Revocan resolución del Jurado Electoral Especial de Lima Centro y autorizan a la Presidencia del Consejo de Ministros la difusión de publicidad estatal, en el marco de las Elecciones Regionales y Municipales 2014 RESOLUCIÓN N° 759-2014-JNE Expediente N° J-2014-00885 LIMA - LIMA JEE LIMA CENTRO (EXPEDIENTE N° 00091-2014-059) ELECCIONES REGIONALES Y MUNICIPALES 2014 RECURSO DE APELACIÓN Lima, veintidós de julio de dos mil catorce. VISTO en audiencia pública de la fecha el recurso de apelación interpuesto martes, julio 29, 2014

Revocan resolución del Jurado Electoral Especial de Lima Centro y autorizan a la Presidencia del Consejo de Ministros la difusión de publicidad estatal, en el marco de las Elecciones Regionales y Municipales 2014
RESOLUCIÓN N° 759-2014-JNE
Expediente N° J-2014-00885
LIMA - LIMA
JEE LIMA CENTRO (EXPEDIENTE N° 00091-2014-059)
ELECCIONES REGIONALES Y MUNICIPALES 2014
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veintidós de julio de dos mil catorce.

VISTO en audiencia pública de la fecha el recurso de apelación interpuesto por la Presidencia del Consejo de Ministros, representada por René Helbert Cornejo Díaz, en contra de la Resolución N° 0002-2014-JEE-LIMACENTRO/JNE, de fecha 8 de julio de 2014, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Centro, que denegó la solicitud de autorización de publicidad estatal presentada en el marco de las Elecciones Regionales y Municipales 2014, y oído el informe oral.

ANTECEDENTES
Con fecha 3 de julio de 2014, Blanca Rosales Valencia, directora de la Oficina General de Comunicación Social de la Presidencia del Consejo de Ministros, solicita la autorización de publicidad estatal, en razón de necesidad y utilidad pública en periodo electoral, en diversos medios televisivos y emisoras radiales a nivel nacional, sobre los logros obtenidos por los programas sociales Beca 18, Pensión 65, Qali Warma y Juntos, a difundirse a partir del 7 de julio de hasta el 3 de agosto del año en curso.

Mediante el Informe N° 050-2014-OHTC-JEE LIMA
CENTRO/JNE, de fecha 6 de julio de 2014, elaborado por Óscar Hugo Tello Carranza, coordinador de fiscalización, se concluye que:

1. La publicidad estatal no ha sido debidamente fundamentada por la entidad, como de impostergable necesidad o utilidad pública.

2. No se ha presentado la descripción detallada de la publicidad estatal, la transcripción de la alocución, tampoco el contenido del mismo en soporte digital.

Por medio de la Resolución N° 0002-2014-JEE-LIMACENTRO/JNE, del 8 de julio de 2013, el JEE denegó la solicitud presentada por Blanca Rosales Valencia, relativa a las emisiones televisivas y radiales del mensaje publicitario sobre la "Campaña Logros 2014", debido, fundamentalmente, a lo siguiente:

1. En la publicidad se hace referencia a las frases Qali Warma, Beca 18 y Pensión 65, las cuales son programas realizados por el Gobierno nacional, cuya difusión de sus características y logros se encuentra expresamente prohibida en etapa electoral.

2. La publicidad estatal no se encuentra justificada en la impostergable necesidad o utilidad pública.

Con fecha 15 de julio de 2014, la Presidencia del Consejo de Ministros, representada por René Helbert Cornejo Díaz, interpone recurso de apelación en contra de la Resolución N° 0002-2014-JEE-LIMACENTRO/JNE, alegando, sustancialmente, lo siguiente:

1. La publicidad contiene información relevante para todo ciudadano de todo lo que el Poder Ejecutivo ha realizado, a fin de que la ciudadanía se encuentre mejor informada, para que pueda motivarse a participar activamente en procesos de construcción y desarrollo de políticas, asumiéndolas como suyas y, por tanto, vigilando la eficacia y eficiencia de su aplicación.

2. El contenido de la publicidad estatal es de interés nacional en el marco de la política del gobierno a través de programas destinados a la inclusión social.

3. La publicidad estatal solicitada no contiene ningún elemento que pueda posicionar a posibles candidatos, máxime si no utiliza ningún tipo de nombre, colores ni logo que guarde vinculación alguna con el proceso electoral convocado.

