viernes, 9 de marzo de 2018

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO N° 58-2018-CD/OSIPTEL Declaran infundado Recurso de Apelación

Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERU S.A. contra la Res. Nº 00325-2017-GG/OSIPTEL y confirman imposición de mu...

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Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERU S.A. contra la Res. Nº 00325-2017-GG/OSIPTEL y confirman imposición de multa
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 58-2018-CD/OSIPTEL
Lima, 28 de febrero de 2018
EXPEDIENTE Nº : 00048-2016-GG-GFS/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación contra la Resolución de Gerencia General Nº 00325-2017-GG/
OSIPTEL
ADMINISTRADO : ENTEL PERU S.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación presentado por ENTEL
PERU S.A. (en adelante ENTEL) contra la Resolución de Gerencia General Nº 00325-2017-GG/OSIPTEL, en el que se le sancionó por la comisión de la infracción tipificada en numeral 7 del Anexo Nº 1 del Reglamento para la Atención de Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado con Resolución de Consejo Directivo Nº 047-2015-CD-OSIPTEL (en adelante, el Reglamento), al haber incumplido lo dispuesto en el artículo 11º de la citada norma. (ii) El Informe Nº 00052-GAL/2018 del 22 de febrero de 2018, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de resolución; y, (iii) El Expediente Nº 00048-2016-GG-GFS/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1.1. Mediante carta Nº C.01579-GFS/2016, notificada el 15 de agosto de 2016, la entonces Gerencia de Fiscalización y Supervisión ( en adelante, GFS
1
) comunica a ENTEL el inicio del PAS por la presunta comisión de la infracción administrativa tipificada en el numeral 7 del Anexo Nº 1 del Reglamento al verificar el incumplimiento del primer y segundo párrafo del artículo 11º de la citada norma, a la cual se adjunta el Informe Nº 639-GFS/2016, de fecha 12 de agosto de 2016
2
, de la GFS.

1
Con Decreto Supremo Nº 045-2017-PCM, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 14 de abril de 2017, se modifica el artículo 6º del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, variándose la denominación de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión por "Gerencia de Supervisión y Fiscalización", cambio que será tomado en consideración en el presente informe.

2
Dicho Informe de Supervisión analiza diecinueve (19) acciones de supervisión realizadas a nivel nacional, entre el 18 de junio al 08 de agosto de 2016, mediante levantamientos de información en la página web de ENTEL www.entel.com.pe
1.2. Mediante carta Nº C.01922-GFS/2016, notificada el 28 de setiembre de 2016, se amplía la imputación de cargos por la presunta comisión de la infracción administrativa tipificada en el numeral 7 del Anexo Nº 1 del Reglamento al verificar el incumplimiento del primer y segundo párrafo del artículo 11º del citado Reglamento.

1.3. Mediante Resolución Nº 325-2017-GG/OSIPTEL, de fecha 22 de diciembre de 2017, notificada con Carta C.
01421-GG/2017 del 22 de diciembre de 2017, se sancionó a ENTEL con ochenta (80) UIT por la comisión de la infracción grave tipificada en numeral 7 del Anexo Nº 1 del Reglamento para la Atención de Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado con Resolución de Consejo Directivo Nº 047-2015-CD-OSIPTEL.

1.4. Con fecha 17 de enero de 2018 ENTEL presentó Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 325-2017-GG/OSIPTEL.

1.5. El 28 de febrero de 2018, los representantes de ENTEL expusieron oralmente sus argumentos ante el Consejo Directivo.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con lo establecido en los artículos 216.2 y 218 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General 3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS
3.1 Respecto de la supuesta vulneración al Principio de Tipicidad y Culpabilidad ENTEL señala que ha cumplido con la obligación dispuesta en el artículo 11º del Reglamento, toda vez que permite a sus abonados o usuarios acceder al expediente vinculado a su reclamo en formato digital y con valor legal.

Señala que la norma en cuestión no obliga a las empresas operadoras a generar un formulario para la implementación de los reclamos, sino cualquier mecanismo idóneo que permita el acceso al expediente del reclamo de manera virtual.

Agregan que la GFS careció de elementos suficientes para poder imputar un hecho que califica como infracción y con ello, imponer la sanción de multa. Considera que se ha basado en información incompleta y no confiable, como serían las capturas de pantallas que no tienen mayor sustento que la interpretación de las mismas realizadas por los supervisores, y por ello se le habría impuesto una sanción de multa sin contar con los medios de prueba suficientes.

