Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion en Energia y Mineria Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. contra la Res. Nº 203-2020-GG/ OSIPTEL y confirman multa RCD 169-2020-CD/OSIPTEL Lima, 9 de noviembre de 2020 EXPEDIENTE Nº : 00135-2019-GG-GSF/PAS MATERIA : Recurso de apelación interpuesto contra la Resolución Nº 203-2020-GG/OSIPTEL ADMINISTRADO : TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. VISTOS: domingo, noviembre 15, 2020

Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion en Energia y Mineria
Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. contra la Res. Nº 203-2020-GG/ OSIPTEL y confirman multa
RCD 169-2020-CD/OSIPTEL
Lima, 9 de noviembre de 2020
EXPEDIENTE Nº : 00135-2019-GG-GSF/PAS
MATERIA :

Recurso de apelación interpuesto contra la Resolución Nº 203-2020-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO : TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 203-2020-GG/ OSIPTEL, mediante la cual declaró infundado el Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 139-2020-GG/ OSIPTEL que sancionó a la referida empresa con una multa de ciento cincuenta y uno (151) UIT, al haberse verificado el incumplimiento del artículo 1 de la Medida Cautelar. (ii) El Informe Nº 014-OAJ/del 30 de octubre de 2020, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y; (iii) El Expediente Nº 00135-2019-GG-GSF/PAS
I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante Resolución Nº 488-2019-GSF/OSIPTEL, notificada el 16 de diciembre de 2019, la Dirección de Fiscalización e Instrucción 1 (en adelante, DFI) impuso a TELEFÓNICA la siguiente Medida Cautelar:

TAMBIEN PUEDES VER: Nombran Presidente Consejo Ministros RS 155-2020-PCM PCM

"SE RESUELVE:

Artículo 1º.- IMPONER una Medida Cautelar a la empresa TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. a fin de que en el plazo de un (1) día hábil computado a partir del día hábil siguiente de notificada la presente Resolución, cese la contratación de su servicio público móvil en puntos de venta ubicados en la vía pública.

Artículo 2º.- El incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1º de la presente resolución por parte de TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A., constituirá infracción muy grave, la cual podrá ser sancionada, con una multa entre ciento cincuenta y un (151) y trescientos cincuenta (350) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25º de la Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley Nº 27336. (...)"
1.2. A través del Informe Nº 144-GSF/SSDU/2019 de fecha 22 de diciembre de 2019, la DFI concluyó que TELEFÓNICA habría incumplido con lo dispuesto en el artículo 1 de la Medida Cautelar.

MAS NORMAS LEGALES: Diversos Procedimientos Facturación Norma RCDOSIEMO 193-2020-OS/CD OSINERGMIN

1.3. Mediante carta Nº 2430-GSF/2019, notificada el 23 de diciembre de 2019, la DFI comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) y le otorgó un plazo de cinco (5) días hábiles para presentar sus descargos, al haberse verificado la presunta comisión de la infracción tipificada como muy grave en el artículo 2 de la Medida Cautelar por cuanto habría incumplido lo dispuesto en el artículo 1 de la Medida Cautelar 1.4. El 6 de enero de 2020, luego de concedérsele una prórroga de tres (3) días hábiles, TELEFÓNICA remitió sus descargos mediante carta Nº TDP-0034-AR-ADR-20, los cuales fueron ampliados el 13 de enero de a través de la carta Nº TDP-0084-AR-ADR-20
2
.

1
De acuerdo al nuevo Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, cuya Sección Primera fue aprobada por Decreto Supremo Nº 160-2020-PCM y su Sección Segunda fue aprobada por Resolución de Presidencia Nº 094-2020-PD/OSIPTEL, las funciones correspondientes a la Gerencia de Supervisión y Fiscalización son realizadas en lo sucesivo por la Dirección de Fiscalización e Instrucción.

2
Tramitada en el Expediente Confidencial Nº 054-2020-GSF/IC.

1.5. A través de la carta Nº 105-GG/notificada el 30 de enero de 2020, la Primera Instancia remitió a TELEFÓNICA copia del Informe Nº 019-GSF/(en adelante, Informe Final de Instrucción), en el que se analiza los descargos presentados por dicha empresa;
otorgándosele un plazo de cinco (5) días para la formulación de descargos.

1.6. El 27 de febrero de 2020, TELEFÓNICA remitió sus descargos al Informe Final de Instrucción mediante carta Nº TDP-0647-AG-ADR-20
3
, solicitando el uso de la palabra ante la Primera Instancia, cuya audiencia oral fue realizada el 14 de mayo de 2020.

1.7. El 11 de marzo y 27 de abril de 2020, mediante cartas Nº TDP-0237-AR-ADR-20
4
y Nº TDP-1082-AR-ADR-20, respectivamente, TELEFÓNICA remitió descargos adicionales al Informe Final de Instrucción.

1.8. El 21 de mayo de 2020, mediante carta Nº TDP-1264-AG-ADR-20, TELEFÓNICA solicitó la acumulación de los expedientes Nº 00135-2020-GG-GSF/PAS y Nº 00019-2020-GG-GSF/PAS.

1.9. El 15 de junio de 2020, mediante carta Nº TDP-1472-AR-ADR-20, respectivamente, TELEFÓNICA remitió descargos adicionales al Informe Final de Instrucción.