4. La publicidad estatal solicitada no contiene elementos que contravengan la finalidad que se persigue con la restricción o prohibición general de difusión de publicidad por parte de las entidades del Estado.

CONSIDERANDOS
Sobre las restricciones para la difusión de publicidad estatal en periodo electoral 1. El artículo 192 de la Ley N° 26859, Ley Orgánica de Elecciones (en adelante LOE), dispone que "[…] También queda suspendida, desde la fecha de convocatoria de las elecciones, la realización de publicidad estatal en cualquier medio de comunicación, público o privado, salvo el caso de impostergable necesidad o utilidad pública, dando cuenta semanalmente de los avisos publicados al Jurado Nacional de Elecciones o al Jurado Electoral Especial, según corresponda."
2. El artículo 53 de la Ley N° 28278, Ley de Radio y Televisión, establece que "luego de publicada la convocatoria a la realización de comicios electorales generales, regionales o municipales, ninguna entidad estatal, con excepción de los organismos que integran el Sistema Electoral, puede contratar aviso publicitario alguno en los servicios de radiodifusión, salvo autorización expresa del Jurado Nacional de Elecciones." (Énfasis agregado).

3. Una interpretación sistemática y unitaria de ambos enunciados normativos permite a este órgano colegiado concluir que, si bien toda publicidad estatal que se difunda durante el periodo electoral debe encontrarse justificada por razones en impostergable necesidad o utilidad pública, existen deberes distintos dirigidos a los titulares de las entidades públicas, en función al medio que se utilice para la difusión de dicha publicidad. Así, en el caso de la publicidad estatal que se pretenda difundir a través de radio o televisión, se deberá solicitar una autorización previa al Jurado Electoral Especial o al Jurado Nacional de Elecciones, según corresponda; mientras que, si se pretende difundir publicidad estatal a través de medios distintos a los antes mencionados, existe el deber de reportar semanalmente, de manera posterior, dicha publicidad realizada.

Así, dicha diferenciación se encuentra materializada en el Reglamento de Publicidad Estatal en Periodo Electoral (en adelante, el Reglamento), aprobado por Resolución N° 004-2011-JNE, del 4 de enero de 2011, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 6 de enero de 2011.

4. Ahora bien, en cuanto a la prohibición general de difusión de publicidad estatal durante el periodo electoral, cabe mencionar que la misma se encuentra relacionada, en estricto, con la necesidad de evitar que las entidades del Estado utilicen recursos públicos en publicidad que pudiera tener elementos relacionados, directa o indirectamente, con un contendiente del proceso electoral. En ese sentido, lo que busca la norma es impedir que los participantes en un proceso electoral se vean favorecidos de alguna manera con la difusión de la publicidad estatal.

Por tales motivos, no solo se legitima, por excepción, la difusión de publicidad estatal que se sustenta en impostergable necesidad o utilidad pública, sino que también se contempla en el artículo 5, numeral 2, del Reglamento, la exigencia de que "la publicidad estatal, permitida por excepción, en ningún caso podrá contener o hacer alusión a colores, nombres, frases o contenidos, símbolos o signos similares, de forma tal que la ciudadanía lo relacione, directa o indirectamente, con una organización política", mientras que en el artículo 5, numeral 3, de dicho Reglamento, se indica que "ningún funcionario o servidor perteneciente a una entidad o cualquiera de sus dependencias podrá aparecer en la publicidad estatal, a través de su imagen, voz o cualquier otro medio que de forma indubitable lo identifique".

Sobre el procedimiento de autorización previa para la difusión de publicidad estatal a través de radio o televisión 5. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 8, 9 y 10 del Reglamento, para el otorgamiento de la autorización que permite la difusión de publicidad estatal en periodo electoral a través de la radio o la televisión, el titular del pliego correspondiente deberá remitir una solicitud escrita al Jurado Electoral Especial competente, adjuntando un ejemplar del aviso en soporte digital, una descripción detallada de su contenido, así como una transcripción literal de su alocución. Por su parte, el fiscalizador electoral remitirá informe al Jurado Electoral Especial acerca de la difusión de la publicidad estatal en medio radial o televisivo, así como del cumplimiento de los términos de la autorización.

