Organismos Tecnicos Especializados, Jurado Nacional de Elecciones Confirman el Acuerdo N.º 006-2020-MDM que desaprobó la solicitud de vacancia contra el alcalde de la Municipalidad Distrital de Marcará, provincia de Carhuaz, departamento de Áncash RE 0773-2021-JNE Expediente Nº JNE.2020029404 MARCARÁ-CARHUAZ-ÁNCASH VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, cinco de agosto de dos mil veintiuno VISTO: en audiencia pública virtual de la fecha, el recurso de domingo, septiembre 05, 2021

Organismos Tecnicos Especializados, Jurado Nacional de Elecciones
Confirman el Acuerdo N.º 006-2020-MDM que desaprobó la solicitud de vacancia contra el alcalde de la Municipalidad Distrital de Marcará, provincia de Carhuaz, departamento de Áncash
RE 0773-2021-JNE
Expediente Nº JNE.2020029404
MARCARÁ-CARHUAZ-ÁNCASH
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, cinco de agosto de dos mil veintiuno VISTO: en audiencia pública virtual de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por don Víctor Mateo Bustamante Santos (en adelante, señor recurrente)
en contra del Acuerdo Nº 06-2020-MDM-CM, del 12 de marzo de 2020, que desaprobó, por mayoría, la solicitud de vacancia presentada en contra de don Carlos David Sánchez Mendoza, alcalde de la Municipalidad Distrital de Marcará, provincia de Carhuaz, departamento de Áncash (en adelante, señor alcalde), por infracción a las restricciones de contratación, causa prevista en el numeral 9 del artículo 22, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM); y teniendo a la vista el Expediente Nº
JNE.2020018675.

Oído: el informe oral.

PRIMERO. ANTECEDENTES
Respecto a la solicitud de vacancia (Expediente Nº
JNE.2020018675)
1.1. El 7 de febrero de 2020, el señor recurrente solicitó el traslado del pedido de vacancia del señor alcalde por la causa de infracción a las restricciones de la contratación, prevista en el numeral 9 del artículo 22, concordante con el artículo 63 de la LOM, bajo el siguiente argumento:

a. El señor alcalde direccionó el proceso de selección de Adjudicación Simplificada Nº 006-2019-MDM/CS-Primera Convocatoria, para la obra denominada "Ejecución de obra de construcción de techos permanentes convertibles en la losa deportiva del sector Tambo, centro poblado de Vicos, distrito de Marcará, provincia de Carhuaz, departamento de Áncash" (en adelante, A.S. Nº 006-2019-MDM/CS-1) y suscribió el Contrato de Ejecución de Obra Nº 002-2019-MDM/ ANCASH a favor de la Empresa SERVIAL PERU S. A. C. (en adelante, SERVIAL PERU), a quien se le otorgó la buena pro, a fin de obtener ventaja económica y beneficio personal, ya que esta es su antigua empleadora, conforme a lo consignado en su Declaración Jurada de Hoja de Vida presentada ante el Jurado Nacional de Elecciones en el proceso de Elecciones Regionales y Municipales 2018 (en adelante, ERM 2018).

Presentó como medios probatorios lo siguiente:
a. Copia de la Declaración Jurada de Hoja de Vida del señor alcalde, presentada ante el Jurado Nacional de Elecciones en las ERM 2018, en la que consigna ser trabajador de la Empresa SERVIAL PERU.
b. Copia del Acta de buena pro de la A.S. Nº 006-2019-MDM/CS-1, a favor de la empresa SERVIAL PERU
y reporte de otorgamiento del mismo.
c. Copia de Contrato de Ejecución de Obra Nº 003-2019-MDM/ANCASH, para la ejecución de la obra Mejoramiento del Ornato Público en el centro poblado de Recuayhuanca del distrito de Marcará, provincia de Carhuaz, departamento de Áncash.

1.2. El 13 de febrero de 2020, a través del Auto Nº 1, se trasladó la solicitud de vacancia al Concejo Distrital de Marcará, a fin de que emita pronunciamiento en primera instancia.

1.3. Mediante escrito del 28 de febrero de 2020, el señor recurrente adjuntó como medio probatorio copia del Contrato de Ejecución de Obra Nº 002-2019-MDM/ ANCASH, del 16 de diciembre de 2019, sobre la A.S. Nº 006-2019-MDM/CS-1, suscrito entre la Empresa SERVIAL
PERU y el señor alcalde.

1.4. Dicho escrito fue trasladado al Concejo Distrital de Marcará con el Oficio Nº 00844-2020-SG/JNE, del 2 de marzo de 2020.