1.10. Mediante Resolución Nº 139-2020-GG/
OSIPTEL
5 del 7 de julio de 2020, la Gerencia General resolvió denegar la solicitud de acumulación de los expedientes Nº 00135-2020-GG-GSF/PAS y Nº 00019-2020-GG-GSF/PAS; y sancionó a TELEFÓNICA
con una multa de ciento cincuenta y uno (151) UIT, al haberse verificado el incumplimiento del artículo 1 de la Medida Cautelar.

1.11. El 29 de julio de 2020, mediante carta Nº TDP-2092-AR-ADR-20, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 139-2020-GG/
OSIPTEL.

1.12. Mediante Resolución Nº 203-2020-GG/
OSIPTEL
6 del 31 de agosto de 2020, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 139-2020-GG/OSIPTEL
7
:

1.13. El 18 de septiembre de 2020, TELEFÓNICA
interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 203-2020-GG/OSIPTEL, mediante carta Nº TDP-2697-AR-ADR-20 y solicitó se le otorgue el uso de la palabra a fin de exponer sus argumentos ante el Consejo Directivo.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones 8 (en adelante, RFIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE
APELACIÓN:

TELEFÓNICA sustenta su Recurso de Apelación en los siguientes argumentos:

3.1. Se habría vulnerado el Debido Procedimiento, toda vez que la Primera Instancia no se habría pronunciado sobre la supuesta ilegalidad de la imputación de cargos.

3.2. Se habrían vulnerado los Principios de Legalidad y Tipicidad, debido a que no se ha precisado el dispositivo normativo supuestamente infringido.

3.3. Se habría vulnerado el Procedimiento Regular al emitirse la Resolución de Sanción pese a que la carta de imputación de cargos no hizo referencia a la norma legal y/o reglamentaria que contemplaría la infracción imputada.

3.4. No existe sustento para calificar como infracción muy grave un supuesto de hecho tipificado como infracción leve en el Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones 9 (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso).

3.5. Se habrían vulnerado los Principios de Causalidad y de Culpabilidad, toda vez que los hechos imputados derivan del accionar de un tercero ajeno a su organización empresarial.

3.6. Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad, debido a que no se ha explorado alternativas menos gravosas e igual de satisfactorias que una multa.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Con relación a los argumentos formulados por TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente:

4.1. Sobre la supuesta ausencia de pronunciamiento TELEFÓNICA sostiene que, pese a que ha alegado expresamente la vulneración de los Principios de Legalidad y Tipicidad, la Primera Instancia no se ha pronunciado sobre dicho argumento en el que cuestiona que la notificación de inicio de PAS no precisa el dispositivo normativo infringido. Al respecto, considera que tal omisión constituye un vicio de motivación inexistente y afecta su derecho a obtener una decisión debidamente motivada.

En ese sentido, alude a la Resolución Nº 169-2019-CD/OSIPTEL, mediante la cual el Consejo Directivo declaró la nulidad de la resolución de Primera Instancia al haberse verificado que existía un vicio de motivación inexistente y no se había respondido a las cuestiones planteadas por el administrado.

Sobre el particular, sobre la base de lo expuesto en las páginas 5, 6, 7 y 8 de la Resolución Nº 203-2020-GG/ OSIPTEL, se advierte que la Primera Instancia ha reiterado que el dispositivo normativo infringido es el artículo 28 del RFIS el que, a su vez, habilita a la DFI a calificar como muy grave el incumplimiento de la Resolución Nº 488-2019-GSF/OSIPTEL, que impuso una Medida Cautelar a
TELEFÓNICA.

De este modo, la Primera Instancia sí se ha pronunciado sobre los alegatos de TELEFÓNICA, expresando las razones jurídicas y normativas por las cuales ha concluido que no existe vulneración de los Principios de Legalidad y Tipicidad, lo cual implica que la Resolución Nº 203-2020-GG/OSIPTEL sí se encuentra debidamente motivada y, en consecuencia, no existe afectación alguna al Debido Procedimiento ni mucho menos constituye un vicio de nulidad. Cabe señalar que la eventual discrepancia de TELEFÓNICA respecto de lo analizado no implica que la Primera Instancia haya omitido pronunciarse sobre el particular.

En ese sentido, se advierte que el criterio contenido en la Resolución Nº 169-2019-CD/OSIPTEL no es aplicable al presente caso puesto que, en dicha oportunidad, el Consejo Directivo declaró la nulidad de la resolución apelada debido a que en esta, la Primera Instancia no se pronunció sobre los descargos que la empresa Entel Perú S.A. formuló al informe final de instrucción, lo cual difiere del presente caso en el que se ha determinado que la Primera Instancia sí se ha pronunciado sobre el argumento expuesto por TELEFÓNICA en sus descargos y recurso de reconsideración.

En virtud de lo expuesto, toda vez que la Gerencia General no ha omitido pronunciarse sobre la supuesta vulneración de los Principios de Tipicidad y Legalidad, corresponde desestimar los argumentos de TELEFÓNICA
en el presente extremo.

4.2. Sobre la supuesta vulneración de los Principios de Tipicidad y Legalidad TELEFÓNICA considera que se han vulnerado los Principios de Tipicidad y Legalidad, al habérsele imputado el incumplimiento de una Resolución de Medida Cautelar sin precisar el dispositivo normativo presuntamente infringido. Al respecto, expresa que la Resolución de Medida Cautelar, no ha sido aprobada en ejercicio del 3
Cuyos Anexos 1 y 2 han sido tramitados en el Expediente Confidencial Nº 214-2020-GG/IC.

