Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones Declaran fundada en parte apelación y confirman multa impuesta a Entel Perú S.A. por infracción muy grave tipificada en el TUO de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones RCD 012-2019-CD/OSIPTEL Lima, 7 de febrero de EXPEDIENTE Nº : 00009-2018-GG-GSF/PAS MATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 00263-2018-GG/ OSIPTEL ADMINISTRADO viernes, febrero 15, 2019

Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones
Declaran fundada en parte apelación y confirman multa impuesta a Entel Perú S.A. por infracción muy grave tipificada en el TUO de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones
RCD 012-2019-CD/OSIPTEL
Lima, 7 de febrero de
EXPEDIENTE Nº : 00009-2018-GG-GSF/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 00263-2018-GG/
OSIPTEL
ADMINISTRADO : ENTEL PERU S.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación presentado por la empresa ENTEL PERU S.A. (en adelante, ENTEL), contra la Resolución de Gerencia General Nº 00263-2018-GG/OSIPTEL que sancionó a dicha empresa por incumplir el último párrafo del artículo 11-C del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 138-2012-CD/OSIPTEL (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso), con relación al procedimiento de verificación de identidad de abonados correspondiente a sesenta y dos (62) servicios móviles prepago; de acuerdo a lo siguiente:

Conducta Incumplimiento Tipificación Sanción No cumplir con acreditar que realizó el procedimiento de verificación biométrica para acreditar la identidad del solicitante, respecto de 62 líneas móviles prepago (de un total de 879 líneas).

TAMBIEN PUEDES VER: Difusión Proyecto Modificación Reglamento Mercado RE 006-2019-SMV/01 SMV

Último párrafo artículo 11-C
TUO CdU
Art.4 Anexo 5
TUO CdU.

Muy grave 151 UIT (ii) Los Informes Nº 00002-GAL/del 3 de enero de y Nº 00029-GAL/del 1 de febrero de 2019, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y; (iii) El Expediente Nº 00009-2018-GG-GSF/PAS y el Expediente de Supervisión Nº 000035-2017-GG-GFS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. El 7 de febrero de 2018, se notificó a ENTEL la carta Nº C00230-GSF/2018, comunicando el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS)
1
, por el incumplimiento del último párrafo del artículos 11-C del TUO de las Condiciones de Uso, respecto al procedimiento de verificación para acreditar la identidad del solicitante en sesenta y dos (62) líneas de telefonía móvil.

MAS NORMAS LEGALES: Resolución Excluyó Candidato Alcaldía Concejo RE 2748-2018-JNE JNE

1.2. Con fecha 7 de marzo de 2018, ENTEL presentó sus descargos indicando, entre otros aspectos, que el último párrafo del artículo 11-C establece una carga y no una obligación para su empresa.

1.3. Mediante Informe Nº 00125-GSF/2018 del 5 de julio de 2018, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización emitió el Informe Final de Instrucción, concluyendo en que resulta correcto imputar a ENTEL el incumplimiento último párrafo del artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso, ya que por mandato de la norma le correspondía suministrar la información solicitada respecto del procedimiento de verificación realizado para acreditar la identidad del solicitante en sesenta y dos (62) líneas de telefonía móvil.

1.4. Mediante Resolución de Gerencia General Nº 00263-2018-GG/OSIPTEL, notificada el 8 de noviembre de 2018, se resolvió sancionar a ENTEL con una multa de ciento cincuenta y un (151) UIT por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido con la obligación establecida en el último párrafo del artículo 11-C de la misma norma, respecto a la validación de identidad en la contratación de 62
líneas móviles.

1.5. Con fecha 27 de noviembre de 2018, ENTEL
presentó Recurso de Apelación, reiterando los argumentos expuestos en su defensa a lo largo del PAS, señalando que la multa impuesta resultaría desproporcionada y remitiendo capturas de pantalla donde se registra información sobre solicitudes de reconexión del servicio presentadas por los abonados 2
. Adicionalmente, en su Recurso de Apelación, ENTEL solicitó hacer uso de la palabra.

