Declaran infundada apelación y confirman sanción de multa impuesta a Telefónica del Perú S.A.A. por la comisión de infracción grave tipificada en el Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 55-2018-CD/OSIPTEL Lima, 28 de febrero de 2018 EXPEDIENTE Nº : 00037-2015-GG-GFS/PAS MATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 319-2017-GG/OSIPTEL ADMINISTRADO : TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. VISTOS: (i) El Recurso de Apelación viernes, marzo 09, 2018

Declaran infundada apelación y confirman sanción de multa impuesta a Telefónica del Perú S.A.A. por la comisión de infracción grave tipificada en el Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 55-2018-CD/OSIPTEL
Lima, 28 de febrero de 2018
EXPEDIENTE Nº : 00037-2015-GG-GFS/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 319-2017-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO :

TELEFÓNICA DEL PERU
S.A.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA)
contra la Resolución Nº 319-2017-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le sancionó con una multa de cincuenta y uno (51) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT), por la comisión de la infracción grave tipificada en el literal a. del artículo 7º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (en adelante, RFIS), al haber enviado información incompleta solicitada mediante las cartas Nº C.771-GFS/2015 y Nº C.923-GFS/2015. (ii) El Informe Nº 00051-GAL/2018 del 22 de febrero de 2018, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y (iii) El Expediente Nº 00037-2015-GG-GFS/PAS y el Expediente de Supervisión Nº 00025-2015-GG-GFS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1. Mediante Carta C. 1200-GFS/2015, notificada el 26 de junio de 2015, la Gerencia de Fiscalización y Supervisión (actualmente, Gerencia de Supervisión y Fiscalización, en adelante, GSF) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de la infracción grave tipificada en el literal a. del artículo 7º del RFIS, al haber enviado información incompleta solicitada mediante las cartas Nº C.771-GFS/2015 y Nº C.923-GFS/2015.

2. Mediante Resolución de Gerencia General Nº 319-2017-GG/OSIPTEL del 22 de diciembre de 2017, notificada el 22 de diciembre de 2017, se resolvió multar a TELEFÓNICA con cincuenta y uno (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el literal a. del artículo 7º del RFIS, al haber entregado información incompleta, solicitada a través de la carta C. 771-GFS/2015 y reiterada con la carta C. 923-GFS/2015, la cual, calificó de obligatoria la entrega de la información requerida y el plazo perentorio para su entrega.

3. El 17 de enero de 2018, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución de Gerencia General Nº 319-2017-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del RFIS y los artículos 216 y 218 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los principales argumentos de TELEFÓNICA son los siguientes:

3.1 Se habría vulnerado el Principio de Tipicidad, porque considera que la carta C. 771-GFS/2015 no se subsume en el supuesto de hecho regulado en el literal a. del artículo 7º del RFIS.

3.2 Se ha vulnerado el Principio de Tipicidad, toda vez que el requerimiento formulado mediante la carta C.

923-GFS/2015 no se subsume en el supuesto de hecho regulado en el literal a. del artículo 7º del RFIS.

3.3 Se han vulnerado los Principios de Tipicidad, Predictibilidad y Confianza Legítima, toda vez que la imputación formulada se encontraría regulada en otro dispositivo normativo.

3.4 Señala que sí habría cumplido con remitir la información requerida en los CDRs.

3.5 Considera que la graduación de la multa adolece de una motivación suficiente y que no resulta razonable para sustentar la sanción multa de cincuenta y uno (51)
UIT.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de
TELEFÓNICA:

4.1 Respecto a la supuesta transgresión del Principio de Tipicidad (Carta C. 771- GFS/2015)
Al respecto, se advierte que en el Informe Nº 650-GFS/2015 que sustentó el inicio del PAS, se indicó que a través de la carta Nº C.923-GFS/2015 se requirió a TELEFÓNICA de forma obligatoria, remita la información faltante solicitada con la carta Nº C.771-GFS/2015 dentro de un plazo perentorio de diez (10) días hábiles.

Asimismo, en dicho informe, se señaló que TELEFÓNICA ante el requerimiento formulado remitió información incompleta; lo cual motivó que la GSF inicie el presente PAS, puesto que la precitada empresa habría incurrido en la infracción tipificada en el literal a. del artículo 7º del RFIS.