El Jurado Electoral Especial solo podrá otorgar la autorización respectiva si se advierte, de manera clara e indubitable, y mediante resolución debidamente motivada, la justificación de la necesidad y utilidad pública de la difusión del aviso publicitario.

6. De esta manera, el análisis que realizan los Jurados Electorales Especiales, o este órgano colegiado, sobre la prohibición y excepción de las entidades del Estado para realizar publicidad estatal durante los procesos electorales (según lo dispuesto en el artículo 192 de la LOE, en concordancia con el artículo 5 del Reglamento) se centra en el acto de difusión en sí mismo y en las características extraordinarias que determinan que dicha difusión es de tal relevancia que resulta indispensable comunicarla a la población durante la etapa electoral.

Respecto de la vinculación con el proceso electoral 7. Acerca del denominado criterio o parámetro de análisis sobre la vinculación entre el titular de la entidad, el proceso electoral y los actores electorales, en el marco de los procedimientos que regulan la difusión de publicidad estatal en periodo electoral, es preciso recordar que este tuvo su origen en la Resolución N° 0887-2012-JNE, del 11 de octubre de 2012, publicada en el portal electrónico institucional del Jurado Nacional de Elecciones el 28 de noviembre de 2012, en la que se indicó lo siguiente:
"5. Tal como lo establece la norma electoral, esta publicidad estatal, desde la convocatoria hasta la culminación de un proceso electoral, se encuentra prohibida, salvo que se acredite que su difusión obedece a razones de impostergable necesidad o utilidad pública.

Dicha prohibición en estricto, está relacionada con la necesidad de evitar el uso de recurso públicos, por parte de las entidades del Estado, en publicidad que podría tener elementos relacionados de manera directa o indirectamente con un contendiente del proceso electoral.

En ese sentido, lo que busca la norma, es que los participantes en un proceso electoral se vean favorecidos de alguna manera con la difusión de la publicidad estatal.

6. En vista de ello, se tiene que si bien la publicidad estatal se encuentra prohibida en época electoral, se debe evaluar en cada proceso electoral la existencia de vinculación o no entre el Estado y los participantes en dicho proceso electoral, toda vez que dicha vinculación permitirá apreciar si se cumple o no la finalidad de la norma, esto es, la existencia de algún tipo de favorecimiento con la difusión de la publicidad estatal.

De no existir dicha vinculación mal se haría en sancionar la difusión de la publicidad estatal en la medida en que no se cumple con la finalidad de la norma." (Énfasis agregado).

Dicho criterio ha sido reafirmado en las Resoluciones N° 862-2013-JNE, N° 1070-2013-JNE y N° 110-2014-JNE.

8. A partir de la jurisprudencia antes mencionada, se puede advertir que el criterio de vinculación con el proceso electoral tiene dos dimensiones:
a. Objetiva.- referida al análisis y comparación entre el alcance de la entidad pública que difunde la publicidad estatal y la circunscripción o naturaleza del proceso electoral convocado. Así, en las resoluciones antes citadas se desestimaba la vinculación con el proceso porque la publicidad estatal era difundida por un gobierno regional en el marco de un proceso de consulta popular de revocatoria de alcance municipal, o porque la publicidad era difundida por una municipalidad distrital en el marco de unas nuevas elecciones municipales de alcance provincial.
b. Subjetiva.- que tiene por objeto analizar la relación existente entre el titular del pliego y las autoridades sometidas a consulta (en el caso de revocatoria) o las organizaciones políticas o candidatos que participan en el proceso electoral (en el caso de elección de autoridades). Al respecto, cabe mencionar que la vinculación a la cual alude la jurisprudencia del órgano colegiado, hasta la fecha, está referida a una de naturaleza política, es decir, supuestos de militancia o representación partidaria, o en los que el titular haya sido elegido por una determinada organización política participante en la contienda electoral.

En este caso, no se efectúa un análisis de la impostergable necesidad o utilidad pública del mensaje ni del contenido o forma de presentación del mismo, ya que ello se realizará solo si es que se supera el primer elemento, esto es, la vinculación con el proceso electoral.

