Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones Confirman multas a TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A al haber incurrido en infracciones tipificadas en el Reglamento de Portabilidad RCD 83-2020-CD/OSIPTEL Lima, 23 de julio de EXPEDIENTE Nº : 00018-2019-GG-GSF/PAS MATERIA : Recurso de Apelación contra la Res-olución Nº 00055-2020-GG/OSIPTEL ADMINISTRADO : TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. VISTOS: (i) El Recurso sábado, agosto 01, 2020

Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones
Confirman multas a TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A al haber incurrido en infracciones tipificadas en el Reglamento de Portabilidad
RCD 83-2020-CD/OSIPTEL
Lima, 23 de julio de
EXPEDIENTE Nº : 00018-2019-GG-GSF/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación contra la Res-olución Nº 00055-2020-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO : TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. (en adelante TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 00055-2020-GG/ OSIPTEL, mediante la cual se declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 00314-2019-GG/OSIPTEL, a través de la cual se le impuso las siguientes sanciones: a) Multa de veintiséis con 30/100 (26,30) UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el Numeral 54 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad Numérica del Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija 1 (en adelante, Reglamento de Portabilidad) y el Numeral 46 del Anexo 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad, por no remitir la fecha y hora en las que ejecutó la portabilidad de 413 963 números telefónicos portados; b) Multa de cincuenta y uno (51) UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el Numeral 28 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad y numeral 44 del Anexo 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad, por no ejecutar todas las actividades necesarias para el correcto encaminamiento de las llamadas hacia y desde 17 514 números telefónicos portados (habilitación), generando que el servicio fuera interrumpido por más de 3 horas, y; c) Multa de cincuenta y uno (51) UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el Numeral 55 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad y numeral 47 del Anexo 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad, por ejecutar todas las actividades necesarias para el correcto encaminamiento de las llamadas hacia y desde 12 339

TAMBIEN PUEDES VER: Propuesta Modificación Carta Servicios Promperu RGG Comision de Promocion del Peru para la

números telefónicos portados (deshabilitación) durante la ventana de cambio de portación. (ii) El Informe Nº 00104-GAL/del 14 de julio de 2020, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA, y (iii) Los Expedientes Nº 00029-2019-GSF y Nº 00018-2019-GG-GSF/PAS.

MAS NORMAS LEGALES: Cartas Servicios Autorización Importación Armas RS 178 -2020-SUCAMEC Superintendencia Nacional de

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1. Mediante Carta C.00561-GSF/2019, de fecha 19 de marzo de 2019, notificada el 20 de marzo de 2019, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) comunicó a TELEFONICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), toda vez que habría incurrido en las siguientes infracciones:

Conducta Obligación Tipificación Infracción Periodo: diciembre 2018 a enero 2019
No remitió la fecha y hora en las que ejecutó la portabilidad de 413 963 números telefónicos portados.

Artículo 23-A del Reglamento de Portabilidad Numeral 54 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad Leve Periodo: diciembre 2018 a enero 2019
No cumplió con ejecutar todas las actividades necesarias para el correcto encaminamiento de las llamadas hacia y desde 17 514 números telefónicos portados (habilitación), generando que el servicio fuera interrumpido por más de 3 horas.

23 del Reglamento de Portabilidad Numeral 28 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad Grave Periodo: diciembre 2018 a enero 2019
No ejecutó todas las actividades necesarias para el correcto encaminamiento de las llamadas hacia y desde 12 339 números telefónicos portados (deshabilitación)
durante la ventana de cambio de portación.

Artículo 23-A del Reglamento de Portabilidad Numeral 55 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad Grave 2. A través de la comunicación TDP-1480-AG-ADR-19, del 15 de mayo de 2019, TELEFÓNICA presentó sus descargos.

3. A través de la carta C.01798-GSF/2019, del 23 de setiembre de 2019, notificada el 24 de setiembre de 2019, la GSF varió la imputación, considerando que a partir del 12 de enero de 2019, entró en vigencia el TUO del Reglamento de Portabilidad, por lo que parte de los hechos se dieron durante la vigencia del Reglamento de Portabilidad y otro durante la vigencia del TUO del Reglamento de Portabilidad.