Así, si bien en la carta del inicio del PAS se hizo referencia a las cartas Nº C. 771-GFS/2015 y Nº C.

923-GFS/2015, lo cierto es que la configuración de la infracción al literal a. del artículo 7º del RFIS, se analizó a partir del incumplimiento por parte de TELEFÓNICA
al requerimiento de información solicitado a través de la carta Nº C. 923-GFS/2015, y no de la carta Nº C. 771-GFS/2015, como se indicó en el Informe Nº 650-GFS/2015
que sustentó la imputación de cargos.

Por lo expuesto, queda claro que por la carta Nº C. 771-GFS/2015 no se imputan los cargos a TELEFÓNICA, sino por la carta Nº C. 923-GFS/2015;
siendo así, en el presente PAS no se han vulnerado los Principios de Tipicidad, Predictibilidad o de Confianza Legítima.

4.2 Sobre la Carta C. 923-GFS/2015
Se aprecia que en el Expediente Nº 00025-2015-GG-GFS, obra en el folio 709, la carta C. 923-GFS/2015, notificada el 25 de mayo de 2015, a través de la cual, la GSF advirtió a TELEFÓNICA con una Medida Preventiva, que de persistir en no remitir toda la información solicitada a través de la carta C. 771-GFS/2015, se daría inicio a las acciones correctivas y/o sancionadoras, toda vez que se habría configurado la infracción tipificada en el literal a. del artículo 7º del RFIS. Asimismo, se indicó en la precitada carta lo siguiente:
"Sin perjuicio de lo señalado en los párrafos precedentes, y con el objetivo de continuar la verificación del cumplimiento de lo dispuesto en el presente expediente de supervisión, requerimos a su representada que, de forma obligatoria y en el plazo perentorio de diez (10) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la fecha de recepción de la presente comunicación, proceda a remitir la parte faltante de la información solicitada mediante la carta Nº C. 771-GFS/2015 y correo electrónico de fecha 12 de mayo de 2015."
Sobre el particular, se debe tener en cuenta, que para configurarse la infracción tipificada en el literal a. del artículo 7º del RFIS, deben presentarse los siguientes requisitos:
- Un requerimiento de información por escrito.
- La entrega de la información requerida debe ser obligatoria.
- Se debe haber otorgado un plazo perentorio para la entrega de la información.
- No se cumpla con entregar la información requerida o se entregue información incompleta.

Así, considerando lo antes indicado, se observa que lo sucedido con relación a la información solicitada a través de la carta C. 771-GFS/2015, no cumple con todos los requisitos para señalar que se habría configurado la infracción tipificada en el literal a. del artículo 7º del RFIS, toda vez que no se estableció un plazo perentorio para la entrega de la información solicitada.

En ese sentido, la Medida Preventiva y el apercibimiento de que se daría inicio a las acciones correctivas y/o sancionadoras, por el supuesto incumplimiento advertido con la carta C. 771-GFS/2015, carecía de objeto porque no se habría cometido una infracción que, de persistir en ella, hubiese correspondido la imposición de alguna sanción.

No obstante, si bien con la carta C. 923-GFS/2015 no se debió emitir la Medida Preventiva, lo cierto es, que a través de la misma carta se requirió, de forma obligatoria y en un plazo perentorio, la entrega de la información faltante solicitada mediante la carta C. 771-GFS/2015. De esta manera, se aprecia, que el incumplimiento de este requerimiento de información si configura la infracción tipificada en el literal a. del artículo 7º del RFIS.

Ahora bien, con relación a lo señalado por TELEFÓNICA sobre el Informe Nº 118-PIA/2017, se debe tener en cuenta que en la resolución impugnada se indicó que en dicho informe se archivó el PAS por un error en la imputación de cargos y no porque se haya verificado que la carta imputada correspondía a una Medida Preventiva, como sostuvo dicha empresa.

En virtud a lo expuesto, queda claro que, a través de la carta Nº C. 923-GFS/2015, se imputó correctamente -en el presente PAS- los cargos a TELEFÓNICA. Por lo tanto, no se han vulnerado los Principios del Deber de Motivación y el Principio de Verdad Material, así como el Principio de Predictibilidad y Confianza Legítima.

