Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones Confirman multa impuesta a TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. por infracción grave tipificada en el Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones RCD 88-2020-CD/OSIPTEL Lima, 30 de julio de 2020 EXPEDIENTE Nº : Expediente Nº 027-2015-GG-GFS/PAS MATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 059-2020-GG/OSIPTEL ADMINISTRADO :TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. VISTOS: martes, agosto 04, 2020

Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones
Confirman multa impuesta a TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. por infracción grave tipificada en el Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones
RCD 88-2020-CD/OSIPTEL
Lima, 30 de julio de 2020
EXPEDIENTE Nº : Expediente Nº 027-2015-GG-GFS/PAS
MATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 059-2020-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO :TELEFÓNICA DEL PERU
S.A.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 059-2020-GG/ OSIPTEL, mediante la cual se declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 303-2017-GG/OSIPTEL la misma que sancionó con una multa de ciento cuarenta y dos con 50/100 (142.50) UIT, al haber incurrido en la infracción grave tipificada en el artículo 9 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones aprobada por Resolución Nº 087-2013-CD/ OSIPTEL y sus modificatorias (en adelante, RFIS). (i) El Informe Nº 116-GAL/del 21 de julio de 2020, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y (ii) Los Expedientes Nº 027-2015-GG-GFS/PAS y Nº 023-2015-GG-GFS.

TAMBIEN PUEDES VER: Plazo Presentar Solicitud Revisión Tarifaria RCD 021-2020-SUNASS-CD SUNASS

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1.1. La Gerencia de Supervisión y Fiscalización 1 (antes Gerencia de Fiscalización y Supervisión y en adelante, 1
Antes Gerencia de Fiscalización y Supervisión, actual Gerencia de Supervisión y Fiscalización, de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Supremo Nº 045-2017-PCM de fecha 14 de abril de 2017, que modifica el Reglamento de Organización y Funciones del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL).

GSF) mediante carta Nº 601-GFS/2015 notificada con fecha 1 de abril de 2015, comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), por la presunta infracción al artículo 9 del RFIS, toda vez que habría remitido información inexacta a través de la carta Nº TP-AG-AER-0270-15 en el marco del proceso de ajuste trimestral de tarifas tope de los servicios de Categoría I, para el trimestre marzo-mayo 2015.

MAS NORMAS LEGALES: Factores Actualización p Aplicables Determinar RCDOSIEMO OSINERGMIN

1.2. El 2 de junio 2015, TELEFÓNICA presentó sus descargos por escrito; los cuales fueron ampliados el 12 de noviembre de 2015, a través de la carta Nº TP-AR-GGR-3104-15.

1.3. Con carta Nº 015-GFS/2017, notificada el 3 de enero de 2017, la GSF remitió a TELEFÓNICA el Informe Nº 963-GFS/2016 (Informe Final de Instrucción), otorgando cinco (5) días hábiles a la empresa operadora para la remisión de sus descargos.

1.4. Mediante Resolución Nº 303-2017-GG/OSIPTEL
notificada con fecha 20 de diciembre de 2017
2
, la Gerencia General sancionó a TELEFÓNICA con una multa de ciento cuarenta y dos con 50/100 (142.50) UIT, por la comisión de la infracción señalada de manera precedente.

1.5. El 15 de enero de 2018
3
, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 303-2017-GG/OSIPTEL.

1.6. Mediante Resolución Nº 059-2020-GG/OSIPTEL
4
, notificada el 28 de febrero de 2020, la Gerencia General declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por TELEFÓNICA.

1.7. Con carta Nº TDP-0920-AR-ADR-20 del 20 de marzo de 2020, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 059-2020-GG/
OSIPTEL.