1
Aprobado mediante Resolución Nº 166-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado mediante Resolución Nº268-2018-CD/OSIPTEL (TUO del Reglamento de Portabilidad).

Conducta Obligación Tipificación Infracción Periodo: diciembre 2018 al 11
enero 2019.

No remitió la fecha y hora en las que ejecutó la portabilidad de números telefónicos portados (133 683 - como cedente)
No remitió la fecha y hora en las que ejecutó la portabilidad de números telefónicos portados (147 904 - como receptor)
Artículo 23-A del Reglamento de Portabilidad Numeral 54 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad Leve Periodo: 12 enero 2019 al 31 de enero 2019.

No remitió la fecha y hora en las que ejecutó la portabilidad de números telefónicos portados (59 566 - como cedente)
No remitió la fecha y hora en las que ejecutó la portabilidad de números telefónicos portados (72 810 - como receptor)
Artículo 24 del TUO del Reglamento de Portabilidad Numeral 46 del Anexo 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad Periodo: diciembre 2018 al 11
enero 2019
No cumplió con ejecutar todas las actividades necesarias para el correcto encaminamiento de las llamadas hacia y desde 13
199 números telefónicos portados (habilitación), generando que el servicio fuera interrumpido por más de 3 horas.

Artículo 23 del Reglamento de Portabilidad y del TUO del Reglamento de Portabilidad Numeral 28 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad Grave Periodo: 12 enero 2019 al 31 de enero 2019
No cumplió con ejecutar todas las actividades necesarias para el correcto encaminamiento de las llamadas hacia y desde 4 315
números telefónicos portados (habilitación), generando que el servicio fuera interrumpido por más de 3 horas.

Numeral 44 del Anexo 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad Periodo: diciembre 2018 al 11
enero 2019.

No ejecutó todas las actividades necesarias para el correcto encaminamiento de las llamadas hacia y desde 11 966 números telefónicos portados (deshabilitación)
durante la ventana de cambio de portación.

Artículo 23-A del Reglamento de Portabilidad Numeral 55 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad Grave Periodo: 12 enero 2019 al 31 de enero 2019.

No ejecutó todas las actividades necesarias para el correcto encaminamiento de las llamadas hacia y desde 373 números telefónicos portados (deshabilitación)
durante la ventana de cambio de portación.

Artículo 24 del TUO del Reglamento de Portabilidad Numeral 47 del Anexo 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad 4. Mediante escrito TDP-3740-AR-ADR-19, del 09 de octubre de 2019, TELEFONICA presentó descargos adicionales.

5. Con fecha 11 de octubre de 2019, la GSF emitió el Informe Nº 00165-GSF/2019 (Informe Final de Instrucción), que contiene el análisis de los descargos presentados por TELEFÓNICA, en el cual se concluye que dicha empresa habría incurrido en: i) Infracción leve prevista en el Numeral 54 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad y Numeral 46 del Anexo 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad, respecto a 413 963 líneas; ii) Infracción grave prevista en el Numeral 28 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad y en el Numeral 44 del Anexo 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad por 12 339 líneas, y; iii) Infracción grave prevista en el Numeral 55 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad y el Numeral 47 del Anexo 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad por 17 514 líneas. Asimismo, recomienda una sanción de multa en cada caso.

6. A través de la carta C.00711-GG/2019, notificada el 22 de octubre de 2019, se trasladó a TELEFÓNICA el Informe Final de Instrucción.

7. Con escrito TDP-4369-AG-ADR-19, del 8 de junio de 2019, TELEFÓNICA remitió sus descargos al Informe Final de Instrucción.

8. A través de la Resolución Nº 00314-2019-GG/ OSIPTEL, del 19 de diciembre de 2019, notificada el 20 de diciembre de 2019, la Gerencia General resolvió imponer las siguientes sanciones:

Conducta Tipificación Sanción Periodo: diciembre 2018 al enero 2019
No remitió la fecha y hora en las que ejecutó la portabilidad de 413 963
números telefónicos portados.

Numeral 54 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad y numeral 46 del Anexo 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad Multa de 26,30
UIT
Periodo: diciembre 2018 a enero 2019
No cumplió con ejecutar todas las actividades necesarias para el correcto encaminamiento de las llamadas hacia y desde 17
514 números telefónicos portados (habilitación), generando que el servicio fuera interrumpido por más de 3 horas.