4
Tramitada en el Expediente Confidencial Nº 257-2020-GG/IC.

5
Notificada mediante correo electrónico del 8 de julio de 2020.

6
Notificada mediante correo electrónico del 31 de agosto de 2020.

7
Dicha resolución se sustentó en el Informe Nº 149-PIA/del 31 de agosto de 2020.

8
Aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD-OSIPTEL
9
Aprobado por Resolución Nº 138-2012-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.
poder normativo del OSIPTEL ni constituye un reglamento con efectos generales; por lo cual, no puede ser objeto de imputación en el marco de un PAS.

En ese sentido, TELEFÓNICA alude a la Resolución de Sala Plena Nº 001-2019-SERVIR/TSC, emitida por la Autoridad Nacional del Servicio Civil, mediante la cual se precisaron los alcances del Principio de Tipicidad. Asimismo, la empresa señala que no cuestiona la facultad de la DFI
para emitir medidas cautelares sino que se haya imputado el incumplimiento de un acto administrativo, cuando lo correcto -de ser el caso- hubiera sido que se impute el dispositivo normativo que contenga la supuesta trasgresión, como sería el RFIS.

Sobre el particular, es preciso indicar que la potestad sancionadora del OSIPTEL ha sido atribuida mediante la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos (en adelante, LMOR), la cual dispone en su artículo 3 que dichos organismos ejercen -entre otros- la facultad fiscalizadora y sancionadora, que comprende la facultad de imponer sanciones dentro de su ámbito de competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o técnicas, así como las obligaciones contraídas por los concesionarios en los respectivos contratos de concesión.

De la misma manera, la ley antes señalada regula la función normativa del OSIPTEL en virtud de la cual puede emitir -en el ámbito y la materia de su competencia- los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios.

Es importante señalar que dicha Ley establece que la función normativa también comprende la facultad de tipificar las infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas por normas legales, normas técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión, bajo su ámbito, así como por el incumplimiento de las disposiciones reguladoras y normativas dictadas por ellos mismos.

Sobre la base de dicha habilitación, el Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM que aprobó el Reglamento General del OSIPTEL y el Decreto Supremo Nº 045-2017-PCM que modificó el Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, establecen que la Gerencia General constituye el órgano resolutivo de Primera Instancia y que la DFI se encarga de emitir comunicaciones preventivas, medidas de advertencia, medidas cautelares y, en su rol de órgano instructor, da inicio a procedimientos de imposición de medidas correctivas y procedimientos administrativos sancionadores que sean de competencia de la Gerencia General, recomendando las medidas que correspondan.

Por tanto, tomando en cuentas las disposiciones normativas antes mencionadas, es claro que el despliegue de la facultad fiscalizadora y sancionadora se dio dentro de la legalidad y fue ejercida por los órganos competentes en cada caso: por la DFI al imponer la medida cautelar incumplida por TELEFÓNICA y, la Gerencia General como órgano resolutivo al momento de imponer la sanción cuya apelación se evalúa en el presente informe.

De otro lado, el Principio de Tipicidad, que es una de las manifestaciones del Principio de Legalidad, supone que las prohibiciones que definen sanciones estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano de formación básica, comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal. Dicha exigencia se sustenta en la necesidad de preservar la autonomía de los administrados, representada por la capacidad de elegir y ejecutar libremente sus actividades sociales y económicas, con la garantía y seguridad de ser lícitas y no ser pasibles de sanciones inadvertidas previamente.

Siendo así, en el caso materia de análisis, como bien ha sido expuesto por la Primera Instancia e inclusive ha sido reconocido por TELEFÓNICA, el incumplimiento de una medida cautelar se encuentra tipificado en el artículo 28 del RFIS, que dispone que la empresa operadora que no ejecute lo ordenado por el Regulador, incurrirá en infracción leve, salvo que en la misma se establezca una calificación distinta.

Por tanto, la tipificación de la conducta se encuentra establecida en el RFIS, disposición reglamentaria emitida por el Consejo Directivo del OSIPTEL en ejercicio de su facultad normativa, siendo que lo único que queda postergado para la emisión del acto administrativo que impone la medida cautelar es la calificación del incumplimiento; no obstante, ello no afecta el Principio de Tipicidad, toda vez que la lógica de que la determinación de la gravedad de una conducta se efectúe en cada caso en particular, es que se pondere el impacto de un posible incumplimiento en el bien jurídico protegido, así como los parámetros de lo que se ordene.

Cabe precisar que el hecho de que la calificación de una conducta se efectúe a través de una Resolución de Gerencia de Supervisión y Fiscalización, no impacta en el Principio de Tipicidad ni de Legalidad, toda vez que dicha posibilidad ha sido prevista expresamente por el artículo 28 del RFIS, cuerpo normativo que ha sido expedido por el Consejo Directivo del OSIPTEL en ejercicio de la facultad normativa atribuida por la LMOR.

Finalmente, cabe indicar que la Resolución de Sala Plena Nº 001-2019-SERVIR/TSC, emitida por el Tribunal del Servicio Civil -que ha sido invocado por TELEFÓNICA- hace referencia al criterio resolutivo adoptado por dicho órgano en relación al Principio de Tipicidad, el cual no resulta vinculante para el análisis que realiza este organismo regulador, en tanto el mismo se circunscribe a los criterios resolutivos adoptados por una entidad que regula el Sistema Administrativo de Recursos Humanos. Sin perjuicio de lo anterior, conviene reiterar que el incumplimiento imputado a TELEFÓNICA no vulnera el Principio de Tipicidad, toda vez que el mismo se encuentra tipificado en el artículo 28 del RFIS.

