Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones Declaran fundado en parte recurso de apelación interpuesto por América Móvil Perú S.A.C. contra la Res. Nº 285-2018-GG/ OSIPTEL RCD 07-2019-CD/OSIPTEL Lima, 25 de enero de 2019 EXPEDIENTE Nº : 00034-2017-GG-GSF/PAS MATERIA : Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución Nº 285-2018-GG/ OSIPTEL ADMINISTRADO : AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C. VISTOS: jueves, febrero 07, 2019

Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones
Declaran fundado en parte recurso de apelación interpuesto por América Móvil Perú S.A.C. contra la Res. Nº 285-2018-GG/ OSIPTEL
RCD 07-2019-CD/OSIPTEL
Lima, 25 de enero de 2019
EXPEDIENTE Nº : 00034-2017-GG-GSF/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución Nº 285-2018-GG/
OSIPTEL
ADMINISTRADO : AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa América Móvil Perú S.A.C. (en adelante, AMÉRICA
MÓVIL) contra la Resolución Nº 180-2018-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró fundado en parte el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 063-2018-GG/OSIPTEL, en los siguientes términos:

Norma que tipifica Norma Incumplida Conducta Imputada Sanción Norma que regula el procedimiento para la entrega de información al OSIPTEL de equipos terminales móviles reportados como sustraídos (hurtados y robados), perdidos y recuperados, y establece el régimen de Infracciones y Sanciones correspondiente a la Ley Nº 28774
y disposiciones reglamentarias, aprobado por la Resolución Nº 050-2013-CD/
OSIPTEL
Numeral 6 del Anexo 2
Artículo 6º del Reglamento de la Ley Nº 28774, Ley que crea el Registro Nacional de Terminales de Telefonía Celular, establece prohibiciones y sanciones, aprobado por Decreto Supremo

TAMBIEN PUEDES VER: Resolución Declaró Fundada Tacha Contra Solicitud RE 2579-2018-JNE JNE

Nº 023-2007-MTC
No realizar los bloqueos inmediatos de 371,969 IMEI
correspondientes a equipos terminales móviles que fueron reportados como robados, hurtados o perdidos durante el periodo comprendido entre enero a diciembre de 2015.

141 UIT
Numeral 10 del Anexo 2
Numeral 6 del Anexo 1 de la Resolución Nº 050-2013-CD/
OSIPTEL
No liberar 32,276
IMEI correspondiente a equipos terminales reportados como recuperados en el Sistema de Intercambio Centralizado durante el periodo comprendido entre enero a diciembre de 2015
51 UIT
24,184 IMEI
correspondiente a equipos terminales reportados como recuperados en el Sistema de Intercambio Centralizado durante el periodo comprendido entre enero a diciembre de 2015

MAS NORMAS LEGALES: Texto Convenio Estabilidad Jurídica Ser Celebrado RM 063-MTC/01 Transportes y Comunicaciones

ARCHIVAR (ii) El Informe Nº 012-GAL/del 18 de enero de 2019, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y (iii) El Expediente Nº 034-2017-GG-GFS/PAS y el Expediente de Supervisión Nº 165-2016-GG-GFS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1.1. Mediante carta Nº 1084-GSF/2017, notificada el 24 de octubre de 2017, la GSF comunicó a AMÉRICA
MÓVIL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), al haberse verificado que, durante el año 2015, se habría incumplido:

Norma Artículo Conducta Imputada Tipo de Infracción Resolución Nº 050-2013-CD/
OSIPTEL
Numeral 6 del Anexo 2
No bloquear 371,969 IMEI
correspondientes a equipos terminales móviles reportados como sustraídos o perdidos de manera inmediata a la realización del reporte.

Grave Numeral 10 del Anexo 2
No liberar 56,460 IMEI
correspondientes a equipos terminales móviles reportados como recuperados en el Sistema de Intercambio Centralizado.

Grave 1.2. El 19 de diciembre de 2017, luego de concedérsele la prórroga de plazo requerido, AMÉRICA MÓVIL remitió sus descargos, los cuales fueron ampliados a través de la carta de fecha 29 de diciembre de 2017.

1.3. El 14 de febrero de 2018, mediante carta Nº 097-GG/2018, la Gerencia General remitió a AMÉRICA
MÓVIL copia del Informe Nº 023-GSF/2018, en el que se analiza los descargos presentados por dicha empresa;
otorgándole un plazo para la formulación de descargos, de estimarlo pertinente.