II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27º del RFIS y los artículos 218º y 220º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG)
5
, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO:

3.1. Respecto de la presunta vulneración al Principio de Debido Procedimiento.-TELEFÓNICA señala que se habría vulnerado su derecho al debido procedimiento, en tanto el cálculo de la multa impuesta por Primera Instancia se habría basado en el cálculo realizado por la Gerencia de Políticas Regulatorias y Competencia (en adelante, GPRC) a través del Memorando Nº 239-GPRC/2017 y, dicho documento habría sido incluido de forma sorpresiva en el presente expediente, sin que la GSF lo hubiera considerado en su Informe Final de Instrucción Nº 963-GFS/2016 que recomendó la imposición de una multa de noventa (90) UIT .

Al respecto, la empresa operadora indica que la Primera Instancia obvió notificarle el mencionado Memorando a fin de otorgarle un plazo razonable para la presentación de descargos, más aun cuando la puesta a disposición de dicho documento supondría un requisito de validez del acto administrativo.

Ahora bien, TELEFÓNICA agrega que la Resolución Nº 303-2017-GG/OSIPTEL tampoco detalló los cálculos y variables que habrían sido usados para arribar a la multa impuesta, impidiendo que la empresa pueda cuestionarlos.

De otro lado, la empresa operadora señala que interpuso Recurso de Reconsideración por medio de las comunicaciones Nº TDP-0113-AR-ADR-18 y Nº TDP-2486-AR-ADR-18; no obstante, la Primera Instancia no ha procedido a valorar el íntegro de los argumentos expuestos en su segundo escrito, razón por la cual se habría viciado la validez del acto administrativo por medio del cual se confirmó la sanción impuesta.

Finalmente, TELEFÓNICA hace referencia a la Resoluciones Nº 019-2020-CD/OSIPTEL y Nº 169-2019-CD/OSIPTEL, en donde el Consejo Directivo habría revocado pronunciamientos de la Gerencia General en virtud de vicios observados en la graduación de sanciones.

En principio, es importante mencionar que el Memorando Nº 239-GPRC/2017 responde a una solicitud de información efectuada por la GSF en relación al impacto total generado en el Ajuste Trimestral de Tarifas (marzo - mayo 2015) producto de la entrega de información inexacta por parte de TELEFÓNICA, siendo que en dicho documento se complementó lo expuesto inicialmente por la GPRC mediante Memorando Nº 605-GPRC/2016 que fue incluido en el análisis efectuado por el Órgano Instructor a través del Informe de Instrucción Nº 963-GFS/2016.

Ahora bien, es preciso indicar que no es certero señalar que la Gerencia General haya sustentado el cálculo de la multa impuesta en lo descrito en el Memorando Nº 239-GPRC/2017. Al respecto, resulta importante acotar que dicho documento fue considerado para la evaluación del perjuicio económico como criterio para la determinación de la multa; no obstante, dicho concepto no es el único criterio establecido por la normativa vigente (TUO de la LPAG y el RFIS) para la graduación de sanciones.

Adicionalmente, corresponde indicar que el Informe de Instrucción tiene naturaleza no vinculante, con lo cual la Gerencia General considera lo allí analizado como una recomendación pero sin que ello condicione su evaluación independiente como órgano resolutor del OSIPTEL en primera instancia administrativa. Siendo así, si bien este Organismo no se encontraba en la obligación de notificar el Memorando antes indicado, la Gerencia General hizo referencia a su contenido en el Informe Nº 145-PIA/2017 (parte integrante de la Resolución Nº 303-2017-GG/OSIPTEL) e incluso pudo haber accedido a él en cualquier momento, en razón de lo establecido en el artículo 171 del TUO de la LPAG.

De otro lado, en relación a lo analizado para la emisión de la Resolución Nº 303-2017-GG/OSIPTEL, corresponde resaltar que dicho pronunciamiento toma en cuenta todos los criterios normativos para la cuantificación de sanciones administrativas y, además, analiza todos los argumentos planteados por TELEFÓNICA en sus cartas Nº TDP-0113-AR-ADR-18 y Nº TDP-2486-AR-ADR-18.