Finalmente, señalan que han cumplido con la implementación de los reclamos Nº 64065631, Nº 64056270, Nº 64056682 y Nº 64071910, que de manera incorrecta han sido determinadas como incumplimiento en los informes de supervisión Nº 639-GFS/2016 y Nº 736-GFS/2016, así como de las acciones de supervisión de los días 13, 14 y 20 de junio de 2016. Debido a que no es posible que se sustente que se cumple con algunos reclamos y con otros no, toda vez que la implementación de los expedientes virtuales a tenor del artículo 11º del Reglamento es de manera uniforme para que todos los usuarios y/o abonados puedan cargar toda la información que estimen pertinente presentar.

Al respecto, corresponde a esta instancia analizar el tipo infractor contenido en el Artículo 11º del Reglamento, así como su cumplimiento por parte de ENTEL. El artículo 11º del Reglamento establece los mecanismos adicionales de acceso e información del expediente, siendo el objetivo de la referida obligación, el que los usuarios puedan acceder a sus expedientes de reclamos en cualquier momento que lo soliciten, y una garantía de protección a sus derechos, tal y como se señala en la Exposición de Motivos del Reglamento.

Siendo así, es claro que la obligación contenida en el artículo 11º del Reglamento implica que las empresas operadoras deben implementar los mecanismos que permitan el acceso a la información contenida en el expediente, así como la visibilidad y que contengan toda la documentación y datos del expediente.

En el presente caso, se ha verificado que ENTEL no ha cumplido con lo establecido en la citada norma, puesto que, acorde con el análisis contenido en los Informes de Supervisión Nº 639-GFS/2016 y Nº 736-GFS/2016, de las acciones de supervisión realizadas, en cuatro (04)
reclamos 4
presentados vía página web, se advirtió que no era posible visualizar los documentos del expediente de reclamo en formato digital en su página web, más aun considerando que ya había transcurrido más de un (1)
mes desde que los usuarios presentaron los documentos vinculados a dichos expedientes.

En ese orden de ideas, de las capturas de pantalla adjuntas en los informes Nº 639-GFS/2016 y Nº 736-GFS/2016, solo se aprecia una tabla con los datos referidos a: Número del Reclamo, Especificación, Instancia, Tipo de Operación, Estado y Fecha de creación, siendo que el área referida a "Documentos del expediente"
no contiene documentos que puedan ser descargados y visualizados por los abonados, con lo cual se comprueba el incumplimiento de esta obligación por parte de ENTEL.

En tal sentido, se desestima lo señalado por ENTEL
en este extremo.

3.2 Con relación a la obligación de consignar el plazo de atención de reclamos ENTEL argumenta que el análisis efectuado por la primera instancia se ha limitado únicamente a las capturas de pantalla, las cuales no muestran evidencia clara y contundente de los incumplimientos que se les ha imputado.

Asimismo, agrega ENTEL que las conclusiones arribadas en los informes serian ilegales, toda vez que no se puede asumir como prueba suficiente la interpretación -sin sustento técnico y legal- de la captura de las pantallas, lo cual vulnera el Principio de Presunción de Veracidad porque no se ha verificado plenamente los hechos que sirvieron de motivo a su decisión, ni tampoco se han adoptado todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por ley. Agrega que dicha conducta de la administración vulneraria el Principio de Impulso de Oficio y el Principio de Predictibilidad.

Ahora bien, en el presente PAS se le atribuye a ENTEL haber incumplido -entre otras obligaciones- con la obligación de consignar en el expediente virtual el plazo para obtener una respuesta al reclamo, establecida en el artículo 11º del Reglamento.

En los Informes de Supervisión Nº 639-GFS/2016 y Nº 736-GFS/2016, se verifica que dichos hechos han sido acreditados con las capturas de pantalla, con el acta de fecha 23 de setiembre de 2016 y con los actuados en el expediente durante la etapa de instrucción 5
, obtenidas por funcionarios del OSIPTEL en las acciones de supervisión.

En ese sentido, la valoración de las pruebas ha sido efectuada de manera conjunta y la suficiencia para acreditar los hechos ha sido obtenida de dicho análisis.

