Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones Confirman la Res. Nº 01827-2018-JEE-LIO1/ JNE, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1 RE 3580-2018-JNE Expediente Nº ERM.2018055935 SAN ISIDRO - LIMA - LIMA JEE LIMA OESTE 1 (ERM.2018039599) ELECCIONES REGIONALES Y MUNICIPALES 2018 RECURSO DE APELACIÓN Lima, veinte de diciembre de dos mil dieciocho VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Alberto martes, abril 02, 2019

Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones
Confirman la Res. Nº 01827-2018-JEE-LIO1/ JNE, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1
RE 3580-2018-JNE
Expediente Nº ERM.2018055935
SAN ISIDRO - LIMA - LIMA
JEE LIMA OESTE 1 (ERM.2018039599)
ELECCIONES REGIONALES Y MUNICIPALES 2018
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veinte de diciembre de dos mil dieciocho VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Alberto Ñecco Tello, director ejecutivo de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (Proinversión), en contra de la Resolución Nº 01827-2018-JEE-LIO1/JNE, de fecha 25 de octubre de 2018, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1, que desaprobó el reporte posterior de publicidad estatal, en el marco de las Elecciones Regionales y Municipales 2018; y oído el informe oral.

ANTECEDENTES

El 28 de setiembre de 2018, el secretario general de la Agencia de Promoción de Inversión Privada (Proinversión), Juan José Martínez Ortiz, mediante Oficio Nº 462-2018/PROINVERSIÓN-SG, presentó el Formato de Reporte de Publicidad Estatal en razón de Necesidad y Utilidad Pública en Periodo Electoral (Anexo 2), mediante el cual se solicitó difundir publicidad que consistía en los pilares estratégicos de Proinversión a través de las redes sociales Facebook y YouTube, del 13 al 20 de setiembre de 2018.

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El 25 de octubre de 2018, la coordinadora de fiscalización del Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1 (en adelante, JEE) presentó el Informe Nº 338-2018-WMZV-CF-JEE LIMA OESTE 1/JNE ERM
2018, mediante el cual señaló que la entidad había cumplido con presentar la publicidad estatal en razón de necesidad o utilidad pública en periodo electoral, referidos a los pilares estratégicos de Proinversión, cumpliendo con los requisitos del artículo 18 del Reglamento sobre Propaganda Electoral, Publicidad Estatal y Neutralidad en Periodo Electoral, aprobado mediante Resolución Nº 0078-2018-JNE (en adelante, Reglamento); sin embargo, también concluyó que dicho reporte posterior (Anexo 2)
fue presentado extemporáneamente y que, además, no se habían consignado los datos de la persona que lo había suscrito, de conformidad con el artículo 23, numeral 23.1 del Reglamento.

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Mediante Resolución Nº 01827-2018-JEE-LIO1/JNE, de fecha 25 de octubre de 2018, el JEE resolvió desaprobar el reporte posterior de publicidad estatal, presentado por el secretario general de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (Proinversión), por cuanto no contenía los datos de la persona que lo suscribió y, además, fue presentado fuera del plazo establecido en el artículo 23, numeral 23.1, del Reglamento. Adicionalmente, dispuso el cese de la publicidad en el plazo de tres (3) días hábiles, bajo apercibimiento de imponerle una sanción de amonestación pública y multa, así como remitir copia de los actuados al Ministerio Público para que proceda conforme a sus atribuciones en caso de incumplimiento; y señaló que, consentida o ejecutoriada la citada resolución, se remitiría copia de los actuados a la Contraloría General de la República. Dicha resolución fue notificada el 23 de noviembre de 2018.

Con fecha 28 de noviembre de 2018, Alberto Ñecco Tello, director ejecutivo de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (Proinversión), interpuso recurso de apelación en contra de la Resolución Nº 01827-2018-JEE-LIO1/JNE, en la cual señaló lo siguiente:
a) Que los fundamentos que sustentan la decisión electoral no se sostiene en elementos de fondo en cuanto al contenido publicado; no se ha vulnerado ni incumplido con elementos sustanciales de la norma de propaganda
electoral, publicidad estatal y neutralidad en periodo electoral.
b) Que los aspectos formales como son la omisión de datos en el Anexo 2 y la extemporaneidad en su presentación, no justifican en modo alguno la remisión de los actuados a la Contraloría General de la República.
c) Que la entidad ha acatado lo ordenado respecto al cese de la publicidad dentro del plazo establecido de tres (3) días hábiles, pese a que la desaprobación no es por aspectos sustanciales.
d) Que la decisión no se encuentra ajustada a derecho, respecto a la decisión de remitir los actuados a la Contraloría General de la República, por cuanto no se ha vulnerado el Reglamento en aspectos sustanciales, en tanto lo publicado guarda relación con las unciones de la entidad y el interés del país.