A mayor abundamiento, la Gerencia General se ha pronunciado en la Resolución que resuelve el Recurso de Reconsideración sobre los factores que motivaron la multa de 142.50 UIT, sobre los medios probatorios enviados en dicha oportunidad, el contenido del Memorando Nº 239-GPRC/2017, entre otros.

Por tanto, el hecho de que TELEFÓNICA discrepe con la evaluación efectuada por la Gerencia General, no significa que el citado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación.

Finalmente, a diferencia de los pronunciamientos del Consejo Directivo del OSIPTEL contenidos en las Resoluciones Nº 019-2020-CD/OSIPTEL y Nº 169-2019-CD/OSIPTEL, en el presente caso no se ha observado vicios de motivación que den lugar a la nulidad de la resolución impugnada.

3.2. Respecto de la presunta vulneración al Principio de Tipicidad.-TELEFÓNICA afirma que la imputación de cargos presentaría dos (2) falencias. La primera de ellas sería que, a pesar de que la conducta observada habría sido un acto de no inclusión o exclusión de información, el OSIPTEL habría continuado encasillando el hecho en el supuesto de infracción contenido en el artículo 9 del RFIS, cuando la tipificación del artículo 7 del mismo cuerpo normativo sería más acorde al caso particular y 2
Mediante carta Nº 622-GCC/2017.

3
Dicho escrito fue complementado a través de la carta Nº TDP-2489-AR-ADR-18 de fecha 8 de agosto 2018.

4
Mediante carta Nº 119-GCC/2020
5
Aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS.
pese a que existen anteriores pronunciamientos 6
que corroborarían dicho criterio.

La segunda falencia estaría relacionada al hecho que ni la GSF ni la Gerencia General habrían mostrado cuál sería la referencia (información) de la cual se habría concluido la información presentada resultaría inexacta.

Sobre el particular, primero corresponde indicar que la infracción grave tipificada en el artículo 9º del RFIS, establece lo siguiente:
"Artículo 9º.- Entrega de información inexacta La Empresa Operadora que haga entrega de información inexacta incurrirá en infracción grave."
Al respecto, cabe mencionar que la "inexactitud" puede ser definida como aquello que no resulta rigurosamente cierto o correcto a lo que se solicita o que la norma exige;
por lo que, en virtud de lo indicado, se entiende que todos los requerimientos que efectúe el Regulador deben ser atendidos adecuadamente por las empresas operadora, lo que supone la remisión de información exacta.

Sobre la base de dicho concepto, la GSF evaluó la información remitida mediante carta Nº TP-AG-AER-270-15, observando que existían líneas que formaban parte de cabeceras de número colectivo, que no habían sido incluidas en el cálculo del indicador, a pesar de que en el acápite II.9.2 "Unidades de Consumo consideradas en la Canasta D" del Instructivo de Tarifas, se establecía de manera clara y precisa que aquellas debían incluirse, lo cual generó una inexactitud en los resultados del análisis y por ende el inicio del presente
PAS.

Ahora bien, el hecho que el Informe de Supervisión Nº 310-GFS/2015 haya consignado la palabra "excluir"
no significa que la información remitida sea considerada como incompleta, más aún cuando en dicho documento se expuso de manera detallada el contraste de la información remitida por TELEFÓNICA en su proceso de ajuste tarifario y lo remitido en la etapa de supervisión para concluir en que existían inexactitudes en la misma.

De otro lado, también vale resaltar que el presente caso no corresponde a un supuesto de información incompleta, debido a que para que se configure la misma basta que no se haya remitido una parte de la información solicitada.

Dicha situación sí se observó en los casos analizados en las Resoluciones Nº 318-2017-GG/OSIPTEL y Nº 113-2017-GG/OSIPTEL en las cuales, en el primer caso, la empresa operadora no remitió la información contenida en los Cuadros 2 y 3 solicitados a través de la carta Nº 695-GG.GPRC/2015, correspondiente a las líneas en servicio ingresos y tráfico (facturado y cursado) del servicio de Internet Móvil para los trimestres 2014-IV, 2015-I y 2015-II;
mientras que en el segundo caso, la empresa operadora no remitió en su Registro de Teléfonos sin Disponibilidad, el tráfico de cincuenta y seis (56) teléfonos de uso público.