1.4. A través de la carta recibida el 21 de febrero de 2018, AMÉRICA MÓVIL presentó sus descargos al Informe Nº 023-GSF/2018.

1.5. Mediante Resolución Nº 063-2018-GG/OSIPTEL
1
del 3 de abril de 2018, la Primera Instancia sancionó a AMÉRICA MÓVIL en los siguientes términos:

Norma Artículo Conducta Imputada Sanción Resolución Nº 050-2013-CD/
OSIPTEL
Numeral 6 del Anexo 2
No bloquear 371,969 IMEI
correspondientes a equipos terminales móviles reportados como sustraídos o perdidos de manera inmediata a la realización del reporte.

141 UIT
Numeral 10 del Anexo 2
No liberar 56,460 IMEI
correspondientes a equipos terminales móviles reportados como recuperados en el Sistema de Intercambio Centralizado.

51 UIT
1.6. El 26 de abril de 2018, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 063-2018-GG/OSIPTEL, presentando como nueva prueba la Resolución Nº 1 emitida en el Expediente Nº 0019-2017/
TRASU/ST-PAS.

1.7. Mediante Resolución Nº 285-2018-GG/OSIPTEL
2
, del 21 de noviembre de 2018, la Gerencia General resolvió declarar fundado en parte el Recurso de Reconsideración, y en consecuencia:

1
Notificada el 4 de abril de 2018, a través de carta Nº 219-GG/2018
2
Notificada el 22 de noviembre de 2018, a través de carta Nº 790-GCC/2018
Norma Artículo Conducta Imputada Sanción Resolución Nº 050-2013-CD/
OSIPTEL
Numeral 6 del Anexo 2
No bloquear 371,969 IMEI
correspondientes a equipos terminales móviles reportados como sustraídos o perdidos de manera inmediata a la realización del reporte.

141 UIT
Numeral 10 del Anexo 2
No liberar 32,276 IMEI
correspondientes a equipos terminales móviles reportados como recuperados en el Sistema de Intercambio Centralizado.

51 UIT
24,184 IMEI correspondientes a equipos terminales móviles reportados como recuperados en el Sistema de Intercambio Centralizado.

ARCHIVAR
1.8. Con fecha 13 de diciembre de 2018, AMÉRICA
MÓVIL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 285-2018-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones 3
y los artículos 216º y 218º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA
MÓVIL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los argumentos por los que AMÉRICA MÓVIL
considera que la resolución impugnada debe revocarse, son:

3.1. Se estaría vulnerado el Principio de Debido Procedimiento, en lo que respecta a su derecho a la Debida Motivación de los actos administrativos, al no haberse pronunciado sobre la irregularidad, ilegalidad e invalidez de los actos que sustentan el inicio del procedimiento administrativo sancionador.

3.2. La Resolución Nº 050-2013-CD/OSIPTEL no establece la obligación de realizar la descarga de la información que ha sido cargada de manera extemporánea por otras empresas operadoras, y con ello proceder al bloqueo y/o liberación de los equipos en sus sistemas.

3.3. La Primera Instancia ha impuesto una sanción más gravosa que a las empresas Entel Perú S.A. y Viettel Perú S.A.C. en procedimientos administrativos análogos.

3.4. Mantener el monto de la multa impuesta inicialmente, a pesar del archivo de un 43% de los IMEI
imputados, vulneraría el Principio de Razonabilidad.

3.5. Para la graduación de las multas impuestas no se habría considerado la aplicación de atenuantes; por lo que se estaría vulnerando el Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad.

IV. ANALISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de
AMÉRICA MÓVIL:

4.1. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Debido Procedimiento Sobre el particular, es importante señalar que el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, entre las garantías comprendidas dentro del Principio del Debido Procedimiento, se encuentra el derecho a obtener una decisión motivada y fundada en derecho.

Ahora bien, con relación a la supuesta falta de motivación de la Resolución Impugnada, se evidencia que en la misma se ha cumplido con analizar el argumento planteado por AMÉRICA MÓVIL en su Recurso de Reconsideración.

Por tanto, el hecho que AMÉRICA MÓVIL discrepe de dicha evaluación, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación.