CONSIDERANDOS

Sobre las restricciones para la difusión de publicidad estatal en periodo electoral 1. El artículo 192 de la Ley Nº 26859, Ley Orgánica de Elecciones, en concordancia con los artículos 16, 18
y 20 del Reglamento, establece la prohibición de realizar publicidad estatal en cualquier medio de comunicación, público o privado, con la sola excepción de los casos de impostergable necesidad o utilidad pública. Esta rige desde la fecha de convocatoria hasta la culminación de los procesos electorales para todas las entidades del Estado.

2. El literal q del artículo 5 del Reglamento define a la publicidad estatal como aquella información que las entidades públicas difunden con fondos y recursos públicos, destinada a divulgar la programación, el inicio o la consecución de sus actividades, obras y políticas públicas, cuyo objeto sea posicionarlas frente a los ciudadanos que perciben los servicios que estas prestan.

Asimismo, en su artículo 23, señala que la publicidad estatal difundida a través de medios distintos a la radio o la televisión no requiere de autorización previa; sin embargo, serán materia de reporte posterior.

3. Sobre el particular, el numeral 23.4 del artículo 23 del Reglamento, establece que ante la desaprobación del reporte posterior de publicidad estatal se debe disponer la remisión de copias de los actuados a la Contraloría General de la República, para que proceda de acuerdo con sus atribuciones.

4. Los conceptos de impostergable necesidad o utilidad pública fueron delimitados por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones mediante las Resoluciones Nº 0018-2016-JNE, Nº 0019-2016-JNE y Nº 0020-2016-JNE, en las que se señaló lo siguiente:
[...]
6. Con relación a la primera noción de excepción, "impostergable necesidad", [...] a fin de construir una definición más allá de lo estrictamente semántico, coincidimos con Enrique Bernales en que la necesidad pública "[...] tiene relación con la indispensabilidad para la sociedad en su conjunto de hacer o no hacer determinada cosa". Este carácter indispensable no permite que pueda ser diferida en el tiempo, lo que es reforzado por la utilización del vocablo "impostergable".

7. De otro lado, el segundo supuesto de excepción a la prohibición es la utilidad pública [...] se puede entender [...] como "provecho, conveniencia, interés o fruto que se saca de algo" y, a lo "público" como aquello que trasciende el estricto ámbito privado y debe ser más bien común a una sociedad.

8. De ello, lo que subyace a la utilidad pública es que la acción del Estado esté destinada al interés público, al bien común, y no dirigida a servir un interés particular [énfasis agregado].

5. De las referidas normas legales y de la jurisprudencia citada, se tiene como regla que existe una prohibición general acerca de realizar publicidad estatal en periodo electoral desde su convocatoria hasta su culminación.

Sin embargo, por excepción, esta será permitida siempre que pueda subsumirse en dos criterios disyuntivos:
impostergable necesidad o utilidad pública; por lo que dicho análisis debe realizarse no sobre la obra o servicio materia de publicidad, sino sobre el acto de difusión en sí, el cual debe ajustarse a los criterios extraordinarios antes citados (Resoluciones Nº 0402-2011-JNE y Nº 2106-2014-JNE).

6. La razón que justifica tal prohibición está relacionada, en estricto, con evitar que entidades del Estado usen recursos públicos en publicidad que pudiera tener elementos vinculados, directa o indirectamente, con un contendiente del proceso electoral y que se vulnere así el principio de igualdad consagrado en el artículo 2, numeral 2, de la Constitución Política del Perú, como consecuencia de unas elecciones no competitivas.

Respecto a la naturaleza de los procedimientos establecidos por el Reglamento 7. Los artículos 22, 23 y 25 del Reglamento, en materia de publicidad estatal, establecen tres tipos de procedimientos: i) el de autorización previa para publicidad estatal por radio o televisión; ii) el de reporte posterior de la publicidad estatal difundida por medios distintos a la radio o televisión; y iii) el sancionador por infracción de las normas de publicidad estatal.

8. Al respecto, este Supremo Tribunal Electoral considera necesario precisar que los dos primeros procedimientos tienen como finalidad ejercer un control de legalidad sobre la publicidad estatal que esté por difundirse -procedimiento de autorización previa- o respecto a aquella que ya fue difundida -procedimiento de reporte posterior-, a fin de verificar que se sujete a los supuestos de impostergable necesidad o utilidad pública.

En esa medida, para estos procedimientos se considera como sujeto activo a la propia entidad estatal.

9. Este criterio fue asumido mediante la Resolución Nº 421-2016-JNE, del 21 de abril de 2016, en la que se precisó que "el procedimiento de reporte posterior no tiene naturaleza sancionadora, en tanto se dirige a informar al órgano electoral sobre la publicidad estatal difundida por medios distintos a la radio o televisión, por lo que es la entidad pública la que ostenta legitimidad para obrar y no su titular como persona natural [considerando 18]".