Numeral 28 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad y numeral 44 del Anexo 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad Multa de 51 UIT
Periodo: diciembre 2018 a enero 2019
No ejecutó todas las actividades necesarias para el correcto encaminamiento de las llamadas hacia y desde 12 339
números telefónicos portados (deshabilitación) durante la ventana de cambio de portación.

Numeral 55 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad y numeral 47 del Anexo 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad Multa de 51 UIT
9. El 13 de enero de 2020, a través del escrito TDP-0095-AG-ADR-20, TELEFÓNICA interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 00314-2019-GG/
OSIPTEL.

10. A través de la Resolución Nº 00055-2020-GG/ OSIPTEL, de fecha 24 de febrero de 2020, notificada el 28 de febrero de 2020, se declaró infundado el recurso de reconsideración presentado contra la Resolución Nº 00314-2019-GG/OSIPTEL.

11. El 20 de marzo de 2020, a través del escrito de TDP-0907-AR-ADR-20, TELEFÓNICA interpuso recurso de apelación contra la Resolución Nº 00055-2020-GG/
OSIPTEL.

12. Con Decreto de Urgencia Nº 026-2020, publicado el 15 de marzo de 2020, se declaró la suspensión por treinta (30) días hábiles contados a partir del 16 de marzo de 2020, del cómputo de los plazos de tramitación de los procedimientos administrativos sujetos a silencio positivo y negativo que se encuentren en trámite a la entrada en vigencia de dicha disposición normativa.

A través de los Decretos Supremos Nº 076-2020-PCM y 087-2020-PCM, se dispuso sucesivas prórrogas del cómputo de los plazos de tramitación de los procedimientos administrativos sujetos a silencio positivo y negativo que se encuentren en trámite, hasta el 10 de junio del 2020.

II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización Infracciones y Sanciones (en adelante, RFIS), y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General 2
(en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los principales argumentos de TELEFÓNICA son los siguientes:

2
Aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS.

3.1. Se vulneraron los Principios de Tipicidad y del Debido Procedimiento, al sancionarla en base a una imputación imprecisa y que luego fue variada.

3.2. Se vulneró el Principio de Razonabilidad, en la medida que la primera instancia no graduó correctamente las sanciones impuestas.

3.3. Se vulneró el Principio del Debido Procedimiento y su derecho de defensa, toda vez que en el Informe Final de Instrucción no se indicó la cuantía de las sanciones de multa a ser impuestas.

IV. ANÁLISIS
4.1. Sobre la supuesta vulneración de los Principios de Tipicidad y del Debido Procedimiento Acorde a lo establecido en el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG, en virtud al Principio de Tipicidad a través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda 3
.

La finalidad de dicho principio es que los administrados conozcan, sin ambigüedades, las conductas que están prohibidas de realizar y las sanciones a las que se someten en caso cometan una infracción.

Ahora bien, en el presente en el presente PAS se evidencia que, a través de la carta C.00561-GFS/2019, se notificó a TELEFÓNICA la imputación de cargos, respecto a los hechos sucedidos entre diciembre de 2018 a enero de 2019, vinculados a las infracciones previstas en los numerales 28, 54 y 55 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad.

No obstante, habiéndose advertido que el 12 enero de 2019 entró en vigencia el TUO del Reglamento de Portabilidad, mediante la carta C.01798-GSF/2019, la GSF notificó a TELEFÓNICA la variación de la imputación de cargos respecto a los hechos sucedidos entre el 12 de diciembre de 2019 al 31 de enero de 2019, precisando que, por tales hechos, las conductas infractoras estaban tipificadas en los numerales 44, 46 y 47 del Anexo 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad.

Reglamento de Portabilidad TUO del Reglamento de Portabilidad Régimen de Infracciones Régimen de Infracciones 54
El Concesionario Receptor o el Concesionario Cedente, según corresponda, que no cumpla con comunicar al Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal la fecha y hora dentro de la ventana e cambio en que procedió a habilitar y deshabilitar en su red el número telefónico portado, como máximo a las 08:00
horas del día programado para ejecutar la portabilidad; incurrirá en infracción leve (Artículo 23-A)
46
El Concesionario Receptor o el Concesionario Cedente, según corresponda, que no cumpla con comunicar al Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal la fecha y hora dentro de la ventana e cambio en que procedió a habilitar y deshabilitar en su red el número telefónico portado, como máximo a las 08:00 horas del día programado para ejecutar la portabilidad; incurrirá en infracción leve (Artículo 24)
28
El Concesionario Receptor que no cumpla con habilitar el número telefónico en su red en la fecha y hora comunicada al Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal, incurrirá en infracción grave, siempre que por tal motivo el servicio hubiera sido interrumpido por más de tres (03)
horas (Artículo 23º).