Descargos de la autoridad cuestionada 1.5. El 11 de marzo de 2020, el señor alcalde presentó sus descargos ante el concejo municipal y alegó lo siguiente:
a. La Municipalidad Distrital de Marcará convocó a diversos procesos de selección, entre ellos, la A.S. Nº 006-2019-MDM/CS-1 y se otorgó la buena pro a la Empresa SERVIAL PERU, cuya oferta fue de S/ 294 086.04.
b. Con la Resolución de Alcaldía Nº 222-2019-MDM-CHZ-ANCASH, se designó al Comité de Selección, el cual es autónomo para sesionar y adoptar acuerdos válidos de conformidad con el Reglamento de la Ley N.º 30225, Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, RLCE).
c. No existe prueba contundente del interés o direccionamiento del señor alcalde para otorgar la buena pro a la empresa SERVIAL PERU, así como el lucro y beneficio personal, constituyendo argumentos difamatorios.
d. No existe prueba alguna que permita acreditar la suscripción del contrato de otorgamiento de la buena pro, realizado en beneficio propio (como autoridad).

Decisión del concejo municipal 1.6. En la sesión extraordinaria de concejo, realizada el 11 de marzo de 2020, el Concejo Distrital de Marcará, por 5 votos en contra y 1 voto a favor, desaprobó el pedido de vacancia presentado en contra del señor alcalde. Dicha decisión se formalizó a través del Acuerdo de Concejo Nº 06-2020-MDM-CM, del 12 de marzo de 2020.

El 26 de agosto de 2020, el señor recurrente interpuso recurso apelación en contra del citado acuerdo de concejo, notificado válidamente el 6 de agosto de 2020.

SEGUNDO. SÍNTESIS DE AGRAVIOS
2.1. El señor recurrente argumentó lo siguiente:
a. El señor alcalde contrató en reiteradas oportunidades a la empresa SERVIAL PERU, en la que fue personal permanente antes de asumir el cargo edil, por lo que tiene un interés en favorecerle al estar obligado, ya que existía
un vínculo laboral cuando postuló al cargo, el cual ha sido reconocido por el señor alcalde.
b. Si bien el señor alcalde indica que no participó en dicho proceso porque estuvo conformado por un comité acorde a ley, se advierte vinculación, pues este nombró a dichos miembros y suscribió el contrato de obra.
c. El señor alcalde formalizó el Contrato de Ejecución de Obra Nº 001-2019-CHZ-A-ANCASH, "Procedimiento de Contratación Pública Nº 001-2019-MDM-ANCASH-CS-1, de la Ejecución de la Obra de Rehabilitación del Local Escolar Nº 86277 Mario Vásquez Valera, Vicos", con la empresa SERVIAL PERU, reiterando su accionar y direccionamiento a la mencionada empresa toda vez que fue su empleadora, demostrando favorecimiento e interés en los procesos.
d. Existe un confl icto entre representar los intereses de la municipalidad como alcalde y al mismo tiempo un interés particular como servidor de una persona jurídica "SERVIAL PERU".
e. El señor alcalde ocultó al Concejo Distrital de Marcará los medios probatorios presentados el 20 de febrero de 2020, los cuales constituyen prueba idónea para acreditar el accionar irregular de la autoridad municipal.

2.2. El 26 de octubre de 2020, el señor alcalde presentó alegatos para mejor resolver y solicitó se declare improcedente el recurso de apelación interpuesto indicando, entre otros, que no se habría precisado la naturaleza del agravio en la emisión del Acuerdo de Concejo Nº 06-2020-MDM-CM, y que el señor abogado que autorizó el escrito no se encontraba habilitado para el ejercicio de la profesión. Asimismo, respecto a la causa atribuida señaló que esta no se encuentra acreditada y que el señor recurrente únicamente habría presentado copias simples de medios probatorios ya actuados en primera instancia y que no tienen eficacia jurídica.

Mediante Decreto Nº 1, del 13 de julio de 2021, se dejó sin efecto la vista de la causa realizada el 1 de junio de 2021, a las 09:30 horas, y se dispuso su reprogramación.

El 28 de julio de 2021, el señor alcalde solicitó se conceda el uso de la palabra a efectos de que el letrado acreditado informe oralmente los argumentos que sustentan su recurso.

CONSIDERANDOS

PRIMERO. SUSTENTO NORMATIVO (en adelante,
SN)
En la Constitución Política del Perú 1.1. El artículo 181, sobre las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, establece:

El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho. En materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno.