10. Distinto es el escenario en el que se desarrolla el procedimiento sancionador. Así, la resolución antes citada, en su considerando 19, indicó lo siguiente:

19. [...] en este supuesto el Jurado Nacional de Elecciones, ante la presunta comisión de una infracción, ejerce tal potestad contra el titular de la entidad. Así, el artículo 28 del Reglamento establece que "será considerado como infractor el titular del pliego que emite la publicidad estatal cuestionada, quien es responsable a título personal si se determina la comisión de infracción".

Esta situación ha sido recogida en el artículo 26 del Reglamento actual.

11. Bajo esta premisa, en el eventual caso de que se inicie un procedimiento de infracción por incumplimiento de las normas sobre publicidad estatal, dicho procedimiento deberá dirigirse en contra del titular de la entidad y será este quien, de manera personal, ejercerá su derecho de defensa a través del abogado de su elección, así como, en su momento y de ser el caso, el de impugnación, encontrándose obligado al pago de la tasa electoral correspondiente.

Análisis del caso concreto 12. El presente procedimiento se encuentra enmarcado en uno de reporte posterior, es decir, uno en el que el titular de la acción es la entidad estatal que, en el caso concreto, es la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (Proinversión).

13. Como se ha señalado en los antecedentes de este pronunciamiento, el 28 de setiembre de 2018 la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (Proinversión), a través de su secretario general, presentó una solicitud de reporte posterior (Anexo 2) de publicidad estatal, informando respecto de la necesidad o utilidad pública en periodo electoral difundida a través de las redes sociales Facebook y YouTube, del 13 al 20 de setiembre de 2018 y, tal como se advierte en el contenido del reporte, se señaló como fundamento temas relacionados con los pilares estratégicos de Proinversión, con la finalidad de generar más inversiones en el país.

14. Mediante Resolución Nº 01827-20185-JEE-LIO1/ JNE, de fecha 25 de octubre de 2018, el JEE desaprobó
el reporte posterior de la publicidad estatal, remitido por la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (Proinversión), por cuanto el Anexo 2 no tenía los datos de la persona que lo suscribió y, además, no fue presentado dentro del plazo establecido en la norma, por cuanto dispuso el cese de la publicidad en el plazo de tres (3) días hábiles; además, dispuso remitir copias de los actuados a la Contraloría General de la República.

15. Al respecto, se tiene que, efectivamente, la solicitud fue presentada posterior a los siete (7) días hábiles computados desde el día siguiente de la difusión, pues según el Anexo 2, la publicidad se habría iniciado el 13 de setiembre de 2018; por lo tanto, no se cumplió con el plazo establecido en el artículo 23, numeral 23.1, del Reglamento.

16. En lo concerniente al fundamento de la ausencia de datos de la persona que lo suscribe, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el Reglamento de Organización y Funciones de Proinversión 1
: i) el artículo 8 en el segundo párrafo, establece que "La Dirección Ejecutiva está a cargo de un Director Ejecutivo, designado por el Consejo Directivo [...] es titular de la entidad y del pliego presupuestal"., ii) el artículo 11 literal c, precisa que el secretario general se encarga de ejecutar las comunicaciones en concordancia con los lineamientos que establezca el director ejecutivo. En ese sentido, el formato de reporte posterior sí se encuentra suscrito por el titular del pliego de Proinversión, Alberto Necco Tello, el mismo que fue presentado al JEE por el secretario general de la citada entidad, facultado para ello conforme a los articulados del ROF aludidos 2
.

17. Ahora bien, sobre la disposición del JEE de remitir copias de los actuados a la Contralaría General de la República, debemos señalar que dicha disposición se ha dado en el marco del cumplimiento del numeral 23.4 del artículo 23 del Reglamento el mismo que no ha especificado excepciones para su aplicación. Asimismo, es necesario precisar que la Contralaría General de la República es el ente rector para realizar el ejercicio de control gubernamental a las actividades y acciones en los campos administrativos, presupuestal, operativo y financiero de las entidades y alcanza al personal que presta servicio en ellas.

18. Por lo expuesto, debe desestimarse el recurso presentado, debiendo cumplirse con la remisión de las copias de los actuados a la Contraloría General de la República, para que actúe de acuerdo a sus competencias, toda vez que el reporte posterior fue desaprobado.

Por tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Alberto Ñecco Tello, director ejecutivo de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (Proinversión) y, en consecuencia, CONFIRMAR la Resolución Nº 01827-2018-JEE-LIO1/JNE, del 25 de octubre de 2018, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso Secretaria General 1
Aprobado por Decreto Supremo Nº 185-2017-EF.

2
Portal institucional de ProInversión.17 de diciembre de 2018. Recuperado de .

NORMA LEGAL:

• Titulo: RE 3580-2018-JNE Confirman la Res. Nº 01827-2018-JEE-LIO1/ JNE, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN
• Numero : 3580-2018-JNE
• Emitida por : Jurado Nacional de Elecciones - Poder Judicial
• Fecha de emision : 2019-04-02
• Fecha de aplicacion : 2019-04-03