Por consiguiente, al no existir vulneración de los Principios de Tipicidad y Legalidad, corresponde desestimar los argumentos de TELEFÓNICA en el presente extremo.

4.3. Sobre la supuesta vulneración del Procedimiento Regular TELEFÓNICA sostiene que no se ha observado el Procedimiento Regular, toda vez que ha sido sancionada pese a que la carta de imputación de cargos no hizo referencia a la norma legal y/o reglamentario que contemplaría la infracción imputada, lo cual constituye un vicio que acarrea a nulidad de pleno derecho de la Resolución Nº 139-2020-GG/OSIPTEL, que le impuso una multa de ciento cincuenta y uno (151) UIT por el incumplimiento de la medida cautelar.

En esa línea, expresa que el Tribunal del Servicio Civil, mediante la Resolución Nº 001-2019-SERVIR/ TSC, determinó que la no indicación de uno de los datos exigidos para la validez de la carta de imputación de cargos, implicaba la nulidad del procedimiento.

Asimismo, agrega que en casos posteriores, la DFI ha corregido dicho actuar ilegal al haber imputado no solo el incumplimiento de la resolución cautelar sino sobre todo la indicación del dispositivo normativo que contendría dicho supuesto como infracción, conforme se advierte de la carta Nº 807-GSF/2020, de fecha 12 de marzo de 2020, correspondiente al Expediente Nº 00042-2020-GG-GSF/PAS.

Al respecto, de acuerdo a lo previsto en el numeral 3 del artículo 254
10 del TUO de la LPAG, cuyo contenido ha sido replicado en el artículo 22 del RFIS
11
, corresponde 10
Artículo 254.- Caracteres del procedimiento sancionador 254.1 Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal o reglamentariamente establecido caracterizado por: (...)
3. Notificar a los administrados los hechos que se le imputen a título de cargo, la calificación de las infracciones que tales hechos pueden constituir y la expresión de las sanciones que, en su caso, se le pudiera imponer, así como la autoridad competente para imponer la sanción y la norma que atribuya tal competencia 11
Artículo 22.- Etapas del procedimiento (...) (i) El órgano de instrucción competente notificará por escrito al presunto infractor el inicio del procedimiento administrativo sancionador señalando: (a) los actos u omisiones que se imputan y que pudieran constituir infracciones; (b) las normas que prevén dichos actos u omisiones como infracciones administrativas; (c) la calificación de dichas infracciones administrativas; (d) el propósito del OSIPTEL de emitir las resoluciones que impongan sanciones; (e) el órgano competente para imponer las sanciones, así como la norma que atribuye tal competencia; y, (f) el plazo dentro del cual la Empresa Operadora podrá presentar sus descargos por escrito, el cual no podrá ser inferior a cinco (5) días hábiles contados a partir del día siguiente de la notificación del inicio del procedimiento administrativo sancionador.
a la DFI notificar el inicio del PAS señalando, entre otros, las conductas imputadas, las normas que tipifican dichas conductas como infracciones y la calificación de la gravedad de dichas infracciones. Cabe señalar que la normativa no exige que dichos requisitos deban ser expresados literalmente en la notificación de inicio del PAS
sino que su finalidad consiste en informar al administrado qué conducta infractora se le atribuye.

En este punto es importante recordar que, como se ha expuesto ampliamente en el numeral anterior del presente informe, es el artículo 28 del RFIS -disposición emitida en ejercicio de la función normativa del OSIPTEL- el que establece que la empresa operadora que incumpla la medida cautelar constituye infracción leve y delega en los órganos competentes, entre ellos la DFI, la facultad de calificar dicha infracción con una gravedad mayor, según las particularidades de cada caso.

Bajo estas circunstancias, mediante la carta Nº 2430-GSF/2019, notificada el 23 de diciembre de 2019, la DFI
comunicó el inicio del PAS señalando que TELEFÓNICA
no habría cesado la contratación de su servicio público móvil en la vía pública, constituyendo infracción muy grave de acuerdo a lo previsto en la Resolución Nº 488-2019-GSF/OSIPTEL la cual señala en su numeral 2.3, que es el artículo 28 del RFIS el que tipifica su incumplimiento como infracción administrativa.

En ese sentido, se advierte que mediante la notificación de la carta Nº 2430-GSF/2019, TELEFÓNICA
tomó conocimiento de que la conducta imputada por la GSF configuraba la infracción prevista en el artículo 28 del RFIS, al tratarse del incumplimiento de la medida cautelar impuesta mediante Resolución Nº 488-2019-GSF/ OSIPTEL. Por lo tanto, no existe vulneración alguna en el Procedimiento Regular para la emisión de la Resolución Nº 139-2020-GG/OSIPTEL, que sancionó a TELEFÓNICA
con una multa de ciento cincuenta y uno (151) UIT por el incumplimiento de la medida cautelar.

De este modo, a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA, en la carta Nº 807-GSF/2020, de fecha 12 de marzo de 2020, correspondiente al Expediente Nº 00042-2020-GG-GSF/PAS, la DFI no corrige ninguna ilegalidad sino que se limita a indicar, literalmente, en el mismo párrafo que el incumplimiento de la resolución cautelar está previsto en el artículo 28 del RFIS justamente para evitar cuestionamientos manifiestamente infundados como ocurre en el presente caso.

