazo establecido, ni incluyó una observación que contenga información acerca del cuestionamiento realizado por el presunto abonado.

Cesó el 10/06/2015
No retiró de su registro los datos personales de 3
presuntos abonados.

Cesó el 02/03/2015, 22/06/2015, 23/06/2015
Artículo 7º del
RFIS
No entregó información requerida con carácter obligatorio y plazo perentorio, mediante las cartas C.01021-GFS/2016 y C. 00970-GFS/2016.

No se acredita que la información requerida se entregó posteriormente.

Artículo 9º del
RFIS
Entregó información inexacta al OSIPTEL.

No se acredita que la información requerida haya sido corregida.

Por lo expuesto, de acuerdo con este análisis, se debe señalar que en el presente caso, no corresponde la aplicación del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, toda vez que en el caso de lo establecido en el artículo 12º del TUO de las Condiciones de Uso, no ha acreditado ENTEL el cese de la conducta infractora con relación a lo establecido en su numeral (i), así como no corresponde aplicar el eximente de responsabilidad por las infracciones tipificadas en los artículos 7º y 9º del RFIS.

Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a ENTEL por la comisión de las infracciones graves tipificadas en el artículo 3º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso y los artículos 7º y 9º del RFIS, corresponde la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe Nº 00057-GAL/2017 del 22 de febrero de 2018, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6º del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 664.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por ENTEL PERU S.A.
contra la Resolución Nº 312-2017-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia CONFIRMAR las sanciones de multa impuestas por la comisión de las infracciones graves tipificadas en el artículo 3º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, el artículo 7º y 9º del RFIS; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2º.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para: i) Notificar la presente Resolución a la empresa apelante conjuntamente con el Informe Nº 00057-GAL/2018; ii) Publicar la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; iii) Publicar la presente resolución en la página web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe, conjuntamente con el Informe Nº 00057-GAL/2018 y la Resolución Nº 312-2017-GG/OSIPTEL, y; iv) Poner en conocimiento de la presente resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

MANUEL ANGEL CIPRIANO PIRGO
Presidente del Consejo Directivo (E)

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