En la LOM
1.2. El numeral 9 del artículo 22, concordante con el artículo 63, dispone:
[...]
El alcalde, los regidores, los servidores, empleados y funcionarios municipales no pueden contratar, rematar obras o servicios públicos municipales ni adquirir directamente o por interpósita persona sus bienes.

Se exceptúa de la presente disposición el respectivo contrato de trabajo, que se formaliza conforme a la ley de la materia. Los contratos, escrituras o resoluciones que contravengan lo dispuesto en este artículo son nulos, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que hubiese lugar, inclusive la vacancia en el cargo municipal y la destitución en la función pública.

En el RLCE
1.3. Sobre la designación de los integrantes del comité de selección, el numeral 44.5 del artículo 44, determina:
[...]
44.5. El Titular de la Entidad o el funcionario a quien se hubiera delegado esta atribución, designa por escrito a los integrantes titulares y sus respectivos suplentes, indicando los nombres y apellidos completos, la designación del presidente y su suplente; atendiendo a las reglas de conformación señaladas en los numerales precedentes para cada miembro titular y su suplente. La designación es notificada por la Entidad a cada uno de los miembros.

1.4. Con relación a los acuerdos y responsabilidad de la comisión de selección, el artículo 46 precisa:
[...]
46.1. El comité de selección actúa en forma colegiada y es autónomo en sus decisiones, las cuales no requieren ratificación alguna por parte de la Entidad. Todos los miembros del comité de selección gozan de las mismas facultades, no existiendo jerarquía entre ellos. Sus integrantes son solidariamente responsables por su actuación, salvo en relación a los actos por los cuales aquellos hayan señalado en el acta correspondiente su voto discrepante.

1.5. El artículo 136, sobre obligación de contratar, señala:

136.1. Una vez que la buena pro ha quedado consentida o administrativamente firme, tanto la Entidad como el o los postores ganadores, están obligados a contratar.

136.2. La Entidad no puede negarse a contratar, salvo por razones de recorte presupuestal correspondiente al objeto materia del procedimiento de selección, por norma expresa o por desaparición de la necesidad, debidamente acreditada. La negativa a hacerlo basada en otros motivos, genera responsabilidad funcional en el Titular de la Entidad y el servidor al que se le hubieran delegado las facultades para perfeccionar el contrato, según corresponda. Esta situación implica la imposibilidad de convocar el mismo objeto contractual durante el ejercicio presupuestal, salvo que la causal sea la falta de presupuesto. [...]
En la jurisprudencia del Jurado Nacional de Elecciones 1.6. El considerando 3 de la Resolución Nº 0174-2019-JNE y el 16 de la Resolución Nº 0431-2020-JNE, solo por citar algunos, establece que para acreditar la comisión de la infracción al artículo 63 de la LOM es necesaria la concurrencia de los siguientes supuestos de hecho:
a. La existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, cuyo objeto sea un bien municipal.
b. La intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera).
c. La existencia de un confl icto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor, en su calidad de autoridad representativa municipal, y su posición o actuación como persona particular de la que se advierta un aprovechamiento indebido.

1.7. El considerando 3.28 de la Resolución Nº 0445-2021-JNE indica, en torno a los precitados supuestos de hecho, lo siguiente:

El análisis de los elementos señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente. Cabe recordar que el mencionado interés propio puede evidenciarse, por ejemplo, entre otras circunstancias, cuando la autoridad forma parte de 58 NORMAS LEGALES Sábado 4 de setiembre de 2021
El Peruano / la persona jurídica que contrata con la municipalidad, en calidad de accionista, director, gerente, representante o en cualquier otro cargo; o el interés directo cuando exista una relación de parentesco o alguna de carácter contractual u obligacional entre la autoridad cuestionada y los proveedores. Es decir, es necesario que exista la intervención de la autoridad en ambos extremos de la relación patrimonial, esto es, en su posición de autoridad municipal que debe representar los intereses de la comuna, y su condición de particular que participa como persona natural, por interpósita persona o por un tercero con quien dicha autoridad tenga un interés propio o directo.

1.8. Los considerandos 22 y 23 de la Resolución Nº 0044-2016-JNE, del 21 de enero de 2016, disponen:

Al respecto, es necesario anotar que no cualquier relación o trato entre la autoridad edil y el tercero contratado está en condición de ser considerada como una razón objetiva, adecuada y suficiente para establecer que existe un interés particular del primero en la contratación del segundo. Comprender dentro de los alcances del artículo 63 de la LOM a los contratos celebrados con todo aquel que hubiera mantenido o mantenga trato o comunicación con la autoridad municipal significaría traspasar los límites de lo justo y razonable.