Finalmente, cabe reiterar que la Resolución Nº 001-2019-SERVIR/TSC, emitida por el Tribunal del Servicio Civil no resulta vinculante para el análisis que realiza el OSIPTEL en tanto se circunscribe a los criterios resolutivos adoptados por una entidad que regula el Sistema Administrativo de Recursos Humanos. Sin perjuicio de lo anterior, conviene insistir que no se ha vulnerado el procedimiento regular, toda vez que la DFI
ha comunicado oportunamente que el incumplimiento de la Resolución Nº 488-2019-GSF/OSIPTEL constituye infracción muy grave en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del RFIS.

Por lo expuesto, al no existir vulneración al procedimiento regular, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

4.4. Sobre la calificación del incumplimiento de la Medida Cautelar TELEFÓNICA expresa que, en virtud del Principio de Tipicidad, los hechos que habrían sido analizados en las acciones de supervisión del 20 de diciembre de 2019 y que obran en el Expediente Nº 008-2019-GGGSF/ CAUTELAR, al tener carácter accesorio al PAS seguido en el Expediente Nº 125-2019-GG-GSF/PAS, deberían ser evaluados conforme al artículo 11-D del TUO de la Condiciones de Uso, toda vez que no existe sustento para sancionar como infracción muy grave un supuesto de hecho que está tipificado como infracción leve en el referido cuerpo normativo.

Sobre el particular, corresponde reiterar que la DFI
se encuentra habilitada no solo para imponer medidas cautelares sino también para calificar la infracción en la que incurra la empresa operadora ante el incumplimiento de una medida cautelar impuesta. Ello no afecta los Principios de Legalidad ni de Tipicidad, toda vez que la lógica de que la determinación de la gravedad de una conducta se efectúe en cada caso en particular es que se pondere el impacto de un posible incumplimiento en el bien jurídico protegido, así como los parámetros de lo que se ordene.

En efecto, el último párrafo del artículo 28 del RFIS -
disposición emitida por el Consejo Directivo del OSIPTEL
en ejercicio de su función normativa- establece que la empresa operadora que incumpla la medida cautelar dispuesta incurrirá en infracción leve, salvo que en la misma se establezca una calificación distinta. Cabe señalar que dicha calificación podrá variar en función, entre otros supuestos, de la urgencia e importancia de la medida que el OSIPTEL ordena cumplir.

De este modo, a partir de las razones expuestas en la Resolución Nº 488-2019- GSF/OSIPTEL se advierte que, contrario a lo señalado por TELEFÓNICA, la Medida Cautelar estuvo dirigida no solo a que se elimine la situación antijurídica generada por el incumplimiento de la obligación descrita en el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, sino también a que se dé pleno cumplimiento al artículo 6 del referido cuerpo normativo.

En tales circunstancias, considerando la afectación generada a los usuarios y potenciales usuarios de los servicios públicos móviles así como a la facultad supervisora del OSIPTEL, era razonable que la DFI
califique el incumplimiento de dicha Medida Cautelar como muy grave, a efectos de desincentivar la conducta de TELEFÓNICA para que, de este modo, cumpla con cesar la contratación del servicio público móvil en la vía pública, en el plazo más breve posible.

Asimismo, es importante precisar que a través de la Resolución Nº 102-2020-CD/OSIPTEL, el Consejo Directivo ya se ha pronunciado sobre los efectos negativos para el mercado que se generan como consecuencia de la contratación de servicios públicos móviles en la vía pública. Por tanto, el hecho que TELEFÓNICA discrepe de la evaluación efectuada, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación.

Por otro lado, es importante precisar que, conforme ha sido señalado anteriormente por el Consejo Directivo 12
, toda vez que el ya referido artículo 28 del RFIS tipifica como infracción el incumplimiento de una medida cautelar, perseguir y, de ser el caso sancionar dicho incumplimiento tiene como propósito disuadir al administrado a que, en lo sucesivo, acate los mandatos cautelares del OSIPTEL.

En virtud de lo antes señalado, al no existir vulneración del Principio de Tipicidad en la calificación de la infracción, los argumentos presentados por TELEFÓNICA en este extremo quedan desvirtuados.

4.5. Sobre la supuesta vulneración de los Principios de Causalidad y Culpabilidad TELEFÓNICA reproduce lo señalado en su Recurso de Reconsideración, alegando que se han vulnerado los Principios de Causalidad y Culpabilidad debido a que la Primera Instancia asume que las personas que realizaron las activaciones serían sus representantes por el simple hecho de haberse presentado como tales sin que exista constancia de que tengan algún vínculo con la empresa o algunos de sus distribuidores autorizados. Agrega que, ha adoptado todos los mecanismos de prevención; por lo que una contravención a dichos mecanismos partiría de una decisión propia de las personas involucradas en transacciones fraudulentas, lo cual se encuentra fuera de su esfera de control.

En principio, corresponde reiterar que el PAS se inició por el incumplimiento de lo dispuesto en la Resolución Nº 488-2019-GSF/OSIPTEL, por cuanto en un total de tres (3) acciones de supervisión realizadas el 20 de diciembre de 2019, se constató que TELEFÓNICA seguía contratando sus servicios públicos móviles en puntos de venta ubicados en la vía pública pesar de existir un mandato cautelar que ordenaba su cese.

Siendo así, es preciso reiterar lo ya indicado por la Primera Instancia, esto es que conforme al Principio de Causalidad consagrado en el numeral 8 del artículo 243 del TUO de la LPAG, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta activa u omisiva constitutiva de infracción. En atención a ello, el incumplimiento imputado 12
Véase al respecto la Resolución Nº 121-2019-CD/OSIPTEL.
no debe encontrarse afectado por algún supuesto que determine la no imputabilidad por inejecución de obligaciones legales, tales como caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias que no resulten atribuibles al administrado, por encontrarse fuera del control del mismo.