1.6. Mediante Memorando Nº 01119-GSF/2018 del 31 de diciembre de 2018, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización, indicó que los medios probatorios presentados por ENTEL, son capturas de pantalla (screenshot) de su sistema en el cual se ingresa información manual por parte de los asesores de atención al cliente y no Logs de validación biométrica que pueda acreditar el procedimiento de validación de identidad de los abonados.

1.7. Con fecha 10 de enero de 2019, los representantes de ENTEL hicieron uso de la palabra, reiterando los mismos argumentos planteados en su recurso de apelación, precisando que al no contar con Logs sobre el procedimiento de validación efectuado, habían presentado captura de pantalla de las solicitudes presentadas por los usuarios en cada uno de los casos, lo cual para ellos acreditaba que se habría realizado el proceso de validación. En esa misma fecha, ENTEL
presentó un escrito de Alegatos reiterando lo expuesto en su informe oral.

1
El inicio del procedimiento sancionador se sustenta en el Informe Nº 00016-GSF/SSDU/2018 de fecha 31 de enero de 2018, emitido por la Gerencia de Supervisión y Fiscalización, en el expediente de supervisión
Nº 000035-2017-GG-GFS.

2
Cabe precisar que ENTEL adjunta a su Recurso de Apelación 61 capturas de pantallas.

1.8. Con fecha 14 de enero de 2019, en el marco de lo dispuesto en el artículo 27 del Reglamento de Infracciones y Sanciones, se requirió a ENTEL remitir documentación que acredite que las verificaciones de identidad que aseguran haber realizado sobre los casos materia de imputación, han sido confirmadas por el RENIEC.

1.9. Mediante Carta Nº EGR-068/19, el 22 de enero de 2019, ENTEL presentó información 3
, la misma que fue remitida a la GSF, mediante Memorando Nº 00025-GAL/2019, para su evaluación técnica respectiva.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (en adelante RFIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General 4 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones; de acuerdo a lo siguiente:
a) ENTEL cuestiona la Resolución de Gerencia General Nº 00263-2018-GG/OSIPTEL, que sancionó a dicha empresa operadora con una multa de ciento cincuenta y un (151) UIT, por el incumplimiento del último párrafo del artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso.
b) La impugnación se sustenta en distinta interpretación de los hechos y en cuestiones de puro derecho.
c) La Resolución apelada fue válidamente notificada el 8 de noviembre de 2018 y el Recurso de Apelación fue presentado el 27 de noviembre de 2018. En tal sentido, el Recurso de Apelación se ha interpuesto dentro del plazo establecido para dicho efecto; es decir, quince (15) días hábiles.

III. ANALISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
3.1. Sobre las capturas de pantalla, presentadas por ENTEL, con el fin de acreditar haber cumplido con el procedimiento de verificación de identidad de los abonados.

A efectos de contar con la opinión técnica respecto del contenido y valor probatorio de las capturas de pantallas enviadas por ENTEL en su Recurso de Apelación, se solicitó a la Gerencia de Supervisión y Fiscalización, evaluar dicha información y emitir su opinión.

Mediante Memorando Nº 01119-GSF/2018 del 31 de diciembre de 2018, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización, indicó que los medios probatorios presentados por ENTEL, son capturas de pantalla (screenshot) de su sistema en el cual se ingresa información manual por parte de los asesores de atención al cliente y no son Logs de validación biométrica.

Asimismo, respecto de la información entregada por ENTEL el 22 de enero de 2019, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización, mediante memorando Nº 0119-GSF/2019, indicó lo siguiente:
i) Respecto del Anexo A (archivo Excel) conteniendo LOGs de sus sistemas, sólo en uno de los casos se acreditaría haber realizado oportunamente la validación biométrica de identidad del abonado 5
; y, ii) Respecto del Anexo B (archivo Pdf) conteniendo capturas de pantallas, no constituyen Logs de validación biométrica ni acreditan que los abonados hayan efectivamente realizado las validaciones biométricas correspondientes.