En cambio, para que se configure el supuesto de información inexacta, se requiere que la información no resulte puntual o fiel a lo que se solicita o a lo que el marco normativo exige, como sucedió en el presente caso, que la GSF identificó diferencias entre la información entregada por la empresa operadora y los resultados obtenidos a partir de la información de base que sustenta las cifras reportadas, para el indicador de líneas de telefonía fija del plan "Líneas Clásicas Empresariales" remitida con Carta
Nº TP-AG-AER-270-15.

En ese sentido, contrariamente a lo señalado por la empresa operadora, en este caso no se formuló una imputación basándose en un tipo infractor genérico sino que se tuvo en cuenta el alcance semántico del término "inexacta". Además, en el inicio del PAS no vulneró el Principio de Tipicidad, en tanto el hecho que fue materia de imputación fue claramente expuesto tanto en el Informe de Supervisión Nº 310-GFS/2015 como en las Resoluciones de la Gerencia General.

3.3. Respecto de la presunta vulneración al Principio de Imparcialidad.-TELEFÓNICA argumenta que la Resolución Nº 059-2020-GG/OSIPTEL resultaría nula toda vez que habría sido emitida por autoridad que previamente habría emitido pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Así, la empresa operadora indica que la Resolución antes indicada habría sido resuelta y firmada por el Gerente General, el señor Sergio Cifuentes Castañeda, cuando, en anterior oportunidad como parte del trámite del mismo procedimiento sancionador en la fase de instrucción, el mismo funcionario habría emitido opinión respecto a la responsabilidad de la imputada a través del Memorando 605-GPRC/2016 como Gerente de Políticas Regulatorias y Competencia.

La empresa operadora señala que, aun cuando la fase instructora fue llevada a cabo por la GFS, ésta habría tenido el acompañamiento de la GPRC, con lo cual la Resolución Nº 059-2020-GG/OSIPTEL estaría inmersa en una causal de nulidad.

Finalmente TELEFÓNICA hace mención a las Resoluciones Nº 161-2017-CD/OSIPTEL y Nº 318-2017-GG/OSIPTEL; así como al Informe Nº 289-GAL/2017, documentos en los cuales se sustentaría su argumentación.

Sobre lo argumentado por TELEFÓNICA en el presente acápite, es preciso señalar que a través del concepto de abstención, la Autoridad Administrativa que tiene facultad resolutiva puede apartarse del conocimiento de un procedimiento, cuando existen causales específicas que atenten contra la imparcialidad e independencia de su actuación.

Cabe resaltar que el TUO de la LPAG establece de manera taxativa las causales por las cuales la Autoridad Administrativa puede abstenerse de conocer el procedimiento; pudiendo interpretar dichas causales para abstenerse de emitir pronunciamiento; ello a fin de evitar la paralización del procedimiento. Por ende, su interpretación debe ser necesariamente restrictiva.

En ese contexto, una de las causales de abstención que establece el artículo 99º del TUO de la LPAG, está referida a la intervención como asesor, perito o testigo en el mismo procedimiento, o si como autoridad hubiere manifestado previamente su parecer sobre el mismo. Así, se desprende que para estar incurso en la referida causal de abstención, la intervención del asesor o autoridad en el procedimiento, debe estar referida al fondo del mismo, es decir, sobre la existencia de la responsabilidad del administrado por la comisión de una determinada infracción.

No obstante, tal como lo ha indicado la Gerencia General, conforme se advierte de los Memorandos Nº 605-GPRC/2016 y 239-GPRC/2017, las opiniones vertidas en dichos documentos no están relacionados con la determinación de responsabilidad sino que brindaron los elementos que permitieron tanto a la GSF como a la Primera Instancia, a establecer el perjuicio generado a fin de determinar la cuantía de la sanción.