44
El Concesionario Receptor que no cumpla con habilitar el número telefónico en su red en la fecha y hora comunicada al Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal, incurrirá en infracción grave, siempre que por tal motivo el servicio hubiera sido interrumpido por más de tres (03) horas (Artículo 23).

55
El Concesionario Cedente que no cumpla con deshabilitar en su red el número telefónico portado durante la ventana de cambio, incluyendo la ejecución de todas las actividades necesarias que permitan el correcto encaminamiento de las llamadas hacia y desde el número telefónico portado desde y hacia la red del Concesionario Cedente; incurrirá en infracción grave (Artículo 23-A)
47
El Concesionario Cedente que no cumpla con deshabilitar en su red el número telefónico portado durante la ventana de cambio, incluyendo la ejecución de todas las actividades necesarias que permitan el correcto encaminamiento de las llamadas hacia y desde el número telefónico portado desde y hacia la red del Concesionario Cedente; incurrirá en infracción grave (Artículo 24)
De la lectura de la base legal de la imputación, citada en el cuadro precedente, y precisada en la C.01798-GSF/2019 se evidencia que las infracciones tipificadas en los numerales 28, 54 y 55 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad, son las mismas infracciones tipificadas en los numerales 44, 46 y 47 del TUO del Reglamento de Portabilidad. Asimismo, se sustentan en las mismas obligaciones previstas en ambos textos normativos.

Ello, se debe a que el TUO del Reglamento de Portabilidad compiló y ordenó las modificaciones hechas al Reglamento de Portabilidad. Así, tal como fue indicado por la primera instancia, con la vigencia del TUO del Reglamento de Portabilidad - a partir del 12 de enero de 2019 - lo que se ha presentado es una re numeración de los artículos de la norma base (el Reglamento de Portabilidad), manteniéndose vigente los obligaciones, los supuestos de hecho que configuran infracción administrativa, así como la gravedad de las mismas.

Por lo tanto, a través de la variación de imputación de cargos la GSF no hizo sino más que precisar la nueva base legal de las infracciones cometidas por TELEFÓNICA, a raíz de la entrada en vigencia del TUO del Reglamento de Portabilidad. Ello, sobre la base de la facultad reconocida en el numeral iv) del artículo 22 del RFIS, que permite en cualquier etapa del procedimiento variar la relación de artículos y/o dispositivos legales que califiquen las posibles infracciones administrativas, siempre que se otorgue a la Empresa Operadora un nuevo plazo para realizar sus descargos por escrito 4
.

En este punto, hay que resaltar que, más allá de los cuestionamientos formales, TELEFÓNICA no ha negado el haber incurrido en infracciones administrativas previstas en el Reglamento de Portabilidad (actualmente, TUO del Reglamento de Portabilidad). En virtud a lo expuesto, no se ha vulnerado el Principio de Tipicidad.

Por otra parte, en lo que respecta al Principio de Debido Procedimiento, debe advertirse que, en virtud a dicho principio, no se pueden imponer sanciones sin que se haya tramitado el procedimiento respectivo, respetando las garantías del debido procedimiento 5
.

3
"Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...)
4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley o Decreto Legislativo permita tipificar infracciones por norma reglamentaria.

A través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda.

En la configuración de los regímenes sancionadores se evita la tipificación de infracciones con idéntico supuesto de hecho e idéntico fundamento respecto de aquellos delitos o faltas ya establecidos en las leyes penales o respecto de aquellas infracciones ya tipificadas en otras normas administrativas sancionadoras. (...)"
4
"Artículo 22.- Etapas del procedimiento El procedimiento administrativo sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición motivada de otros órganos o por denuncia; conforme a lo dispuesto en la Ley del Procedimiento Administrativo General.