En efecto, las capturas de pantalla que adjunta ENTEL a su Recurso de Apelación, no constituyen Logs de validaciones; es decir, no corresponden a la extracción del sistema respecto del registro de la sucesión de actividades realizadas, que permitan acreditar que se procedió con la validación de la identidad de los abonados bajo el sistema biométrico descrito en el artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso; menos aún se indica que este procedimiento haya culminado de forma exitosa con la confirmación de RENIEC sobre los datos de identidad.

Es importante recordar que el presente procedimiento se sustenta en la omisión por parte de ENTEL, de remitir sesenta y dos (62) de un total de ochocientos setenta y nueve (879) Logs de validación solicitados mediante Acta de Supervisión del 17 de abril de 2017; correspondientes a las líneas móviles prepago en las cuales, según la empresa operadora, los abonados habrían regularizado la validación de su identidad.

Asimismo, de acuerdo a lo señalado en el Memorando Nº 00084-GSF/2019, la información remitida por ENTEL
con fecha 22 de enero de 2019, no acredita haber realizado el procedimiento de validación de identidad de los abonados en los casos que son materia de imputación en el PAS. Salvo el caso de la línea 51970628827, respecto a la cual si se adjunta el LOGs de validación correspondiente, por lo que correspondería archivar el PAS respecto a esa línea.

Por tanto, salvo el caso de la línea 51970628827, no es posible considerar en ninguno de los 61 casos restantes que sustentan la sanción impuesta a ENTEL, se haya acreditado el cumplimiento de la norma; en consecuencia, corresponde confirmar la responsabilidad de ENTEL en el incumplimiento del último párrafo del artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso.

3.2. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Tipicidad de la sanción impuesta ENTEL sostiene que se estaría realizando una interpretación extensiva del último párrafo del artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso, para establecer una obligación de entrega de información que no se encontraría regulada en esa norma.

Afirma que la citada disposición establece una carga y no una obligación; y, que el incumplimiento de la carga de la prueba acarrea la pérdida de un mecanismo de defensa y no conlleva a la imposición de una sanción, por no ser una obligación. Asimismo, sostiene que el último párrafo del referido artículo 11-C, en ningún momento establece la obligación de remitir la información sobre los abonados que han hecho la validación biométrica, así como sus respectivas validaciones.

Respecto al Principio de Tipicidad, éste consiste en la descripción expresa, detallada y clara de la conducta infractora y la indicación de la sanción específica para dicha infracción, tal como lo establece en el artículo 248 del TUO de la LPAG
6
.

El citado Principio, establece que las entidades públicas no pueden efectuar interpretaciones extensivas o analógicas de las conductas y de las sanciones señaladas en la norma, de tal manera que al calificar una infracción e imponer la sanción correspondiente, se deben ceñir a la tipificación prevista en la ley y no extender los efectos 3
ENTEL presentó un escrito adjuntando dos anexos:

Anexo A - Archivo Excel, conteniendo LOGs de registro de actividades realizadas en el sistema Anexo B.- Archivo PDF, conteniendo tomas de pantalla del portal CDR sobre gestiones realizadas con los abonados.

4
Aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS
5
Correspondiente a la línea 51970628827, contenido en el archivo excel, LOGs de validación. Cabe indicar que, sobre esa misma línea, ENTEL
presentó en su Recurso de Apelación una captura de pantalla (folios 120)
en la que no se podía acreditar el procedimiento de validación realizado.

6
Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa:

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...)
4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley o Decreto Legislativo permita tipificar infracciones por norma reglamentaria. (...)"
de dicha tipificación a conductas que no encajan en la descripción o aplicar sanciones que no han sido señaladas expresamente en la norma.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional señala que el Principio de Tipicidad en el derecho administrativo sancionador, impide que se pueda atribuir la comisión de una falta si ésta no está previamente determinada en la Ley; indicando que este principio impone tres exigencias para la imposición de una sanción: (i) que exista una ley escrita; (ii) que dicha ley sea anterior al hecho sancionador; y (iii) que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado 7
.

Al respecto, el artículo 4 del Anexo 5, Régimen de Infracciones y Sanciones, del TUO de las Condiciones de Uso 8
, tipifica el incumplimiento de las disposiciones contenidas en el artículo 11-C de la misma norma como una infracción muy grave.