Bajo este supuesto, no corresponde la aplicación de la causal de abstención, en tanto la opinión de la Gerencia de Políticas Regulatorias y de Competencia, como órgano emisor de dichos documentos y en ejercicio de sus funciones, se orientó a determinar cuál fue el impacto que generó la información brindada por TELEFÓNICA en los respectivos ajustes tarifarios.

Por todo lo expuesto, los argumentos presentados por TELEFÓNICA en este extremo quedan desvirtuados dado que no se ha observado ninguna vulneración al Principio de Imparcialidad.

3.4. Respecto de la incorrecta graduación de la sanción.-TELEFÓNICA indica que la Gerencia General no habría atendido los argumentos expuestos en el escrito que amplía su recurso de reconsideración, específicamente lo concerniente al beneficio ilícito y el perjuicio económico, más aun cuando dicha instancia se habría apartado de la recomendación de la GSF elevando el momento de la sanción de 90 a 150 UIT.

6
Resolución Nº 318-2017-GG/OSIPTEL (Expediente Nº 076-2016-GG-GFS/PAS) y Resolución Nº 113-2017-GG/OSIPTEL (Expediente Nº 009-2017-GG-GFS/PAS)
Adicionalmente, la empresa operadora solicita que se valore nuevamente la aplicación del cese y la adopción de medidas conducentes a la no repetición de la conducta, como criterios atenuantes de responsabilidad administrativa.

Sobre el cese, TELEFÓNICA indica que por medio de la Carta Nº TP-AR-GGR-1766-15 del 07 de julio de 2015, habría cesado la conducta imputada en tanto habría presentado la información relacionada con las líneas de telefonía fija de abonado del plan "Líneas Clásicas Empresariales", las cuales no habrían sido informadas en el proceso de ajuste trimestral objeto de imputación en el presente procedimiento.

De igual manera, sobre las medidas implementadas, la empresa operadora afirma que por medio de la Carta TP-AR-GGR-3104-15 del 12 de noviembre de 2015, habría informado sobre las acciones y medidas que habría ejecutado a efectos de asegurar que la conducta imputada no vuelva presentarse, siendo que el OSIPTEL
habría podido verificar que desde entonces y hasta el presente no se habría vuelto a presentar la incidencia que habría motivado el presente procedimiento.

Cabe precisar que TELEFÓNICA solicita la aplicación de un 20% de reducción de la multa en función del cese de la conducta infractora y, una reducción del 10% a partir de las medidas implementadas para la no repetición de la infracción.

En relación a lo alegado por la empresa operadora en el presente acápite, corresponde indicar que la Gerencia General ha motivado correcta y adecuadamente la imposición de la multa ascendente a 145.2 UIT tanto en la Resolución Nº 303-2017-GG/OSIPTEL como en la Nº 059-2020-GG/OSIPTEL. Al respecto, el hecho que los pronunciamientos de la Gerencia General no coincidan en la cuantía de la multa recomendada por el Órgano Instructor no quiere decir que no se haya motivado adecuadamente la graduación de la misma.

Pese a ello, vale resaltar que para la determinación de la sanción en el caso particular, el OSIPTEL ha considerado aquellos costos involucrados en todas aquellas actividades o medidas que debió desplegar TELEFÓNICA, dirigidas a cumplir con remitir información exacta. Asimismo, cabe tener en cuenta que la inexactitud observada en este PAS generó un efecto en los reajustes tarifarios a ser aplicados en lo que resta del periodo de la concesión otorgada a la empresa operadora, con lo cual la afectación a los abonados y/o usuarios fue directo.