Así, las capturas de pantallas muestran efectivamente que al momento que se ingresó a los expedientes virtuales, aquellos no señalaban la información relacionada a la fecha en que debían de ser atendidos. Asimismo, con fecha 23 de setiembre se llevó a cabo una reunión con representantes de ENTEL, y en el Acta suscrita se consigna que la empresa operadora se compromete a implementar en los expedientes virtuales, un campo sobre el plazo para obtener una respuesta al reclamo;
y finalmente, ENTEL en su escrito de ampliación de 3
Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 20 de marzo de 2017.

4
Reclamos Nº 64065631, Nº 64056270, Nº 64056682 y Nº 64071910, 5
Ver a fojas 34 y 35 del Expediente Nº 00048-2016-GG-GFS/PAS se señala el acta levantada con fecha 23 de setiembre de 2016 en la reunión sostenida con representantes de ENTEL. Asimismo, ENTEL señala en su escrito de ampliación de descargos de fecha 27 de octubre de 2016, que ha procedido de conformidad con lo señalado en la normativa aplicable.
descargos presentado con fecha 27 de octubre de 2016, señaló que estaban procediendo a colocar los plazos de resolución de reclamos de conformidad con la obligación establecida en el artículo 11º del Reglamento.

En ese sentido, este Colegiado considera que dichos medios de prueba resultan suficientes y permiten acreditar el incumplimiento de la obligación de consignar en el expediente virtual el plazo para obtener una respuesta al reclamo.

Adicionalmente, esta instancia coincide con lo señalado por la Gerencia General, en que se debe tener presente que, conforme al artículo 3º de la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos - Ley Nº 27332, la función supervisora de OSIPTEL "comprende la facultad de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las entidades o actividades supervisadas, así como la facultad de verificar el cumplimiento de cualquier mandato o resolución emitida el Organismo Regulador o de cualquier otra obligación que se encuentre a cargo de la entidad o actividad supervisadas".

Entre los principios que rigen el ejercicio de la función supervisora del OSIPTEL está el Principio de Discrecionalidad, recogido en el literal d) del artículo 3º de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF).

Dicho principio es también recogido en el artículo 3º, literal d) del Reglamento General de Supervisión aprobado con Resolución de Consejo Directivo Nº 090-2015-CD-OSIPTEL. Acorde a ello, este Organismo Regulador tiene la facultad legal de determinar sus planes y métodos de supervisión, entre ellos las acciones de supervisión que pueden ejecutarse con y sin previo aviso a la empresa operadora supervisada, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 17º de la misma norma.

Por tanto, en las acciones de supervisión no era necesaria la presencia de representantes de ENTEL para realizar las llamadas de prueba o ingresar a su página web. De este modo, no se habría incumplido norma alguna al haberse efectuado de esta forma, toda vez que conforme el artículo 12º, numeral 2 de la LDFF, este Organismo Regulador "(...) puede optar por realizar la acción de supervisión desde sus instalaciones, requiriendo de la entidad supervisada la remisión de la información necesaria o puede optar por el desplazamiento de los funcionarios de OSIPTEL a las instalaciones de la entidad supervisada o a cualquier lugar donde fuera conveniente realizar una acción".

De acuerdo a lo expuesto, en el presente caso no se ha vulnerado el Principio de Predictibilidad y el Principio de Impulso de Oficio recogidos en el artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG
3.3 Con relación al acceso al expediente en las oficinas comerciales Señala ENTEL que los reclamantes sí han tenido acceso permanente a sus respectivos expedientes, y el hecho que determinados reclamantes no puedan acceder al expediente virtual en los centros de atención al cliente escapa de su control y responsabilidad, debido a que estos al momento de acercarse a la plataforma deben contar con información necesaria para tener acceso a sus expedientes.

Al respecto, el Reglamento reconoce el derecho de las partes a conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de su reclamo, así como a tener acceso al expediente. Como una forma de acceder a dicha información se estableció la implementación del expediente digital, que tiene por finalidad coadyuvar a que las empresas operadoras permitan a los usuarios el acceso al expediente en cualquiera de sus centros de atención, y no sea necesario que el usuario se desplace al lugar donde se encuentra el expediente en físico; bastando con que la empresa operadora realice la búsqueda en sus sistemas.