4.3 Respecto a la supuesta vulneración de los Principios de Tipicidad, Predictibilidad y Confianza Legítima TELEFÓNICA señala que la imputación formulada tampoco ha considerado que la normativa que en realidad resultaría aplicable al presente caso se encontraría regulada en otro dispositivo normativo (Segunda Disposición Complementaria Transitoria de la Resolución de Consejo Directivo Nº 138-2014-CD/OSIPTEL). Así, considera que al igual que lo resuelto en el Expediente Nº 90-2016-GG-GFS/PAS (Informe Nº 100-PIA/2017), se debe archivar el presente PAS, al existir una norma especial que regula la infracción imputada.

Al respecto, se aprecia que lo resuelto en el Expediente Nº 90-2016-GG-GFS/PAS, no es aplicable al presente caso, porque en dicho expediente se verificó una norma que específicamente establecía una obligación que al no cumplirse configuraba la infracción, como fue el advertir que dicha empresa no acreditó haber informado a sus abonados lo señalado en los numerales (i) y (ii) de la Única Disposición Transitoria de la Resolución Nº 095-2013-CD/OSIPTEL. Y su incumplimiento, tal como establece dicho dispositivo, está tipificado como infracción grave.

En cambio, el presente PAS se sustenta en el marco de las acciones de supervisión que se realizaron para verificar el cumplimiento de lo establecido en el cuarto párrafo de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria de la Resolución de Consejo Directivo Nº 138-2014-CD/OSIPTEL, en las que se advirtió que TELEFÓNICA
entregó información incompleta, configurándose la infracción tipificada en el literal a. del artículo 7º del RFIS.

Por lo expuesto, queda claro que la conducta de TELEFÓNICA sí se subsume en el tipo infractor regulado en el artículo 7º del RFIS, que fue materia de imputación en el presente PAS. Por lo tanto, no se han vulnerado los Principios de Tipicidad, Predictibilidad y Confianza Legítima.

4.4 Sobre la supuesta presentación de la información solicitada Al respecto, se aprecia en el Expediente de Supervisión y en el Expediente del PAS, que TELEFÓNICA no ha cumplido con remitir -ni con su recurso de apelación- los CDRs solicitados por la GSF, de acuerdo a la imputación efectuada mediante la carta C. 1200-GFS/2015.

Asimismo, se advierte que la información que remitió TELEFÓNICA fue valorada por la GSF, en el Informe Nº 00133-GSF (Informe de Análisis del Descargos) que obra en el Expediente del PAS, no obstante se indicó que dicha información no corresponde a la que le había sido requerida (los CDRs de los SMS y/o llamadas telefónicas de las tres (3) acciones de supervisión), por lo que al no remitirla se mantiene el incumplimiento y la configuración de la infracción establecida en el literal a. del artículo 7º del RFIS.

4.5 Respecto a la motivación de la resolución impugnada y la razonabilidad de la sanción Sobre el particular, de conformidad con lo establecido en el numeral 1.4. del artículo IV del TUO de la LPAG, que regula el Principio de Razonabilidad en el marco de los procedimientos administrativos, establece que las decisiones de la autoridad administrativa cuando califiquen infracciones e impongan sanciones, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

Asimismo, el numeral 3 del artículo 246º del TUO de la LPAG, que regula el Principio de Razonabilidad en el marco de los procedimientos administrativos sancionadores, establece que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta infractora sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Así, señala que las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, observando los criterios de graduación.

En ese sentido, teniendo en consideración que el Tribunal Constitucional ha establecido que el Principio de Proporcionalidad está estructurado por tres sub principios: (i) Idoneidad o de adecuación; (ii) Necesidad, y; (iii) Proporcionalidad en sentido estricto; corresponde evaluar si la Primera Instancia aplicó debidamente dichos sub principios, a efectos de determinar la sanción administrativa.

Además, a efectos de determinar si se afectó el Principio de Razonabilidad asociado al sub principio de proporcionalidad en sentido estricto, corresponde analizar si la sanción administrativa, por la infracción establecida en el literal a. del artículo 7º del RFIS, fue impuesta considerando los criterios de graduación establecidos en el artículo 246 del TUO de la LPAG.

Al respecto, cabe señalar que la Primera Instancia sí cumplió con evaluar debidamente los sub principios del Principio de Proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad), a efectos de determinar la sanción administrativa.

Adicionalmente, se advierte que la Primera Instancia estableció el monto de la multa en cincuenta y uno (51)
UIT, teniendo en consideración los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 246º del TUO de la LPAG.