Ahora bien, en relación con la aplicación del cese como factor atenuante, corresponde señalar que la carta TP-AR-GGR-1766-15 fue presentada el 7 de julio de 2015 en el marco del PAS seguido en el Expediente Nº 039-2015-GG-GFS/PAS8, por tanto, no es pertinente para acreditar la subsanación de la conducta infractora analizada en este procedimiento recursivo, más aun cuando en dicho procedimiento se imputó el haber entregado de información inexacta durante el proceso de ajuste trimestral de tarifas de los servicios de Categoría I para el periodo trimestral de junio - agosto 2015, para el indicador de "Líneas Clásicas Empresariales" de enero, febrero y marzo de 2015.

Por otra parte, en cuanto a lo manifestado por TELEFÓNICA que el porcentaje de reducción de la multa por la implementación de medidas fue reducido, cabe indicar que el sustento de dicha reducción se encontró debidamente expuesto tanto en el Informe Nº 145-PIA/2017
como en la Resolución Nº 303-2017-GG/OSIPTEL, y la misma se dio en atención a que en la posterior solicitud de ajuste tarifario, la empresa operadora ya no remitió información inexacta, ello conforme a lo indicado por la GSF en el Informe Nº 520-GFS/2016.

Sin embargo, para aplicar un valor del 5%, se tuvo en cuenta que no es la primera vez en que la referida empresa operadora es sancionada por remitir información inexacta, por lo que si su intención era corregir su conducta debió hacerlo desde que se detectó por primera vez dicho incumplimiento, esto es en el ajuste tarifario del periodo 2010-2011, y no esperar, aproximadamente cuatro años después para adoptar las medidas necesarias para no remitir información inexacta.

A partir de lo acotado, una reducción mayor a la dispuesta por la Gerencia General desincentivaría la implementación oportuna de medidas, cuando lo que se necesita es que el cambio de conducta en las empresas operadoras que infringen una normativa sea célere.

Por todo lo expuesto, los argumentos presentados por TELEFÓNICA en este extremo quedan desvirtuados.

3.5. Respecto de la aplicación de medidas menos gravosas.-TELEFÓNICA indica que la decisión de imponer una sanción pecuniaria no superaría el análisis del juicio de adecuación, dado que en el presente caso no existiría conducta que reprimir, pues el OSIPTEL habría procedido a aprobar las solicitudes de Ajuste Trimestral sin objetar la información y documentación proporcionada. De ahí que la empresa operadora agregue que se habría generado un efecto adverso conocido como exceso de punición.

Respecto al juicio de necesidad, TELEFÓNICA
enfatiza que la supuesta demora en la presentación de los reportes no habría redundado en una afectación de las labores de OSIPTEL; por lo que pudo haber explorado otras alternativas menos intrusivas que el marco jurídico aplicable ofrece, por ejemplo, una Medida Correctiva, tal como se observó en el caso de la Resolución Nº 092-2017-CD/OSIPTEL.

En relación al juicio de proporcionalidad, la empresa operadora afirma que nos encontraríamos ante la adopción de una medida sumamente gravosa frente a un supuesto hecho infractor que ha sido corregido en su integridad, sin haber causado daño a un interés público o existiendo todavía un interés general pendiente de ser tutelado.

Adicionalmente, TELEFÓNICA hace mención a cinco (5) expedientes sancionadores por remisión de información inexacta en el marco de un proceso de ajuste trimestral, cuyas multas - de ser confirmadas- darían lugar a un castigo desproporcionado pese a los esfuerzos efectuados por la empresa operadora.

Finalmente, TELEFÓNICA hace mención a los Informes Nº 432-GFS/2014, 116-PIA/2014, y la Resolución Nº 076-2015-CD/OSIPTEL del 9 de julio del 2015, en donde el OSIPTEL habría aplicado el archivo de presuntas infracciones en aplicación del principio de razonabilidad, situación que debería considerarse para su evaluación en el presente caso, de acuerdo a los argumentos expuestos.

Sobre lo alegado por TELEFÓNICA en relación al juicio de adecuación, es preciso reiterar lo ya señalado por la Gerencia General, esto es que como resultado de la corrección de los indicadores de consumo se ha producido en el mismo un perjuicio a los abonados y usuarios del servicio, en tanto que se aprobó el establecimiento de tarifas superiores a las que debieron ser fijadas mediante Resolución Nº 019-2015-CD/OSIPTEL.