No obstante ello, de la revisión del Expediente de Supervisión Nº 165-2016-GG-GFS, se advierte que a fin de supervisar el cumplimiento de las obligaciones sobre el bloqueo y liberación de IMEI de equipos terminales móviles establecidos en la Resolución Nº 050-2013-CD/ OSIPTEL, durante el año 2015, la GSF ha realizado las siguientes acciones: (i) Solicitud de información de la Lista Negra de los equipos bloqueados en los sistemas de AMÉRICA MÓVIL
al 3 de junio de 2016; y (ii) Supervisión en las instalaciones de AMÉRICA
MÓVIL, realizada el 29 de agosto de 2016.

Como consecuencia del análisis de dicha información 4
, la GSF verificó que, al 29 de agosto de 2016, AMÉRICA MÓVIL no había cumplido con realizar el bloqueo o liberación de los IMEI de equipos terminales reportados en el SIGEM como bloqueados o liberados por todas las empresas operadoras, respectivamente.

Ahora bien, cabe indicar que la contratación del Servicio de Auditoría de los Procesos de Generación de la Información remitida por las Empresas de Telecomunicaciones Móviles de los equipos reportados como sustraídos, perdidos y recuperados, que estuvo a cargo del Consorcio Consultores León & Silva S.A.C. y Gestión Gubernamental & Corporativa S.A.C., tenía como objetivo validar la información reportada por las empresas operadoras de telecomunicaciones móviles mediante la auditoría del proceso del bloque y liberación de códigos
IMEI.

En ese sentido, a diferencia de lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, la supervisión de las obligaciones de bloqueo y liberación de IMEI de equipos terminales móviles fue realizada por el OSIPTEL y no por el referido Consorcio.

Teniendo en cuenta lo señalado, se concluye que la Resolución Nº 285-2018-GG/OSIPTEL no vulnera el Deber de Motivación ni el Derecho al Debido Procedimiento de
AMÉRICA MÓVIL.

4.2. Sobre la obligación de realizar la descarga de la información cargada en el SIGEM
Al respecto, tal como se indica en el Informe Nº 053-GSF/SSCS/2017, el 29 de septiembre de 2017, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización recabó la información sobre equipos reportados como robados y recuperados, registrada por las empresas operadoras en el Sistema de Intercambio Centralizado entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 2015.

3
Aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

4
A continuación se detalla la conclusión de la GSF en el Informe Nº 053-GSF/
SSCS/2017:
"a. Se incumplen en 745 registros de IMEI, cuyo último estado en los reportes del SIGEM efectuado por todos los Operadores, consolidados y ordenados, es "Hurtado" (H), sin embargo al corte del 29 de agosto de 2016, éstos IMEI no figuran en el BLACK LIST de CLARO.
b. Se incumplen en 56,460 registros de IMEI, cuyo último estado en los reportes del SIGEM efectuado por todos los operadores, consolidados y ordenados, es "Liberado" (L), sin embargo al corte del 29 de agosto de 2016
éstos IMEI figuran en el BLACK LIST de CLARO.
c. Se incumple en 103,599 registros de IMEI, cuyo último estado en los reportes del SIGEM efectuado por todos los Operadores, consolidados y ordenados, es "Perdido" (P), sin embargo al corte del 29 de agosto de 2016
estos IMEI no figuran en el BLACK LIST de CLARO.
d. Se incumple en 267,625 registros IMEI, cuyo último estado en los reportes del SIGEM efectuado por todos los Operadores, consolidados y ordenados, es "Robado" (R), sin embargo al corte del 29 de agosto de 2016
éstos IMEI no figuran en el BLACK LIST de CLARO".

Sobre la base de dicha información, se verificó que, al 29 de agosto de 2016, TELEFÓNICA no cumplió con realizar el bloqueo de los equipos terminales reportados como robados y perdidos, y tampoco liberar aquellos equipos que fueron reportados como recuperados.

Cabe indicar que, si bien algunas empresas operadoras han incumplido con la carga de información en el horario establecido, lo cual ha sido materia de un procedimiento sancionador por parte del OSIPTEL; ello no significa que las empresas operadoras no deban descargar la información que haya sido realizadas de manera extemporánea y proceder al bloqueo y/o liberación de los equipos en sus sistemas, dado que el no hacer hacerlo significa un incumplimiento a la normativa.

