3/30/2018

RESOLUCIÓN MINISTERIAL N° 103-2018-MEM/DM Aprueban solicitud de modificación de la concesión

Aprueban solicitud de modificación de la concesión definitiva para desarrollar la actividad de generación de energía eléctrica con Recursos Energéticos Renovables en la Central Hidroeléctrica Ángel I, presentado por Generadora de Energía del Perú S.A.
RESOLUCIÓN MINISTERIAL Nº 103-2018-MEM/DM
Lima, 19 de marzo de 2018
VISTOS: El Expediente Nº 18274711 sobre la concesión definitiva para desarrollar la actividad de generación de energía eléctrica con Recursos Energéticos Renovables (en adelante, RER) en la Central Hidroeléctrica Ángel I; la solicitud de la primera modificación de la mencionada concesión definitiva, presentada por Generadora de Energía del Perú S.A. (en adelante, GEPSA); los Informes Nº 551, Nº 651-2017-MEM/DGE-DCE y Nº 031-2018-MEM/ DGE-DCE emitidos por la Dirección General de Electricidad (en adelante, DGE); y el Informe Nº 110-2018-MEM/OGJ
elaborado por la Oficina General de Asesoría Jurídica (en adelante, OGJ), del Ministerio de Energía y Minas;

CONSIDERANDO:

Que, con fecha 31 de marzo de 2010, GEPSA y el Estado Peruano, representado por el Ministerio de Energía y Minas, suscriben el Contrato de Concesión para el Suministro de Energía Renovable al Sistema Eléctrico Interconectado Nacional (en adelante, el Contrato de Suministro), para ejecutar el proyecto Central Hidroeléctrica Ángel I, fijándose como fecha de la Puesta en Operación Comercial (POC) el 31 de diciembre de 2012;

Que, mediante Resolución Ministerial Nº 441-2011-MEM/DM se aprueba la Primera Modificación al Contrato de Suministro, prorrogándose la POC hasta el 31 de diciembre de 2014, basándose en razones de Fuerza Mayor;

Que, mediante Resolución Ministerial Nº 483-2011-MEM/DM se otorga a favor de GEPSA la concesión definitiva para desarrollar la actividad de generación de energía eléctrica con RER en la Central Hidroeléctrica Ángel I, con una potencia instalada de 19,95 MW, ubicada en el distrito de Ollachea, provincia de Carabaya, departamento de Puno, aprobándose el Contrato de Concesión Nº 385-2011 (en adelante, el CONTRATO);

Que, mediante Resolución Ministerial Nº 527-2012-MEM/DM se aprueba la Segunda Modificación al Contrato de Suministro, prorrogándose la POC hasta el 31 de diciembre de 2016, basándose en razones de Fuerza Mayor;

Que, mediante Resolución Ministerial Nº 075-2014-MEM/DM se aprueba la Tercera Modificación al Contrato de Suministro, prorrogándose la POC hasta el 31 de diciembre de 2017, basándose en razones de Fuerza Mayor;

Que, mediante documento con Registro Nº 2667378, de fecha 27 de diciembre de 2016, GEPSA solicita la primera modificación de la concesión definitiva a que se refiere el tercer considerando, a fin de adecuar el Calendario de Ejecución de Obras, al Cronograma de Ejecución de Obras incluido en la Tercera Modificación al Contrato de Suministro, consignando como nueva fecha de POC el 31 de diciembre de 2017;

Que, el Código CE03A del Texto Único de Procedimientos Administrativos - TUPA del Ministerio de Energía y Minas establece que el procedimiento administrativo de modificación de concesión definitiva es un procedimiento de evaluación previa sujeto a silencio administrativo positivo, cuyo plazo de evaluación es de treinta (30) días hábiles;

Que, el numeral 195.1 del artículo 195 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General aprobado mediante Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS (en adelante, TUO de la LPAG) señala que pondrán fin al procedimiento administrativo, entre otros, el silencio administrativo positivo;

Que, por su parte, el numeral 197.1 del artículo 197 del TUO de la LPAG establece que los procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo positivo, quedarán automáticamente aprobados en los términos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o máximo, al que se adicionará el plazo máximo señalado en el numeral 24.1 del artículo 24 del TUO de la LPAG, la entidad no hubiere notificado el pronunciamiento respectivo. Asimismo, el numeral 197.2 del mencionado artículo señala que el silencio positivo tiene para todos los efectos el carácter de resolución que pone fin al procedimiento, sin perjuicio de la potestad de nulidad de oficio prevista en el artículo 211 del mencionado cuerpo legal;

Que, considerando lo establecido en los artículos pertinentes del TUO de la LPAG, el artículo 28 del Decreto Ley Nº 25844, (en adelante, Ley de Concesiones Eléctricas), y el artículo 53 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 009-93-EM (en adelante, Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas), el plazo máximo para emitir un pronunciamiento para el presente caso debió efectuarse el 15 de febrero de 2017;