A lo señalado debe agregarse, que la remisión de información errónea por parte de la empresa operadora, que sirve de insumo para el establecimiento de los ajustes trimestrales de tarifas, genera incertidumbre y volatilidad en los indicadores de consumo, afectando su confiabilidad frente a los abonados, tal como ha señalado la GPRC a través del Memorando Nº 239-GPRC/2017.

Por tanto, se coincide con la Primera Instancia en que existe una lesión al bien jurídico tutelado, referido a la confiabilidad de la información que presentan las empresas operadoras al OSIPTEL para el ejercicio de su función reguladora;

Ahora bien, respecto del presunto exceso de punición, es preciso indicar que se conoce como tal a aquel vicio de nulidad del acto administrativo que se genera cuando la sanción impuesta a un administrado no guarda proporcionalidad con el objetivo de la norma represiva que sustentó el dictado del precepto como la emisión del acto administrativo sancionador (desvío de poder).

Sin embargo, el impacto y las circunstancias en las cuales se dio el incumplimiento analizado explica lo adecuado del inicio del presente PAS y la subsecuente imposición de una multa administrativa, la misma que ha sido cuantificada siguiendo los criterios establecidos en el TUO de la LPAG y el RFIS.

Por otro lado, respecto del juicio de necesidad y la posibilidad de aplicar una Medida Correctiva en vez de un PAS, corresponde hacer referencia a la Exposición de Motivos de la Resolución de Consejo Directivo Nº 056-2017-CD/OSIPTEL, publicada el 20 de abril de 2017 que
refiere que las medidas correctivas podrían ser pasibles de ser aplicadas en el caso de reducido beneficio ilícito, probabilidad de detección elevado y en situaciones donde no se han presentado agravantes, de modo tal que la multa a ser aplicada es de una cuantía considerablemente reducida o nula, tal como se detalla a continuación:
"Así, podría tratarse de un incumplimiento tipificado como infracción administrativa respecto del cual se ha iniciado el respectivo procedimiento administrativo sancionador. Durante la tramitación del mismo, la empresa operadora podría alcanzar información que si bien no desvirtúa su responsabilidad por los hechos constitutivos de infracción administrativa que se le atribuyen, si justifica una reevaluación de la idoneidad de una sanción, resultando más consistente la imposición de una medida correctiva que ordene a la empresa operadora realizar una determinada conducta o abstenerse de ella, con la finalidad de que cumpla obligaciones legales o contractuales infringidas.

Como se advierte, se trata de infracciones administrativas de reducido beneficio privado ilícito, cuya probabilidad de detección es elevada y, en la que no se han presentado factores agravantes; de modo que la multa a ser aplicada es de una cuantía considerablemente reducida o nula." (Sin subrayado en el original)
En atención a ello, corresponde evaluar si en el presente caso se han configurado circunstancias como las mencionadas. Así, aun cuando en el PAS materia de análisis se ha observado una alta probabilidad de detección y la inexistencia de factores agravantes, sí se ha verificado que el beneficio ilícito ha sido significativo en tanto que se aprobó el establecimiento de tarifas superiores a las que debieron ser fijadas mediante Resolución Nº 019-2015-CD/OSIPTEL.

Siendo así, no era objetivamente posible la disposición de una Medida Correctiva, peor aun cuando existieron PAS
anteriores en donde también se imputaba la infracción al artículo 9 del RFIS por remitir información inexacta 7
.

Finalmente, en relación al juicio de proporcionalidad, no es certero lo señalado por TELEFÓNICA toda vez que en el presente caso no podría hacerse referencia a la inexistencia de daño al interés público. En esa línea, tal como lo indicó la Gerencia General, la gravedad de la conducta de la empresa operadora causó que, en ejercicio de su función reguladora, este Organismo estableciera un ajuste tarifario trimestral erróneo al haberlo calculado sobre la base de información inexacta, hecho particularmente grave que afectó los intereses protegidos por la Constitución (intereses y derechos de consumidores y/o usuarios).