Las reglas a seguir son las siguientes: (...) (iv) En cualquier etapa del procedimiento se podrá ampliar o variar los actos u omisiones imputados; o, la relación de artículos y/o dispositivos legales que califiquen las posibles infracciones administrativas; otorgando a la Empresa Operadora un nuevo plazo para realizar sus descargos por escrito."
5
"Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...)
2. Debido procedimiento.- No se pueden imponer sanciones sin que se haya tramitado el procedimiento respectivo, respetando las garantías del debido procedimiento. Los procedimientos que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deben establecer la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a autoridades distintas. (...)"
Ahora bien, del expediente PAS se advierte que, tanto en la carta C.00561-GFS/2019 como en la carta C.01798-GSF/2019, no sólo se informó a TELEFÓNICA de los cargos imputados (hechos constitutivos de infracción administrativa, como la base legal y posibles sanciones a imponer), sino que además se le otorgó un plazo no menor de cinco (5) días hábiles, a fin de que remita sus descargos.

Por lo tanto, TELEFÓNICA ha podido ejercer válidamente su derecho de defensa contra la imputación de cargos. T al es así que presentó sus descargos respecto de la variación de cargos, a través del escrito TDP-3740-AR-ADR-19, del 09 de octubre de 2019.

En virtud a lo expuesto, se evidencia que se ha tramitado el procedimiento conforme a lo establecido en el TUO de la LPAG y RFIS, respectado las garantías inherentes al debido procedimiento.

4.2. Sobre la supuesta vulneración de los Principios de Razonabilidad.

En el presente caso se advierte que la Primera Instancia estableció el monto de las multas dentro de los márgenes previstos en el artículo 25 de la LDFF: i)
veintiséis con 30/100 (26,3) UIT por la infracción leve, y ii) cincuenta y uno (51) UIT por cada infracción grave;
teniendo en consideración los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248º del TUO de la LPAG.

Ahora bien, con relación a lo argumentado por TELEFÓNICA respecto al beneficio ilícito debe tenerse en consideración no solo está asociado a los ingresos que puede haber obtenido por la comisión de la infracción, sino también a los costos evitados para dar cumplimiento a su obligación.

Por lo tanto, tal como ha señalado la primera instancia, en el presente caso el costo evitado está representado por los costos involucrados en todas aquellas actividades que debió adoptar TELEFÓNICA, dirigidas a cumplir con las obligaciones asociadas a las infracciones previstas en los numerales 28, 54
y 55 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad, actualmente numerales 44, 46 y 47 del Anexo 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad; es decir, el costo de mantenimiento de un sistema de gestión (costo de personal y costo de sistemas).

Por otra parte, con relación a la probabilidad de detección este Colegiado coincide con la primera instancia en el sentido que la probabilidad de detección es media, toda vez que, si bien el OSIPTEL tuvo conocimiento de los errores y/o fallas en el procedimiento de portabilidad de TELEFÓNICA con ocasión de las denuncias de América Móvil Perú S.A.C., estamos ante conductas que el organismo regulador no se encuentra en capacidad de detectar por sí mismo en el 100% de los casos, siendo además necesario que se lleven a cabo acciones de supervisión.

Asimismo, con relación a la supuesta inexistencia de perjuicio económico, cabe indicar que si bien no ha sido cuantificado, ello no significa que no se haya producido.

No obstante ello, cabe resaltar que tal circunstancia sí fue considerada en la cuantificación de las sanciones impuestas a TELEFÓNICA.

En tal sentido, no se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad.

Por otra parte, a efectos de determinar si se vulneraron los Principios de Predictibilidad y de Imparcialidad, corresponde evaluar si, en el presente caso, existe una situación fáctica de igual naturaleza a la ocurrida en el Expediente Nº 00015-2017-GG-GFS/PAS, que deba conllevar a la aplicación de una sanción de multa similar a la impuesta a través de la Resolución Nº 237-2017-GG/ OSIPTEL y confirmada mediante la Resolución Nº 162-2017-CD/OSIPTEL.

Expediente Nº 00015-2017-GG-GFS/PAS
Resolución Nº 237-2017-GG/OSIPTEL
Expediente Nº 00018-2019-GG-GSF/PAS
Resolución Nº 314-2019-GG/OSIPTEL
Empresa ENTEL PERU S.A.