Que, en ese sentido, por aplicación del silencio administrativo positivo, la solicitud de la primera modificación de la concesión definitiva para desarrollar la actividad de generación de energía eléctrica con RER en la Central Hidroeléctrica Ángel I, presentada por GEPSA, quedó aprobada en los términos solicitados el 16 de febrero de 2017, día hábil siguiente al 15 de febrero de 2017;

Que, sin perjuicio de lo anterior, es preciso verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley de Concesiones Eléctricas y su Reglamento, y en el Texto Único de Procedimientos Administrativos - TUPA del Ministerio de Energía y Minas;

Que, en el presente caso, mediante Oficio Nº 258-2017-MEM/DGE, notificado el 07 de febrero de 2017, la DGE observa con cinco (5) requerimientos la solicitud presentada por GEPSA mediante Registro Nº 2667378, la cual fue respondida con la presentación de la Carta Nº 117-2017/GEPSA con Registro Nº 2681685, de fecha 15 de febrero de 2017, sin cumplir con la presentación de la certificación ambiental vigente;

Que, en consecuencia se observa que a la fecha de la configuración del silencio administrativo positivo, esto es el 16 de febrero de 2017, GEPSA no había presentado la totalidad de los requisitos establecidos en la Ley de Concesiones Eléctricas, su Reglamento y TUPA de este Ministerio;

Que, el numeral 3 del artículo 10 del TUO de la LPAG
establece que son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, entre otros, los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición;

Que, consecuentemente, la aprobación por aplicación del silencio administrativo positivo, de la solicitud de la primera modificación de la concesión definitiva para desarrollar la actividad de generación de energía eléctrica con RER en la Central Hidroeléctrica Ángel I, presentada por GEPSA mediante Registro Nº 2667378, se encuentra incursa en la causal de nulidad establecida en el numeral 3 del artículo 10 del TUO de la LPAG, por cuanto adquirió un derecho cuando no cumplía con los requisitos establecidos en la Ley de Concesiones Eléctricas, su Reglamento y TUPA de este Ministerio, para obtener la aprobación de la primera modificación de la concesión definitiva solicitada, a la fecha en que operó el silencio administrativo positivo;

Que, asimismo, el numeral 211.1 del artículo 211 del TUO de la LPAG señala que en cualquiera de los casos enumerados en el artículo 10 del citado cuerpo legal, puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público. Del mismo modo, el numeral 211.2 del citado artículo señala que la nulidad de oficio sólo puede ser declarada por el funcionario jerárquicamente superior al que expidió el acto que se invalida; y si se trata de un acto emitido por una autoridad que no está sometido a subordinación jerárquica, la nulidad es declarada por resolución del mismo funcionario;

Que, además, según el numeral 211.3 del artículo 211 del TUO de la LPAG, la facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe a los dos años, contados a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos; asimismo, el numeral 11.3 del artículo 11 de la Ley citada señala que la resolución que declara la nulidad, además dispondrá lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad del emisor del acto inválido;

Que, por lo expuesto al encontrarse dentro del plazo legal que establece el numeral 211.3 del artículo 211 del TUO de la LPAG, corresponde declarar la nulidad de oficio de la resolución ficta que aprueba la solicitud de GEPSA
para la modificación del CONTRATO, presentado con Registro Nº 2667378;

Que, por otro lado, el numeral 12.1 del artículo 12 del TUO de la LPAG, establece que la declaración de nulidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto;
y, el segundo párrafo del numeral 211.2 del artículo 211 del mismo cuerpo legal, dispone que además de declarar la nulidad, la autoridad podrá resolver sobre el fondo del asunto de contarse con los elementos suficientes para ello;

Que, la DGE, mediante el Informe Nº 651-2017-MEM/DGE-DCE, realiza una evaluación respecto de la existencia de vicios de nulidad de la resolución ficta, e informa que si bien la resolución ficta que aprueba la primera modificación de concesión definitiva de generación de energía eléctrica con RER, solicitada por GEPSA, se encuentra incursa en una causal de nulidad establecida en el numeral 3 del artículo 10 del TUO de la LPAG, por no cumplir con los requisitos necesarios para su aprobación a la fecha de la configuración del Silencio Administrativo Positivo, GEPSA ha subsanado la observación formulada por la DGE, relacionada a la presentación de la certificación ambiental vigente, con la respuesta de la Dirección General de Asuntos Ambientales Energéticos (en adelante, DGAAE) mediante Oficio Nº 1400-2017-MEM/DGAAE, notificado a GEPSA
el 13 de setiembre de 2017;

Que, mediante Memorando Nº 0012-2018/MEM-OGJ de fecha 09 de enero de 2018, la OGJ solicita a la DGAAE
informe si la modificación de la concesión definitiva para desarrollar la actividad de generación de energía eléctrica con RER en la Central Hidroeléctrica Ángel I, la cual solo implica la modificación del cronograma de ejecución de obras del proyecto, requiere tramitar la modificación de la Declaración Jurada que sirvió como requisito para el otorgamiento de la concesión definitiva de generación por parte de la DGE;