En consecuencia, los argumentos presentados por TELEFÓNICA en este extremo quedan desvirtuados en tanto la graduación de la sanción ha observado los criterios normativamente establecidos; con lo cual los pronunciamientos referidos por la empresa operadora no resultan aplicables al caso particular.

IV. PUBLICACION DE SANCIONES
Al ratificar este Consejo Directivo que corresponde sancionar a TELEFÓNICA por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 9 del RFIS, corresponde la publicación de la presente Resolución.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, en lo referente a la determinación de responsabilidad, expuestos en el Informe Nº 116-GAL/del 21 de julio de 2020, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6º del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

Por tanto, en aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 752/20 del 24 de julio de 2020.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERU
S.A.A. contra la Resolución de Gerencia General Nº 059-2020-GG/OSIPTEL, y en consecuencia: (i) CONFIRMAR la multa de ciento cuarenta y dos con 50/100 (142.50) UIT por la infracción grave, tipificada en el artículo 9 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

Artículo 2.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para: (i) La notificación de la presente Resolución y el Informe Nº 116-GAL/a la empresa TELEFÓNICA
DEL PERU S.A.A.; (ii) La publicación de la presente Resolución el Diario Oficial El Peruano. (iii) La publicación de la presente resolución, el Informe Nº 116-GAL/y la Resolución Nº 059-2020-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL:
www.osiptel.gob.pe; y, (iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente Del Consejo Directivo 7
Exp. Periodo Infracción8 Nº Resolución Multas (UIT)
00075-2012-GG-GFS/PAS
Ajuste tarifario de los servicios de Categoría I para los trimestres de marzo a mayo de 2010, junio a agosto de 2010, setiembre a noviembre de 2010 y diciembre de 2010 a febrero de 2011, así como, respecto de la información correspondiente a la simulación del proceso de facturación bajo el supuesto que no existe cargo por establecimiento de llamada, prevista en la Resolución
Nº 077-2009-CD/OSIPTEL, presentada con ocasión del ajuste trimestral de tarifas del periodo diciembre 2010 -
febrero 2011 .

Art. 17 RGIS
417-2013-GG
642-2013-GG
132-2013-CD
60
00036-2013-GG-GFS/PAS
Ajuste tarifario de los servicios de Categoría I, para el periodo marzo a mayo de 2011
129-2014-GG 51
00091-2013-GG-GFS/PAS
Ajuste tarifario de los servicios de Categoría I, para el periodo marzo a mayo de 2012.

833-2014-GG 51
00090-2013-GG-GFS/PAS
Ajuste tarifario de los servicios de Categoría I, para el periodo de diciembre de 2012 a febrero de 2013.

257-2016-GG 120
00095-2013-GG-GFS/PAS
Ajuste tarifario de los servicios de Categoría I, para el periodo marzo - mayo 2013
365-2016-GG
104-2016-CD
120
00049-2014-GG-GFS/PAS
Ajuste tarifario de los servicios de Categoría I, para el periodo junio- agosto 2013.

440-2016-GG
123-2016-CD
102
00053-2014-GG-GFS/PAS
Ajuste tarifario de los servicios de Categoría I, para el periodo marzo - mayo de 2014.

7RFIS 77-2017-GG 71
071-2014-GG-GFS/
PAS
Ajuste tarifario de los servicios de Categoría I, para el periodo junio-agosto 2014.

7 RFIS 147-2017-GG 68.4

NORMA LEGAL:

• Titulo: RCD 88-2020-CD/OSIPTEL Confirman multa impuesta a TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. por infracción grave tipificada en el Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
• Numero : 88-2020-CD/OSIPTEL
• Emitida por : Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones - Organismos Reguladores
• Fecha de emision : 2020-08-03
• Fecha de aplicacion : 2020-08-04