Conforme se señala en el Informe de Supervisión Nº 00736-GFS/2016, ENTEL no permitió en los centros de atención el acceso al expediente virtual, por parte del usuario, en ocho (08) Reclamos signados con el Nº 64124382, Nº 64260473, Nº 64365369, Nº 64421971, Nº 63929460, Nº 63974118, Nº 64292477 y Nº 64315003;
más aún considerando que conforme a lo señalado en la Primera Disposición Transitoria del Reglamento, se difirió al 3 de mayo de 2016 la entrada en vigencia del artículo 11º de dicha norma, dando tiempo a las empresas operadoras para poder subsanar y corregir cualquier ocurrencia que impida el acceso al expediente virtual por parte de los usuarios.

Asimismo, respecto a la justificación de que los abonados al momento de acercarse a la plataforma debían de contar con información necesaria para tener acceso a sus expedientes, ello no resulta correcto, dado que el artículo 11º del Reglamento señala como único requisito el contar con una cuenta o clave secreta, que además será proporcionada cuando los usuarios lo soliciten.

Por tanto, las razones esgrimidas en las acciones de supervisión para impedir el acceso a los expedientes virtuales no son justificaciones válidas, máxime cuando lo determinante de la obligación es dar el acceso al expediente en el momento requerido por el abonado y/o usuario, la cual, si no se cumple, equivale a un incumplimiento al Reglamento.

3.4. Respecto a la vulneración del Principio del Debido Procedimiento en el análisis de la graduación de la sanción Señala ENTEL que la primera instancia ha sobredimensionado "el beneficio ilícito" sin justificación alguna, y no existen razones para considerar que no han ejecutado las acciones pertinentes para que los usuarios y/o abonados accedan al expediente.

Asimismo, señalan que no se entiende el por qué la probabilidad de detección es media, debido a que se señala que son necesarias acciones mínimas de supervisión y con las cuales es suficiente para detectar una infracción, por lo que debió considerarse que era alta.

A diferencia de lo alegado por ENTEL, en la Resolución Nº 00325-2017-GG/OSIPTEL, se verifica que al momento de determinar y graduar la sanción analizó los criterios de graduación establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocido por el numeral 3 del artículo 246º del TUO de la LPAG. (i) El criterio del beneficio ilícito obtenido por el incumplimiento del artículo 11 del Reglamento, se sustenta en que para que una sanción cumpla con la función de desincentivar las conductas infractoras, es necesario que el infractor no obtenga un beneficio por dejar de cumplir las normas. Este beneficio no solo está asociado a las posibles ganancias obtenidas con la comisión de una infracción, sino también con el costo no asumido por las empresas para dar cumplimiento a las normas.

Caso contrario, se crearía un desincentivo al cumplimiento de las empresas operadoras que sí invierten en el cumplimiento de la normativa, al advertir que los infractores no son sancionados considerando aquellas conductas -e inversiones- que debieron efectuar para dar cumplimiento a la norma.

Por lo tanto, en el presente caso, el beneficio ilícito está asociado al gasto que debió realizar ENTEL a fin de garantizar que sus usuarios accedan al expediente virtual, visualicen los documentos del respectivo expediente y se indique en los mismos el plazo de atención de los reclamos. (ii) La probabilidad de detección está relacionada a que el infractor sea descubierto, asumiéndose que la comisión de una infracción determinada sea detectada por la autoridad administrativa. En un caso óptimo, la probabilidad de detección debería calcularse como la cantidad de veces que la autoridad administrativa consigue descubrir al infractor entre el total de infracciones cometidas. Sin embargo, ante la imposibilidad de tener conocimiento del total de infracciones incurridas se tiene que recurrir a formas alternativas para estimar dicha probabilidad.

En ese sentido, coincidimos con la primera instancia, cuando señala que la probabilidad de detección de la misma es media, debido a que resulta necesario que el OSIPTEL destine recursos para realizar acciones de
supervisión como llamadas de prueba o en las oficinas de atención a nivel nacional.

Por tanto, se verifica que la primera instancia habría fundamentado adecuadamente la graduación de la sanción y conforme a ello consideramos que no se habría vulnerado el Principio de Debido Procedimiento.

3.4 Sobre la aplicación del eximente de responsabilidad ENTEL señala que cumplió con subsanar el total de las observaciones detectadas en la supervisión, cargando los documentos relacionados a los expedientes de las reclamaciones y se habría consignado el plazo de resolución de los reclamos, antes de que se efectúe la imputación de cargos, por lo que corresponde que se aplique el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria.