En tal sentido, queda desvirtuado el argumento de AMÉRICA MÓVIL respecto al desfase de información;
toda vez que la supervisión fue realizada con posterioridad a la fecha que establece la norma para que las empresas operadoras realicen el bloqueo y/o liberación de equipos.

De otro lado, cabe indicar que si bien a lo largo del procedimiento administrativo sancionador, AMÉRICA
MÓVIL ha remitido información adicional, conforme se advierte del análisis efectuado por la Gerencia de Supervisión y Fiscalización - Memorando Nº 545-GSF/2018-, así como por la Primera Instancia -Resolución Nº 285-2018-GG/OSIPTEL-, AMÉRICA
MÓVIL no ha cumplido con el bloqueo de 371,969 IMEI de equipos terminales reportados como sustraídos y perdidos; y la liberación de 32,276 IMEI de equipos terminales reportados como recuperados.

Teniendo en cuenta ello, AMÉRICA MÓVIL se encuentra en la obligación descargar la información y proceder al bloqueo y/o liberación de los IMEI de equipos en sus sistemas.

4.3. Sobre la supuesta imposición de multas menos gravosas a las empresas Entel Perú S.A. y Viettel Perú S.A.C.

Tal como se advierte en el siguiente cuadro, tanto para el caso del incumplimiento del bloqueo o liberación de IMEI
correspondientes a equipos terminales móviles reportados como robados o recuperados, respectivamente, en el Sistema de Intercambio Centralizado, la Primera Instancia impuso multas de cincuenta (51) UIT; considerando el costo evitado, la probabilidad de detección y el gravedad del daño.

Expediente Empresa Operadora Conducta Sanción Impuesta Sustento de la sanción impuesta 00033-2017-GG-GFS/PAS
Viettel Perú
S.A.C.

No bloquear 2´498,195
IMEI correspondientes a equipos terminales móviles reportados como sustraídos o perdidos de manera inmediata a la realización del reporte, durante el periodo comprendido entre enero a diciembre de 2015.

51 UIT • Ingreso ilícito por parte de VIETTEL, representado por los costos involucrados en todas las actividades implementación - adecuación de un sistema de reporte confiable.
• Probabilidad de detección media.
• El no bloqueo de equipos configuró una situación que pudo haber posibilitado que éstos sean utilizados por personas inescrupulosas en actividades delictivas.

No liberar 38,551 IMEI
correspondientes a equipos terminales móviles reportados como recuperados en el Sistema de Intercambio Centralizado, durante el periodo comprendido entre enero a diciembre de 2015.

51 UIT
Expediente Empresa Operadora Conducta Sanción Impuesta Sustento de la sanción impuesta 00041-2017-GG-GFS/PAS
Entel Perú
S.A.

No bloquear 369,026
IMEI correspondientes a equipos terminales móviles reportados como sustraídos o perdidos de manera inmediata a la realización del reporte, durante el periodo comprendido entre enero a diciembre de 2015.

51 UIT • Ingreso ilícito por parte de ENTEL, representado por los costos involucrados en todas las actividades implementación - adecuación de un sistema de reporte confiable.
• Probabilidad de detección media.
• El no bloqueo de equipos configuró una situación que pudo haber posibilitado que éstos sean utilizados por personas inescrupulosas en actividades delictivas.

No liberar 44,294 IMEI
correspondientes a equipos terminales móviles reportados como recuperados en el Sistema de Intercambio Centralizado, durante el periodo comprendido entre enero a diciembre de 2015.

51 UIT
Ahora bien, en este caso en particular, de la revisión de la Resolución Nº 063-2018-GG/OSIPTEL, se advierte que el sustento de la Primera Instancia para imponer una multa de ciento cuarenta y un (141) UIT por el incumplimiento del bloqueo de IMEI de equipos terminales móviles reportados como robados en el Sistema de Intercambio Centralizado, es similar a los argumentos señalados en las resoluciones a través de las cuales se sancionó a las empresas Entel Perú S.A. y Viettel Perú S.A.C.
por el mismo periodo -Enero a Diciembre de 2015-; sin embargo, el costo evitado ha sido vinculado al porcentaje de participación en el mercado AMÉRICA MÓVIL; lo cual no fue considerado en el cálculo de la multa de las otras empresas.