TELEFÓNICA DEL PERU
S.A.A.

Expediente Nº 00015-2017-GG-GFS/PAS
Resolución Nº 237-2017-GG/OSIPTEL
Expediente Nº 00018-2019-GG-GSF/PAS
Resolución Nº 314-2019-GG/OSIPTEL
Conducta infractora No cumplió con efectuar la suspensión del servicio, dentro de los dos (2) días hábiles de recibida la petición del Concesionario Cedente No remitió la fecha y hora en las que ejecutó la portabilidad Tipificación Numeral 13 del Anexo 2
Numeral 54 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad y numeral 46 del Anexo 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad Periodo Supervisado 4 meses y 22 días 2 meses Número de casos 116 números portados 413 963 números portados.

Sanción impuesta 7,6 UIT 26,3 UIT
Conforme se advierte, en el caso del Expediente Nº 00015-2017-GG-GFS/PAS, se sancionó a Entel Perú S.A.
con una multa de 7,6 UIT, por una conducta infractora leve distinta a la que es materia del presente PAS, en donde además la cantidad de casos involucrados en la comisión de la infracción es mucho menor (116 casos) que los casos involucrados en el presente PAS (413 963 casos).

Siendo así, resulta razonable que la multa impuesta por la comisión de una infracción leve, en el presente caso, difiera y sea superior, en virtud a la cantidad de casos involucrados.

Por otra parte, si bien el periodo de supervisión en el caso del Expediente Nº 00015-2017-GG-GFS/PAS, es mayor que en el presente PAS, cabe resaltar que ambas infracciones no son comparables en cuanto al beneficio ilícito obtenido - asociado al costo evitado, empleado como criterio para la graduación de la sanción -, con relación a cada tipo de incumplimiento.

En virtud a lo expuesto, se concluye que no se ha vulnerado el Principio de Predictibilidad ni de Imparcialidad.

4.3. Sobre la supuesta vulneración al Principio del Debido Procedimiento y su derecho de defensa.

Sobre el particular, tal como se ha mencionado, en virtud al Principio de Debido Procedimiento, no se pueden imponer sanciones sin que se haya tramitado el procedimiento respectivo, respetando las garantías del debido procedimiento.

Tal como ha indicado TELEFÓNICA, conforme a lo establecido en el artículo 255 del TUO de la LPAG
6
y el 6
"Artículo 255.- Procedimiento sancionador Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ciñen a las siguientes disposiciones: (...)
4. Vencido dicho plazo y con el respectivo descargo o sin él, la autoridad que instruye el procedimiento realizará de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción.

5. Concluida, de ser el caso, la recolección de pruebas, la autoridad instructora del procedimiento concluye determinando la existencia de una infracción y, por ende, la imposición de una sanción; o la no existencia de infracción. La autoridad instructora formula un informe final de instrucción en el que se determina, de manera motivada, las conductas que se consideren probadas constitutivas de infracción, la norma que prevé la imposición de sanción; y, la sanción propuesta o la declaración de no existencia de infracción, según corresponda.

Recibido el informe final, el órgano competente para decidir la aplicación de la sanción puede disponer la realización de actuaciones complementarias, siempre que las considere indispensables para resolver el procedimiento.

El informe final de instrucción debe ser notificado al administrado para que formule sus descargos en un plazo no menor de cinco (5) días hábiles. (...)"
artículo 22 del RFIS
7
, el órgano de instrucción, al momento de emitir el informe final de instrucción, debe concluir no solo sobre la comisión de las infracciones imputadas, sino también proponer las sanciones a imponerse.

Para tal efecto, debe considerarse que, acorde a lo establecido en los artículos 25 de la LDFF y el artículo 17 del RFIS
8
, las sanciones a ser impuestas ante la comisión de infracciones son:
a. Las multas: De acuerdo a los límites mínimos y máximos previstos para las infracciones leves, graves y muy graves, y;
b. La amonestación: Como una opción en el caso de infracciones leves.

Así, en el presente caso se advierte que, conforme a lo establecido en las normas antes citadas, la GSF , en su calidad de órgano de instrucción, al momento de emitir el informe final de instrucción, concluyó no solo sobre la comisión de las infracciones imputadas en las cartas C.00561-GFS/2019
y C.01798-GSF/2019, sino también propuso las sanciones a imponerse en cada caso (multas).