Al respecto, a efectos de determinar si se ha configurado el eximente de responsabilidad de subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo 253º del TUO de la LPAG, deben verificarse que la empresa haya acreditado:
- El cese de la conducta infractora; y, - La reversión de los efectos derivados de dicha infracción.

En cuanto a la existencia del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria de la conducta infractora imputada, en este caso el incumplimiento en la consignación del plazo en el cual se resolverá el reclamo, resulta de aplicación el artículo 255º, numeral 1 del TUO de la LPAG así como el numeral iv) del artículo 5º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado con Resolución del Consejo Directivo Nº 083-2013-CD/ OSIPTEL (en adelante, RFIS) que indica que debe observarse el cese de la conducta infractora así como la reversión de los efectos derivados de dicha conducta infractora sobre el bien jurídico tutelado.

En tal sentido, en el presente caso, se observa que solo para el Reclamo Nº 66285820 se ha producido el cese de la conducta infractora, conforme se aprecia de la captura de pantalla remitido, no obstante, ello no se acredita respecto de los quince (15) reclamos restantes.

Pero, de otro lado, se considera que, para ninguno de los dieciséis (16) casos indicados en los Informes Nº 639-GFS/2016 y Nº 736-GFS/2016, es posible subsanar el daño derivado del incumplimiento imputado, puesto que la afectación al bien jurídico tutelado no resulta pasible de reparación, pues siendo que la obligación de consignar el plazo de atención del reclamo tiene como objetivo garantizar la protección de los derechos de los usuarios, entre ellos el derecho a la información, el no haber tenido acceso a los documentos de los respectivos expedientes virtuales impidió que los usuarios tengan información respecto de cuándo se resolverían sus reclamos.

Adicionalmente, se agravan los efectos negativos del incumplimiento por el hecho que los dieciséis (16)
reclamos versaban sobre la calidad del servicio y falta de entrega de recibos, que debían resolverse en tres (3)
días hábiles, sin embargo, a la fecha de las consultas efectuadas este plazo había vencido en exceso en tanto que el estado del reclamo seguía teniendo la calificación de "abierto".

Cabe resaltar que la importancia de la implementación de un mecanismo idóneo de acceso virtual al expediente de reclamo, no puede pasar desapercibida, en la medida que su omisión genera efectos directos e inmediatos en todos los usuarios que tienen un reclamo en trámite y que se ven impedidos de ejercer su derecho de acceder a su expediente, en la oportunidad requerida. Por ello, el efecto que genera el incumplimiento de la obligación es además irreversible, en la medida que cualquier acción posterior, no permitirá corregir el efecto derivado de la infracción, en términos de costos de oportunidad para los usuarios que no han podido acceder a sus expedientes En tal sentido, no corresponde exonerar a ENTEL de la responsabilidad administrativa.

Por tanto, atendiendo a lo actuado en el presente PAS, correspondería declarar infundado el recurso de apelación.

IV. PUBLICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN:

Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a ENTEL por la comisión de la infracción grave tipificada en el numeral 7 del Anexo Nº 1 del Reglamento para la Atención de Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 047-2015-CD-OSIPTEL, corresponde la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano; de conformidad con el artículo 33º de la LDFF.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyo los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe Nº 052-GAL/2018 del 22 de febrero de 2018, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6º del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 669.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERU S.A.
contra la Resolución de Gerencia General Nº 00325-2017-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia, CONFIRMAR la imposición de una (1) multa de ochenta (80) UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el numeral 7 del Anexo Nº 1 del Reglamento para la Atención de Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de T elecomunicaciones, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 047-2015-CD-OSIPTEL, al haber incumplido con lo dispuesto en el primer y segundo párrafo del artículo 11º del citado Reglamento; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2º.- Desestimar la solicitud de nulidad de la Resolución de Gerencia General Nº 00325-2017-GG/
OSIPTEL.

Artículo 3º.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4º.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:
i) La notificación de la presente Resolución y el Informe Nº 052-GAL/2018 a la empresa Entel Perú S.A.;
ii) Publicar la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano;
iii) Publicar la presente Resolución en la página web institucional del OSIPTEL (www.osiptel.gob.pe), conjuntamente con el Informe Nº 052-GAL/2018 y la Resolución Nº 00325-2017-GG/OSIPTEL y;
iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

MANUEL ANGEL CIPRIANO PIRGO
Presidente del Consejo Directivo (E)

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