Asimismo, el Principio de Personalidad de las Sanciones aplicado al análisis de responsabilidad administrativa de las personas jurídicas es particular, toda vez que estas no actúan por sí mismas sino que se desenvuelven en el plano de los hechos a través de personas naturales. Por lo tanto, como ha sido expuesto anteriormente por el Consejo Directivo 13
, recae sobre las personas jurídicas el deber de "garantizar" el cumplimiento de las obligaciones de las que es titular y cuya ejecución ha delegado en terceros, en los casos en los que el incumplimiento de esta obligación puede degenerar en lo que se conoce como culpa in vigilando.

Es importante notar que no se trata de determinar únicamente a quien corresponde la autoría por la comisión de determinados hechos; sino de atribuir responsabilidad respecto a la comisión de una infracción administrativa;
siendo esto segundo perfectamente separable de lo primero. Una interpretación en sentido contrario haría inviable la atribución de responsabilidad a las personas jurídicas, debido a que las acciones de éstas no son realizadas por ella, sino se valen para ello de terceras personas, ya sean físicas o jurídicas.

En ese sentido, en el caso específico le correspondía a TELEFÓNICA verificar que en todos los puntos en los cuales se comercializa sus servicios se cumplan las obligaciones de las que es titular. En efecto, la empresa operadora no puede evadir el cumplimiento de obligaciones normativas manifestando que no se ha acreditado que mantiene una relación contractual, laboral y legal con el vendedor supervisado, si a partir del contrato celebrado con dicho vendedor respecto de la adquisición de la línea telefónica se crea una relación contractual entre TELEFÓNICA y el adquirente de la línea, en tanto que la empresa operadora procede a brindar el servicio y obtiene una contraprestación económica producto de ello.

Lo señalado tiene sustento en la sentencia judicial citada por la Primera Instancia, mediante la cual el Octavo Juzgado Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima precisó que -a diferencia de lo expuesto por TELEFÓNICA- el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la empresa operadora no solo deben verificarse en aquellos establecimientos donde exista una administración directa sino también en todos los puntos de venta donde se comercialicen los servicios prestados por la empresa operadora a quien, justamente, compete la activación de las líneas adquiridas.

Por lo expuesto, tal como fue indicado por la Primera Instancia en sus Resoluciones Nº 139- 2020-GG/OSIPTEL y Nº 203-2020-GG/OSIPTEL, no resulta jurídicamente válido que TELEFÓNICA pretenda eximirse de responsabilidad de no cesar la contratación de sus servicios públicos móviles en la vía pública, máxime cuando los códigos utilizados por los vendedores supervisados fueron otorgados por la empresa operadora a sus distribuidores autorizados y la activación ha sido realizada directamente por TELEFÓNICA.

De otro lado, es importante precisar que para la configuración del tipo infractor previsto en el artículo 28 del RFIS, no es necesaria la intencionalidad en la conducta de la empresa operadora sino que, como ha sido expuesto por la Primera Instancia, basta que esta actúe sin la diligencia debida, es decir, infrinja el deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado pudo prever.

En efecto, la doctrina especializada 14
-reconocida fuente del derecho-, señala que la "diligencia" debe medirse en función de las circunstancias particulares del hecho y del autor, siendo que, en algunos casos, para agentes que desarrollan actividades que requieren habilitación administrativa (como es el caso de la Concesión de Servicios Públicos de Telecomunicaciones)
y que suponen la asunción de obligaciones singulares, el nivel de diligencia exigido debe ser superior.

Por tal motivo, el nivel de diligencia exigido a TELEFÓNICA debe ser alto, puesto que dicha empresa operadora, además de ser un agente especializado en el sector de las telecomunicaciones, opera en el mercado en virtud de un título habilitante concedido por el Estado;
lo cual no implica la adopción de un régimen objetivo de responsabilidad administrativa ni, por lo tanto, vulnera el Principio de Culpabilidad.

En el caso en particular, al haberse verificado en tres (3) acciones de supervisión realizadas el 20 de diciembre de 2019 que los vendedores de TELEFÓNICA seguían realizando la contratación en la vía pública, se puede concluir que las comunicaciones a las que ha aludido la empresa operadora no fueron suficientes para dar cabal cumplimiento a la medida cautelar, infringiendo el deber de cuidado que impone el artículo 28 del RFIS.

Cabe señalar que, TELEFÓNICA no ha presentado ningún medio probatorio que permita advertir que el incumplimiento de la Medida Cautelar, ha sido consecuencia de alguna circunstancia que escape a su esfera de control y le permita eximirse de responsabilidad, conforme ha sido advertido por la Primera Instancia.

Bajo este contexto, aun teniendo en cuenta la interpretación que propone la empresa operadora sobre la culpa in vigilando, ha quedado acreditado el vínculo entre los tres (3) vendedores que realizaron la contratación del servicio en la vía pública y TELEFÓNICA; asimismo, ha quedado evidenciado que dicha empresa operadora no ejecutó las acciones necesarias para que su aludida decisión empresarial de adecuarse a la orden cautelar haya sido comunicada y ejecutada a toda su organización.

En consecuencia, al no existir vulneración de los Principios de Causalidad y Verdad Material, corresponde desestimar los argumentos de TELEFÓNICA en el presente extremo.