Ahora bien, una de las disposiciones contenidas en el artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso, es la referida a la obligación de la empresa a conservar en sus sistemas las verificaciones de identidad de los solicitantes del servicio móvil prepago, las cuales además deben haber sido confirmadas con el RENIEC; conforme lo dispuesto en el último párrafo del artículo 11º - C del TUO de las Condiciones de Uso 9
que dispone lo siguiente:
"Artículo 11-C.- Sistemas de verificación de identidad del solicitante del servicio público móvil prepago (...)
En todos los casos, la carga de la prueba respecto al procedimiento de verificación realizado para acreditar la identidad del solicitante del servicio estará cargo de la empresa operadora. Para estos efectos, la empresa operadora deberá conservar en sus sistemas, las verificaciones de identidad que han sido realizadas y cuyo resultado ha sido confirmado por el RENIEC. El resultado de estas verificaciones deberá guardar coincidencia con la información que obre en el RENIEC."
Considerando que, el Principio de Tipicidad exige que exista coincidencia entre la conducta descrita por la norma y el hecho sujeto a calificación, siendo que en el procedimiento sancionador se encuentra proscrita la interpretación extensiva de los tipos; corresponde analizar si la conducta imputada a ENTEL, corresponde a la infracción por la cual se le sanciona.

Para tal efecto, es importante indicar que, el procedimiento sancionador, se inicia a partir del requerimiento efectuado en el Acta de Supervisión del 17 de abril de 2017, que señaló lo siguiente:
"(...)
Los representantes de ENTEL manifestaron que sí, todas las líneas que no realizaron la validación respectiva, fueron dadas de baja en dicha fecha. Cabe recordar que el universo de líneas que fueron suspendidas totalmente el 15/02/2017, fue de treinta y cinco mil doscientos quince (35,215) líneas, de las cuales solo regularizaron un total de ochocientos setenta y nueve (879) y finalmente se dieron de baja el 17/03/2017, un total de treinta y cuatro mil trescientos treinta y seis (34,336) líneas (...)
En relación a ello, por medio de la presente se requiere que ENTEL remita de manera obligatoria los Logs de validaciones de las ochocientos setenta y nueve (879) líneas en el plazo máximo de ocho (08) días hábiles desde el día siguiente de la suscripción de la presente. (...)"
Cabe indicar que pese habérsele otorgado ampliaciones de plazo, ENTEL remitió mediante carta CGHR-757-17, Logs de validación biométrica correspondientes a ochocientos diecisiete (817) líneas telefónicas, omitiendo acreditar el haber conservado en sus sistemas las verificaciones realizadas respecto a sesenta y dos (62) líneas.

De acuerdo a lo indicado en la carta de inicio del procedimiento sancionador, se le imputó a ENTEL haber incumplido con el último párrafo del artículo 11-C, debido a que pese a tener la carga de la prueba, omitió conservar en sus sistemas las verificaciones realizadas "respecto del procedimiento de verificación realizado para acreditar la identidad del solicitante de sesenta y dos (62) líneas de telefonía móvil".

En ese sentido, se verifica que existe coincidencia entre la conducta descrita por la norma (el conservar en sus sistemas las verificaciones realizadas, como carga de la prueba) y el hecho sujeto a calificación (no acreditar la conservación en sus sistemas las verificaciones realizadas); por tanto, se desvirtúa la presunta vulneración al Principio de Tipicidad alegado por ENTEL en su Recurso de Apelación.

3.3. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad de la sanción impuesta ENTEL, sostiene que el incumplimiento que se sanciona es mínimo y que no ameritaba iniciar un procedimiento sancionador. Por lo que solicita que en aplicación al principio de razonabilidad, se disponga el archivo del procedimiento sancionador.