9. En el presente caso, se concluye que no existe vinculación con el proceso electoral en ninguna de las dimensiones antes referidas, toda vez que:
a. A nivel objetivo, se trata de una entidad de alcance nacional, en este caso, un ministerio, que difunde publicidad estatal en el marco de un proceso de elección de autoridades no de alcance nacional, sino regional y municipal.
b. A nivel subjetivo, se aprecia que nos encontramos ante un ministerio, esto es, ante una entidad cuya autoridad que no accede al cargo en virtud de una elección popular, en representación de una organización política. Asimismo, efectuada la consulta al padrón de afiliados del Registro de Organizaciones Políticas, se aprecia que René Helbert Cornejo Díaz no se encuentra afiliado a organización política alguna.

Por lo tanto, atendiendo a que la recurrente cuestiona, precisamente, la vinculación de la publicidad estatal, cuya autorización de difusión se solicita previamente, al proceso de Elecciones Regionales y Municipales del convocado, y habiéndose corroborado que, en efecto, dicha vinculación no existe, este órgano colegiado concluye que corresponde estimar el recurso de apelación interpuesto por la Presidencia del Consejo de Ministros y, en consecuencia, debe autorizarse la difusión de la publicidad a través de emisoras radiales y televisivas.

10. Sin perjuicio de lo expuesto, debe tomarse en consideración que la publicidad estatal que pretende difundirse tiene como contexto temporal la celebración de las Fiestas Patrias, las cuales se llevan a cabo, precisamente, en el mes de julio. Ello se desprende de los colores y símbolos que acompañan la publicidad, así como de la introducción de la misma, que alude a dichas festividades. Con ello, se advierte que no resultaría razonable disponer que se postergue la difusión de la publicidad estatal para luego de concluido el proceso electoral, puesto que resultaría inoficioso y extemporáneo que se difunda una publicidad que evoque la celebración del aniversario patrio, que es en julio, durante el mes de diciembre o enero.

Así, el parámetro de impostergable, vinculado a un criterio de temporalidad, se vería modificado por el parámetro de necesidad misma de difusión en dicho periodo para el cual se solicita la autorización previa de la publicidad.

Adicionalmente, debe atenderse al hecho de que, dado el contexto temporal en el cual se pretende difundir la publicidad estatal, la utilización de colores que evocan los símbolos nacionales, no suponen asociación directa con alguna organización política o candidato participante en la contienda electoral, lo que abunda a favor de la conclusión de que la difusión de la publicidad en cuestión no contravendría la finalidad que se persigue con la prohibición general dirigida a toda entidad pública, de realizarla.

11. Finalmente, este órgano colegiado no puede obviar el hecho de que la solicitud de autorización previa estuvo referida al periodo comprendido entre el 7 de julio de 2014
y el 3 de agosto del mismo año, esto es, a una publicidad estatal que ya debió de comenzar a difundirse, si se hubiera contado con la respectiva autorización. Por su parte, tampoco puede desconocerse que nos encontramos, en estricto, ante un procedimiento de autorización previa, es decir, de aquel que tiene por finalidad evitar que se difunda cualquier publicidad, por radio o televisión, que no cuente con la autorización previa del Jurado Electoral Especial.

Atendiendo a ello, este Supremo Tribunal Electoral precisa que los alcances de la autorización previa dada a través de la presente resolución surten efectos a partir de su notificación a la entidad pública que interpone el recurso de apelación. Sin embargo, en caso de que dicha publicidad estatal ya hubiera sido difundida, a pesar de no contar con la autorización en cuestión, cabe indicar que no corresponderá tramitar procedimiento de determinación de infracción alguno atendiendo, precisamente, a que no nos encontramos ante una publicidad estatal que cumpla con los requisitos de vinculación con el proceso de Elecciones Regionales y Municipales 2014.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por la Presidencia del Consejo de Ministros, representada por René Helbert Cornejo Díaz, REVOCAR la Resolución N° 0002-2014-JEE-LIMACENTRO/JNE, del 8 de julio de 2014, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Centro, que denegó la solicitud de autorización de publicidad estatal y, REFORMÁNDOLA, declarar fundada la referida solicitud, en consecuencia, autorizar a la Presidencia del Consejo de Ministros la difusión de la publicidad estatal, en el marco de las Elecciones Regionales y Municipales 2014.

Regístrese, comuníquese, publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
CHÁVARRY VALLEJOS
AYVAR CARRASCO
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General