En ese sentido, dadas las circunstancias que se apreciaron en los referidos casos y en aplicación del Principio de Proporcionalidad e Igualdad, corresponde modificar la multa impuesta, por el incumplimiento del bloqueo de IMEI de equipos terminales móviles reportados como robados en el Sistema de Intercambio Centralizado a cincuenta y un (51) UIT.

4.4. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad Sobre el particular, en cuanto al incumplimiento del bloqueo de equipos terminales que han sido reportados como sustraídos o perdidos, este Consejo considera que dicha situación favorecen la activación de equipos terminales obtenidos por actos delictivos como el hurto o robo; lo cual justamente se pretende evitar con la regulación que ha venido impulsando el Estado Peruano.

En la misma línea, en cuanto al incumplimiento de liberar equipos terminales reportados como recuperados, dicha situación perjudica a los usuarios quienes a través del referido equipo no pueden acceder a la prestación del servicio, lo que en muchos casos puede llevar a que incurran en gastos adicionales, como por ejemplo el tener que adquirir un nuevo equipo.

De otro lado, tal como ha señalado la Gerencia de Supervisión y Fiscalización, a través de Memorando Nº 545-GSF/2018, y también ha sido reconocido por AMÉRICA MÓVIL, ésta no ha cesado su conducta, en tanto que a la fecha, aún mantiene pendiente de bloquear 371,969 equipos terminales cuyo IMEI fue reportado como sustraído y perdido, y también liberar 32,276 equipos cuyo IMEI fue reportado como recuperado.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que, en estos casos, entre los criterios para graduar la multa a ser impuesta, no solo se considera la cantidad de IMEI que no han sido bloqueados y/o liberados, sino también el tiempo transcurrido desde que se generó la obligación sin que ésta se haya producido, dada la afectación que ello genera.

Ahora bien, para la aplicación de los atenuantes de responsabilidad, AMÉRICA MÓVIL no ha acreditado que procedió a efectuar el cese y la reversión de los efectos de su conducta, así como implementar medidas que
aseguren la no comisión de la infracción; por lo que no corresponde la aplicación de atenuantes.

Por lo tanto, a diferencia de lo señalado por AMÉRICA
MÓVIL, este Consejo Directivo concluye que las multas impuestas no vulneran el Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad.

V. PUBLICACION DE SANCIONES
Al ratificar este Consejo Directivo que corresponde sancionar a TELEFÓNICA por la comisión de las infracciones graves tipificadas en los numerales 6 y 10 del Anexo 2 de la Norma que regula la entrega de información de equipos terminales móviles, corresponde la publicación de la presente Resolución.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, en lo referente a la determinación de responsabilidad, expuestos en el Informe Nº -GAL/ del 18 de enero de 2019, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6º del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 697.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por América Móvil Perú S.A.C. contra la Resolución Nº 285-2018-GG/OSIPTEL, y en consecuencia: (i) Modificar la multa impuesta de ciento cuarenta y un (141) UIT por una multa de cincuenta y un (51) UIT, por la comisión de la infracción GRAVE, tipificada en el numeral 6 del Anexo 2 de la Resolución Nº 050-2013-CD/OSIPTEL. (ii) Confirmar la multa impuesta de cincuenta y un (51)
UIT, por la comisión de la infracción GRAVE, tipificada en el numeral 10 del Anexo 2 de la Resolución Nº 050-2013-CD/
OSIPTEL.

Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para: (i) La notificación de la presente Resolución en conjunto con el Informe Nº 012-GAL/a la empresa América Móvil Perú S.A.C.; (ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial "El Peruano"; (iii) La publicación de la presente Resolución, en conjunto con el Informe Nº 012-GAL/y las Resoluciones Nº 063-2018-GG/OSIPTEL y Nº 285-2018-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL:
www.osiptel.gob.pe; y, (iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo

NORMA LEGAL:

• Titulo: RCD 07-2019-CD/OSIPTEL Declaran fundado en parte recurso de apelación interpuesto por América Móvil Perú S.A.C. contra la Res. Nº 285-2018-GG/ OSIPTEL
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
• Numero : 07-2019-CD/OSIPTEL
• Emitida por : Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones - Organismos Reguladores
• Fecha de emision : 2019-02-07
• Fecha de aplicacion : 2019-02-08