Que, mediante Memorando Nº 0025-2018/MEM-OGJ de fecha 16 de enero de 2018, la OGJ remite a la DGE el Memorando Nº 0001-2018/MEM-DGAAE-DGAE de fecha 09 de enero de 2018, mediante el cual la DGAAE señala que la modificación del cronograma de ejecución de obras del proyecto no constituye un aspecto de naturaleza ambiental por lo que no se requiere modificar la indicada Declaración Jurada;

Que, estando a lo señalado, corresponde declarar la nulidad de la resolución ficta que aprueba la solicitud de la primera modificación de la concesión definitiva para desarrollar la actividad de generación de energía eléctrica con RER en la Central Hidroeléctrica Ángel I, y contando con los elementos para resolver sobre el fondo del asunto, así como el principio de Informalismo, corresponde emitir el pronunciamiento correspondiente;

Que, el Principio de Informalismo, contenido en el numeral 1.6 del artículo IV del TUO de la LPAG, señala que "Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público";

Que, en ese sentido, puesto que a la fecha se cumple con las condiciones y con los requisitos para la aprobación de la solicitud de la primera modificación de la concesión definitiva para desarrollar la actividad de generación de energía eléctrica con RER en la Central Hidroeléctrica Ángel I; presentada por GEPSA mediante Registro Nº 2667378, al haberse verificado, de acuerdo a los informes de Vistos, que se ha cumplido con lo establecido en la Ley de Concesiones Eléctricas y su Reglamento; corresponde aprobar su solicitud y aprobar la primera modificación al CONTRATO en los términos y condiciones que aparecen en la Minuta correspondiente; la misma que deberá ser elevada a Escritura Pública incorporando en ésta el texto de la presente Resolución, e inscribirla en el Registro de Concesiones para la Explotación de Servicios Públicos del Registro de Propiedad Inmueble, según lo establecido en los artículos 7 y 56 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas;

De conformidad con lo dispuesto en el Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General aprobado mediante Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, en el Decreto Ley Nº 25844, Ley de Concesiones Eléctricas, su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 009-93-EM, y el artículo 9 del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Energía y Minas, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 031-2007-EM;

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar la nulidad de oficio de la resolución ficta que aprobó al 16 de febrero de 2017, por aplicación del silencio administrativo positivo, la solicitud de la primera modificación de la concesión definitiva para desarrollar la actividad de generación de
energía eléctrica con Recursos Energéticos Renovables en la Central Hidroeléctrica Ángel I, presentada por Generadora de Energía del Perú S.A., por encontrarse incursa en la causal de nulidad establecida en el numeral 3) del artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, por cuanto adquirió un derecho contrario al ordenamiento jurídico, y al incumplir los requisitos señalados en el Decreto Ley Nº 25844 Ley de Concesiones Eléctricas, su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 009-93-PCM y el Texto Único de Procedimientos Administrativos de este Ministerio.

Artículo 2.- Aprobar la solicitud de modificación de la concesión definitiva para desarrollar la actividad de generación de energía eléctrica con Recursos Energéticos Renovables en la Central Hidroeléctrica Ángel I, presentado por Generadora de Energía del Perú S.A.; y en consecuencia aprobar la Adenda Nº 1 al Contrato de Concesión Nº 385-2011, a fin de modificar la Cláusula Séptima del citado Contrato de Concesión por las razones y fundamentos legales señalados en la parte considerativa de la presente Resolución Ministerial.

Artículo 3.- Autorizar al Director General de Electricidad, o a quien haga sus veces, a suscribir en representación del Estado, la Minuta de la Adenda Nº 1
al Contrato de Concesión Nº 385-2011 aprobada en el artículo precedente y la Escritura Pública correspondiente.

Artículo 4.- Insertar el texto de la presente Resolución Ministerial en la Escritura Pública a que dé origen la Adenda Nº 1 al Contrato de Concesión Nº 385-2011 en cumplimiento del artículo 56 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, aprobada mediante Decreto Supremo Nº 009-93-EM.

Artículo 5.- Disponer la publicación de la presente Resolución Ministerial por una sola vez en el diario oficial El Peruano dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su expedición, por cuenta de Generadora de Energía del Perú S.A. de acuerdo a lo previsto en el artículo 54 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 009-93-EM.

Artículo 6.- Disponer, a través de las instancias correspondientes, el deslinde de responsabilidad a que diera lugar como consecuencia de la declaratoria de nulidad efectuada en el artículo 1, de la parte resolutiva de la presente resolución.

Regístrese, comuníquese y publíquese.
ÁNGELA GROSSHEIM BARRIENTOS
Ministra de Energía y Minas

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