En esa línea, debe entenderse que, a efectos de determinar si existió un interés directo en la celebración de un contrato entre la entidad edil y un tercero, la relación o vínculo que una a este con la autoridad cuya vacancia se demanda debe ser de una intensidad tal que ponga en evidencia que la decisión adoptada tuvo como propósito exclusivo o dominante satisfacer intereses ajenos a los de la comuna contratante.

En el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones 1 (en adelante, Reglamento)
1.9. El artículo 16 prescribe:

Todas las partes de los procesos electorales y no electorales, jurisdiccionales o de índole administrativa, serán notificadas [...] únicamente a través de sus respectivas casillas electrónicas, [debiendo] solicitar la apertura de [las mismas, así] en caso [de que] no la soliciten, se entenderán por notificados, a través de su publicación en el portal institucional del Jurado Nacional de Elecciones (www.jne.gob.pe).

SEGUNDO.ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
SOBRE EL PEDIDO DE IMPROCEDENCIA DEL
RECURSO DE APELACIÓN
2.1. Este órgano colegiado tiene a bien realizar algunas precisiones en atención a los cuestionamientos planteados por el señor alcalde en su escrito del 26 de octubre de 2020, por el cual solicita se declare improcedente el recurso de apelación interpuesto al considerar que no se precisó la naturaleza del agravio y que el señor abogado que autorizó el escrito no se encontraba habilitado para el ejercicio de la profesión.

2.2. Sobre el particular, el artículo 25 de la LOM
establece que el recurso de apelación debe ser elevado por el concejo municipal al Jurado Nacional de Elecciones para la emisión de pronunciamiento; por lo cual se colige que la calificación de los requisitos y los presupuestos del referido medio impugnatorio y su resolución corresponde a este Supremo Tribunal Electoral, como órgano de segunda instancia.

2.3. Así, se advierte que el recurso de apelación cuenta con la expresión de agravios en cuanto se pretende un reexamen de los actuados a efectos de verificar la configuración de la causa de vacancia atribuida al señor alcalde. Respecto a la habilitación del abogado que autorizó la impugnación, mediante el Auto Nº 1, del 7 de octubre de 2020, se requirió al señor recurrente para que cumpla con acreditar dicha habilitación, la cual fue subsanada dentro del plazo establecido.

2.4. En tal sentido, se verifica la concurrencia de los presupuestos y los requisitos que debe observar el recurso por lo cual, el pedido de improcedencia presentado por el señor alcalde deviene en insubsistente.

SOBRE LA CAUSA DE VACANCIA INVOCADA
2.5. Para efectos de determinar si el señor alcalde incurrió en causa de vacancia por infracción a las restricciones de la contratación (ver SN 1.2.), corresponde evaluar la configuración secuencial de los elementos de la causa invocada, de conformidad con el criterio jurisprudencial emitido por el Supremo Tribunal Electoral (ver SN 1.6. y 1.7.).

2.6. Se atribuye al señor alcalde haber direccionado la A.S. Nº 006-2019-MDM/CS-1 y suscribir el contrato de ejecución a favor de SERVIAL PERU, a fin de obtener ventaja económica y beneficio personal, ya que esta es su antigua empleadora.

2.7. Respecto al primer elemento, referido a la existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, obran en autos los siguientes documentos, que fueron presentados tanto por el señor recurrente como por el señor alcalde en su escrito de descargo y que, además, pueden verificarse en el portal electrónico institucional del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE)
2
:
- Contrato de Ejecución de Obra Nº 002-2019-MDM/ ANCASH, del 16 de diciembre de 2019, de la obra "Construcción de Techos Permanentes Convertibles en la losa deportiva del sector de Tambo-centro poblado de Vicos-distrito de Marcará -Carhuaz-Áncash", suscrito entre la Municipalidad Distrital de Marcará, representada por el señor alcalde y la empresa SERVIAL PERU
representada por don Julio Nemenes Zorilla Leiva.

NORMA LEGAL:

• Titulo: RE 0773-2021-JNE Confirman el Acuerdo N.º 006-2020-MDM que desaprobó la solicitud de vacancia contra el alcalde de la Municipalidad Distrital de Marcará, provincia de Carhuaz, departamento de Áncash
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN
• Numero : 0773-2021-JNE
• Emitida por : Jurado Nacional de Elecciones - Organismos Tecnicos Especializados
• Fecha de emision : 2021-09-04
• Fecha de aplicacion : 2021-09-05