Sobre el particular, en el análisis de los criterios de graduación realizado por la Primera Instancia y los fundamentos de TELEFÓNICA, se debe señalar lo siguiente:
i) En cuanto al criterio del beneficio ilícito obtenido, la Primera Instancia ha tenido en cuenta que el beneficio resultante de la comisión de la infracción por parte de TELEFÓNICA, se encuentra representado por los costos evitados, es decir aquellos costos involucrados en todas aquellas actividades y medidas que debió desplegar dirigidas a cumplir con remitir información completa y en el plazo establecido por el OSIPTEL.
ii) Respecto a los criterios referidos a la probabilidad de detección de la infracción, el perjuicio económico causado y la reincidencia en la comisión de la infracción, cuestionados por TELEFÓNICA, se advierte que la Primera Instancia no tuvo en cuenta estos criterios para agravar la sanción impuesta, tal es así que impuso la multa mínima para las infracciones graves (51 UIT); asimismo, se aprecia que no podía considerarlos para evaluar si era conveniente o no el inicio del PAS, teniendo en cuenta el análisis realizado en la resolución impugnada, respecto de los sub principios del Principio de Proporcionalidad.
iii) Con relación a la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, cuestionado por TELEFÓNICA, se debe manifestar - tal como lo hizo la Primera Instancia-, que la falta de información vinculada a la verificación del cumplimiento de lo dispuesto en la norma, afecta la facultad supervisora del OSIPTEL, toda vez que obstaculiza dicha función que tiene como finalidad determinar el cumplimiento de disposiciones, que tienen un impacto importante en los usuarios y/o abonados de los servicios públicos de telecomunicaciones.

De otro lado, con relación a la Resolución Nº 030-2014-CD/OSIPTEL del Consejo Directivo del OSIPTEL, citada por TELEFÓNICA, se advierte que la circunstancia agravante analizada en dicha resolución es distinta a la efectuada en el presente PAS, en la medida que en este caso no se está considerando como agravante el hecho que el OSIPTEL haya tenido que realizar distintas acciones de supervisión para verificar el cumplimiento de TELEFÓNICA, sino, la conducta de dicha empresa al no haber presentado la información de forma completa y oportunamente, afectando la función supervisora del OSIPTEL. Asimismo, se debe precisar que, la Primera Instancia, al referirse "al gran impacto en la satisfacción de los usuarios", se está refiriendo a la importancia para los usuarios que el OSIPTEL verifique lo establecido en el cuarto párrafo de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria de la Resolución Nº 138-2014-CD/OSIPTEL.
iv) Con relación a las circunstancias de la comisión de la infracción, se debe señalar que es evidente que esta no adoptó las medidas necesarias para atender el requerimiento formulado, porque hasta la fecha -incluso con la presentación de su recurso de apelación- no ha presentado los CDRs que le fueron requeridos.

De otro lado, de acuerdo con lo establecido en el literal a. del artículo 7º del RFIS, se debe tener en cuenta que no se requiere de una determinada cantidad de acciones de supervisión para sancionar el incumplimiento de dicha norma, siendo suficiente la verificación de una sola acción de supervisión para imponer la sanción correspondiente.

Más aún si se toma en consideración que la información solicitada resultaba necesaria para garantizar el ejercicio de la facultad supervisora del organismo regulador.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES
Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a TELEFÓNICA por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7º del RFIS, corresponde la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe Nº 00051-GAL/2018 del 22 de febrero de 2018, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6º del TUO de la LP AG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 665.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA DEL PERU
S.A.A., contra la Resolución Nº 319-2017-GG/OSIPTEL;
en consecuencia, CONFIRMAR la sanción multa de cincuenta y uno (51) UIT, impuesta por la comisión de la infracción grave tipificada en el literal a. del artículo 7º del
RFIS.

Artículo 2º.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para: i) Notificar la presente Resolución a la empresa apelante conjuntamente con el Informe Nº 00051-GAL/2018; ii) Publicar la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; iii) Publicar la presente resolución en la página web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe, conjuntamente con el Informe Nº 00051-GAL/2018 y la Resolución Nº 319-2017-GG/OSIPTEL, y; iv) Poner en conocimiento de la presente resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

MANUEL CIPRIANO PIRGO
Presidente del Consejo Directivo (e )