Cabe resaltar que la cuantía de la sanción de multa no es un elemento que se exija consignar en el Informe Final de Instrucción. Adicionalmente, debe resaltarse que de cara a la imposición de la sanción, dicho informe no tiene un carácter vinculante para el órgano resolutor, acorde a lo establecido en el artículo 182 del TUO de la LPAG
9
.

Adicionalmente a ello, es preciso resaltar que el derecho de defensa de TELEFÓNICA no se ha visto afectado, en la medida que, ante la imposición de las sanciones de multa impuestas por la Primera Instancia, dicha empresa ha podido interponer su recurso de reconsideración y apelación, que, justamente, es materia de evaluación.

Por lo tanto, se evidencia que la GSF actuó conforme al procedimiento legal establecido, no habiéndose vulnerado el Principio del Debido Procedimiento, ni el derecho de defensa de TELEFÓNICA.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe Nº 00104-GAL/2020, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 751/2020.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA DEL PERU
S.A.A, contra la Resolución Nº 00055-2020-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 00314-2019-GG/OSIPTEL; y en consecuencia, CONFIRMAR las siguientes sanciones:
i) Multa de veintiséis con 30/100 (26,30) UIT por la comisión de la infracción leve, tipificada en el Numeral 54 del Anexo 2º del Reglamento de Portabilidad y el Numeral 46 del Anexo 2º del TUO de la referida norma; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.
ii) Multa de cincuenta y uno (51) UIT por la comisión de la infracción grave, tipificada en el numeral 28 del Anexo 2º del Reglamento de Portabilidad y el Numeral 44 del Anexo 2º del TUO de la referida norma; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.
iii) Multa de cincuenta y uno (51) UIT por la comisión de la infracción grave, tipificada en el numeral 55 del Anexo 2º del Reglamento de Portabilidad y el Numeral 47 del Anexo 2º del TUO de la referida norma; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2.- La presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para: i) notificar la presente Resolución a la empresa apelante el Informe Nº 00104-GAL/2020; ii) Publicar la presente resolución en el diario oficial El Peruano; ii) Publicar la presente resolución en la página web institucional del OSIPTEL: www.osiptel. gob.pe, las Resoluciones Nº 000314-2019-GG/OSIPTEL
y Nº 00055-2020-GG/OSIPTEL y el Informe Nº 00104-GAL/2020, y; iv) Poner en conocimiento de la presente resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo 7
"Artículo 22.- Etapas del procedimiento (...)
Efectuado el descargo o vencido el plazo para hacerlo, según lo que ocurra primero, el órgano de instrucción evaluará los actuados, y emitirá un Informe final con sus conclusiones sobre la comisión o no de la infracción y, en cada caso, su propuesta sobre la sanción a imponerse o el archivo del expediente, de ser el caso, el cual deberá ser notificado a la Empresa Operadora para que formule sus descargos, otorgándole para tales efectos, un plazo no menor de cinco (5) días hábiles (...)"
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"Artículo 17.- Escala de Sanciones Las infracciones administrativas serán calificadas como muy graves, graves y leves.

Para la determinación de la sanción se considerarán los siguientes criterios de graduación: el beneficio ilícito, la probabilidad de detección, la gravedad del daño al interés público y, el perjuicio económico causado; así como los factores agravantes y atenuantes señalados en el artículo 18, de ser el caso.

Las infracciones leves pueden sancionarse con amonestación escrita, de acuerdo a las particularidades del caso, salvo que se trate de reincidencia.

Los montos de las multas correspondientes se fijarán dentro de los márgenes establecidos en la LDFF."
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"Artículo 182.- Presunción de la calidad de los informes 182.1 Los informes administrativos pueden ser obligatorios o facultativos y vinculantes o no vinculantes.

182.2 Los dictámenes e informes se presumirán facultativos y no vinculantes, con las excepciones de ley."

NORMA LEGAL:

• Titulo: RCD 83-2020-CD/OSIPTEL Confirman multas a TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A al haber incurrido en infracciones tipificadas en el Reglamento de Portabilidad
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
• Numero : 83-2020-CD/OSIPTEL
• Emitida por : Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones - Organismos Reguladores
• Fecha de emision : 2020-07-31
• Fecha de aplicacion : 2020-08-01