4.6. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Razonabilidad TELEFÓNICA reitera lo señalado en su Recurso de Reconsideración, expresando que se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad al habérsele sancionado pese a que ha demostrado que su conducta se ajusta al marco normativo y no existe sustento que justifique la sanción impuesta, además de adoptar medidas para no ofrecer sus servicios públicos en la vía pública.

En esa línea, expresa que en casos anteriores el Consejo Directivo optó por revocar las sanciones impuestas considerando que la Primera Instancia no analizó la posibilidad de imponer una medida menos gravosa e igual de satisfactoria que una multa, tal como se advierte de las Resoluciones Nº 092-2017-CD/OSIPTEL,
Nº 151-2018-CD/OSIPTEL, Nº 150-2018-CD/OSIPTEL, Nº 100-2018-CD/OSIPTEL y Nº 047-2018-CD/OSIPTEL.

Al respecto, se advierte que la Primera Instancia, teniendo en cuenta lo dispuesto por el Principio de Razonabilidad, sí evaluó la posibilidad de imponer alguna medida menos afl ictiva que una sanción y concluyó que, dadas las particularidades del presente caso, ninguna resultaba igualmente efectiva que la multa finalmente impuesta.

En efecto, tal como ha sido señalado por la Primera Instancia, no era posible imponer una Medida Correctiva teniendo en cuenta la trascendencia del bien jurídico protegido que la Medida Cautelar el cual consiste en que la contratación de los servicios públicos móviles se realice en lugares debidamente identificados y reportados al OSIPTEL, a fin de garantizar los derechos de los usuarios ante posibles problemas con el servicio público contratado.

Del mismo modo, no correspondía aplicar comunicaciones preventivas o medidas de advertencia, debido a que la primera de ellas se impone en el marco de acciones monitoreo (artículo 7 del Reglamento de Supervisión) y, la segunda, pese a que puede ser impuesta durante la etapa de supervisión (artículo 30 del 13
Véase al respecto la Resolución Nº 102-2020-CD/OSIPTEL.

14
Al respecto, DE PALMA DEL TESO, Angeles ("El Principio de Culpabilidad en el Derecho Administrativo Sancionador". Tecnos, 1996. P. 142), sostiene lo siguiente:
"El grado de diligencia que se impone desde el Derecho Sancionador Administrativo estará en función de diversas circunstancias: a) tipo de actividad, pues ha de ser superior la diligencia exigible a quien desarrolla actividades peligrosas; b) actividades que deban ser desarrolladas por profesionales en la materia; o c) actividades que requieran previa autorización administrativa, lo que supondría no sólo la asunción de obligaciones singulares sino también el compromiso de ejercerlas con la máxima diligencia".

Reglamento de Supervisión) no resultaban aplicables considerando la gravedad del impacto de la infracción imputada.

En esta misma línea, se verifica que el presente caso es distinto a los que se analizaron en las resoluciones aludidas por TELEFÓNICA, toda vez que, sin negar que se haya cometido cada infracción en particular, el Consejo Directivo consideró que, por sus propias particularidades, correspondía revocar la sanción impuesta, conforme se advierte a continuación:
a) Mediante la Resolución Nº 092-2017-CD/OSIPTEL, se revocó la multa impuesta a TELEFÓNICA por incumplir la obligación de continuidad en la prestación del servicio de telefonía de uso público durante el año 2014
15
, teniendo en consideración que: (i) la obligación de continuidad con sus nuevos alcances entró en vigencia el mismo 2014;
ii) los usuarios de dicho servicio mostraban preferencia por el servicio de telefonía móvil; (iii) la empresa realizó las coordinaciones necesarias para garantizar que el servicio este accesible; y, (iv) la empresa solicitó que dichos centros poblados sean incluidos en un periodo de observación.
b) Mediante las Resoluciones Nº 151-2018-CD/ OSIPTEL y Nº 047-2018-CD/OSIPTEL, el Consejo Directivo revocó las multas impuestas, a América Móvil Perú S.A.C. y Viettel Perú S.A.C., respectivamente, por no entregar información completa en los formatos del Reporte de Información Anual (RIA)
16
, considerando que:
• Para el caso de América Móvil Perú S.A.C.: (i) la información ya no era requerida con el mismo nivel de desagregación; y, (ii) únicamente no se remitió un (1)
reporte por cada trimestre, considerando que el total de reportes requeridos en el RIA 2013.
• Para el caso de Viettel Perú S.A.C.: (i) el incumplimiento está referido a los primeros reportes remitidos por dicha empresa operadora; (ii) la información no remitida no podía alterar el análisis realizado por el regulador toda vez que, en el periodo evaluado, dicha empresa no contaba con abonados para la prestación del servicio portador de larga distancia e internet.
c) Mediante las Resoluciones Nº 150-2018-CD/ OSIPTEL y Nº 100-2018-CD/OSIPTEL el Consejo Directivo revocó las multas impuestas a América Móvil Perú S.A.C. y Entel Perú S.A., respectivamente, por entregar información inexacta 17
en la elevación de expedientes ante el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (TRASU), considerando que dicha información no afectó la función de solución de reclamos de usuarios y, de este modo, no se afectó el derecho de los usuarios.

Como puede advertirse, a diferencia de los casos anteriores en los que la conducta infractora tuvo un mínimo impacto en las funciones del OSIPTEL y en los derechos de los usuarios, en el presente caso sí se afectaron de forma significativa los bienes jurídicos protegidos por la Medida Cautelar, toda vez que el incumplimiento dicha medida no solo implica desobedecer un mandato expreso del regulador sino que también incrementa el riesgo de afectación de los derechos de los usuarios que realizan la contratación del servicio en la vía pública.