Al respecto, el Principio de Razonabilidad, en lo que respecta al procedimiento administrativo en general 10
, establece que las decisiones de la autoridad administrativa, cuando impongan sanciones, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

En este caso, además del porcentaje de cumplimiento e incumplimiento al que alude la empresa operadora, es importante tener en consideración que la conducta sancionada, tiene relación a una posible omisión del procedimiento de validación de identidad del contratante de líneas móviles prepago, en la medida que la empresa operadora no puede acreditar que cumplió con dicho procedimiento. En efecto, la conducta de la empresa operadora afectó el objetivo de la supervisión, dado que no se pudo determinar si en sesenta y dos (62) casos se efectuó la validación de la identidad utilizando el sistema biométrico de forma efectiva; el cual, además, tiene por finalidad cautelar la seguridad de los servicios públicos de telecomunicaciones, y con ello la seguridad ciudadana.

Asimismo, es importante señalar que ENTEL ha incurrido en la comisión de una infracción calificada como muy grave, a la cual corresponde una sanción que puede determinarse entre ciento cincuenta y un (151) UIT y trescientos cincuenta (350) UIT; de conformidad con el artículo 25º de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley Nº 27336 (en adelante, LDFF). En este caso, ENTEL ha sido sancionada con la multa mínima aplicable a la infracción por la cual se le sanciona.

Adicionalmente, se ha verificado que la Resolución de Gerencia General Nº 00263-2018-GG/OSIPTEL ha cumplido con analizar cada criterio para la graduación de sanciones que establece el numeral 3) del artículo 248º del TUO de la LPAG. En tal sentido, se desvirtúa la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad alegado por ENTEL en su Recurso de Apelación.

Por tanto, de conformidad con los fundamentos expuestos, corresponde declarar infundado el Recurso de Apelación, y confirmar la sanción impuesta por el incumplimiento del último párrafo del artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en los Informes Nº 00002-GAL/y Nº 00029-GAL/emitidos por la Gerencia de Asesoría Legal, los cuales -conforme al 7
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente Nº 8957-2006-PA/TC
8
Artículo 4.- Infracciones muy graves Constituyen infracciones muy graves los incumplimientos, por parte de la empresa operadora, de cualesquiera de las disposiciones contenidas en los siguientes artículos: 11, 11-A, 11-B (primer y cuarto párrafo), 11-C, 11-D (primer, segundo y tercer párrafo), 11-E (primer párrafo) y 13 (primer y tercer párrafo.

9
Actualmente regulado en el penúltimo párrafo del artículo 11º-A
10
Numeral 1.4 del artículo 1 del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General
numeral 6.2 del artículo 6º del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 698.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación presentado por ENTEL PERU S.A., contra la Resolución de Gerencia General Nº 00263-2018-GG/OSIPTEL y en consecuencia:
- ARCHIVAR el procedimiento sancionador respecto de la línea 51970628827, de acuerdo a los fundamentos expuestos en la presente resolución.
- CONFIRMAR la sanción de multa de ciento cincuenta y un (151) UIT por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido con lo establecido en último párrafo del artículo 11-C de la misma norma, respecto a la verificación de identidad de abonados, en sesenta y un (61) líneas móviles prepago.

Artículo 2º.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General las acciones necesarias para: (i) Notificar la presente resolución a la empresa ENTEL PERU S.A., en conjunto con el informe Nº 00002-GAL/y el informe Nº 00029-GAL/2019; (ii) Publicar la presente resolución en el Diario Oficial "El Peruano". (iii) Publicar la presente resolución en la web institucional del OSIPTEL www.osiptel.gob.pe en conjunto con la Resolución de Gerencia General Nº 00263-2018-GG/OSIPTEL, el informe Nº 00002-GAL/y el informe
Nº 00029-GAL/2019. (iv) Poner en conocimiento de la Gerencia de Administración y Finanzas, de la presente resolución, para los fines correspondientes.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo

NORMA LEGAL:

• Titulo: RCD 012-2019-CD/OSIPTEL Declaran fundada en parte apelación y confirman multa impuesta a Entel Perú S.A. por infracción muy grave tipificada en el TUO de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
• Numero : 012-2019-CD/OSIPTEL
• Emitida por : Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones - Organismos Reguladores
• Fecha de emision : 2019-02-15
• Fecha de aplicacion : 2019-02-16