En consecuencia, al no existir vulneración del Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad, corresponde desestimar los argumentos de TELEFÓNICA en el presente extremo.

4.7. Sobre la solicitud de informe oral Respecto a la solicitud de informe oral ante el Consejo Directivo, formulada por la empresa operadora, corresponde señalar que, en virtud del Principio del Debido Procedimiento, los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo, como -entre otros- el derecho a solicitar el uso de la palabra (o informe oral). Sin embargo, es importante resaltar que dicha norma no establece que debe otorgarse el uso de la palabra cada vez que se solicita; razón por la cual, es factible que cada órgano de la Administración decida si se otorga o no, aunque de forma motivada.

En la misma línea opina Morón tras analizar una sentencia del Tribunal Constitucional 18
concluyendo que el derecho a exponer alegatos oralmente no es absoluto, sino que la autoridad puede decidir denegar dicho derecho cuando existan razones objetivas y debidamente motivadas 19
.

Asimismo, el referido Tribunal también se ha manifestado sobre la "obligatoriedad" del informe oral y las consecuencias de no otorgarlo 20
, bajo el siguiente fundamento:
"En el caso de autos se aduce una presunta afectación al derecho de defensa, sustentada en que supuestamente la Sala Superior emplazada habría resuelto el recurso sin dar oportunidad de que se lleve a cabo el informe oral del actor. El Tribunal en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que en los supuestos en que el trámite de los recursos sea eminentemente escrito, no resulta vulneratorio al derecho de defensa la imposibilidad del informe oral. Que en el caso de autos el mismo escrito de apelación de la resolución que denegó la variación del mandato de detención expresaba los argumentos que sustentan su pretensión, por lo que no se advierte la afectación al derecho constitucional invocado." (Subrayado agregado)
Un procedimiento administrativo sancionador, es eminentemente escrito. Por tal motivo, todo administrado, en el transcurso de dicho procedimiento, tiene expedita la oportunidad de presentar descargos, recursos y alegatos por dicho medio; al tratarse de un derecho expresamente reconocido en el TUO de la LPAG.

Sin perjuicio de lo anterior, como se ha indicado previamente, la decisión de denegar el informe oral solicitado por el administrado, debe ser analizada caso por caso; en función de las particularidades del expediente, los cuestionamientos planteados en el recurso de apelación, la necesidad del informe oral para resolver, entre otros criterios.

En el presente caso, se advierte que los argumentos planteados por TELEFÓNICA en su impugnación -
principalmente de derecho-, así como el resto de actuados del expediente del PAS, constituyen elementos de juicio suficientes para que el Consejo Directivo resuelva el Recurso de Apelación; es decir, dicha documentación genera la convicción necesaria para pronunciarse sobre el mismo. De otro lado, conviene indicar que en el procedimiento administrativo sancionador tramitado en Expediente 125-2019-GG-GSF/PAS, donde se analizó el incumplimiento a los artículos 11-D y 6 del TUO de las Condiciones de Uso, respectivamente, el Consejo Directivo otorgó audiencia a dicha empresa operadora.

Por lo expuesto, este Consejo considera que no corresponde otorgar el informe oral solicitado por
TELEFÓNICA.

V. PUBLICACION DE SANCIONES
Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a TELEFÓNICA por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 28 del RFIS, calificada como muy grave en el artículo 2 de la Medida Cautelar, corresponde la publicación de la Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 770 de fecha 5 de noviembre de 2020.

15
Conducta tipificada como infracción muy grave en el ítem 8 del Anexo 7 del Reglamento sobre Disponibilidad y Continuidad en la prestación del Servicio de Telefonía de Uso Público, aprobado por Resolución Nº 158-2013-CD/OSIPTEL.

16
Conducta tipificada como infracción grave en el artículo 7 del RFIS.

17
Conducta tipificada como infracción grave en el artículo 9 del RFIS.

18
Emitida en el Expediente Nº 03075-2006-AA
19
Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. (Tomo I. 12da edición). Lima: Gaceta Jurídica.

2017, pág. 81.

20
Cfr. Expediente Nº 00137- 2011-HC/TC. Dicho criterio se reitera en otros casos, como los Expedientes Nº 01307-2012- PHC/TC, STC N.º 05510-2011-PHC/TC, Nº 00137- 2011-HC/TC.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A.
contra la Resolución Nº 203-2020-GG/OSIPTEL y, en consecuencia, CONFIRMAR la multa de ciento cincuenta y uno (151) UIT, al haberse verificado el incumplimiento del artículo 1 de la Medida Cautelar impuesta mediante Resolución Nº 488-2019-GSF/OSIPTEL.

Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para: (i) La notificación de la presente Resolución a la empresa TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A.; (ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial "El Peruano"; (iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe Nº 014-OAJ/2020, así como las Resoluciones Nº 203-2020-GG/OSIPTEL y Nº 139-2020-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob. pe; y, (iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese,
RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo

NORMA LEGAL:

• Titulo: RCD 169-2020-CD/OSIPTEL Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. contra la Res. Nº 203-2020-GG/ OSIPTEL y confirman multa
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
• Numero : 169-2020-CD/OSIPTEL
• Emitida por : Organismo Supervisor de la Inversion en Energia y Mineria - Organismos Reguladores
• Fecha de emision : 2020-11-14
• Fecha de aplicacion : 2020-11-15