Declaran improcedente pedido de nulidad del recurso de reconsideración interpuesto por Electroperú S.A. contra la Res. N° 016-2014-OS/CD, en extremo relacionado con la aprobación de factores "p" para determinar el Cargo Unitario por Generación Adicional RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN N° 049-2014-OS/CD Lima, 26 de marzo de 2014 CONSIDERANDO: 1. ANTECEDENTES Que, mediante Resolución OSINERGMIN N° 016-2014-OS/CD, publicada el 30 de enero de (en viernes, marzo 28, 2014

Declaran improcedente pedido de nulidad del recurso de reconsideración interpuesto por Electroperú S.A. contra la Res. N° 016-2014-OS/CD, en extremo relacionado con la aprobación de factores "p" para determinar el Cargo Unitario por Generación Adicional
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN N° 049-2014-OS/CD
Lima, 26 de marzo de 2014
CONSIDERANDO:

1. ANTECEDENTES
Que, mediante Resolución OSINERGMIN N° 016-2014-OS/CD, publicada el 30 de enero de (en adelante "Resolución 016") en el diario oficial El Peruano, se aprobaron, entre otros, los factores "p" para determinar el Cargo Unitario por Generación Adicional (en adelante "CUGA");

Que, con fecha 20 de febrero de 2014, la empresa Electroperú S.A. (en adelante "Electroperú"), interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 016.

2. EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN
Que, la recurrente solicita que se declare la nulidad de la Resolución 016, por considerar que ésta contraviene lo dispuesto por el Decreto de Urgencia N° 037-2008 y el Decreto Supremo N° 031-2011-EM, al no permitir que la recurrente recupere la totalidad de los costos incurridos por la contratación de Generación Adicional que le fue encargada mediante Resolución Ministerial y en virtud de las normas mencionadas.

2.1 Sustento del Petitorio Que, Electroperú señala que la disposición del último párrafo del artículo 5° del Decreto de Urgencia N° 037-2008 (en adelante "DU 037"), que encarga a OSINERGMIN
definir el procedimiento para la aplicación del decreto de urgencia, de modo alguno supone que el Regulador, en ejercicio de su función normativa, pueda transgredir la finalidad pública de reconocimiento de los costos totales;

Que, asimismo, indica que de acuerdo con el Decreto Supremo N° 031-2011-EM (en adelante "DS 031"), el Generador Estatal debe recuperar la totalidad de los costos en los que incurrió para cumplir con la generación adicional encomendada por el Ministerio de Energía y Minas, sin ningún tipo de evaluación previa o posterior de los costos declarados, lo cual reafirma la finalidad pública a que se refiere el citado artículo 5°;

Que, refiere que el Procedimiento "Compensación por Generación Adicional", aprobado por Resolución OSINERGMIN N° 228-2012-OS/CD y que sustituyó al aprobado mediante Resolución OSINERGMIN N° 002-2009-OS/CD, dispone la revisión posterior del contenido de los informes de costos totales incurridos, siendo que ambas resoluciones contradicen los principios y finalidades públicas que se persiguen con el establecimiento del CUGA e infringen el principio de jerarquía normativa;

Que, en ese sentido, alega que la Resolución 016 ha sido emitida en contravención del DU 037 y DS 031, toda vez que el factor "p" no reconoce los costos financieros y gastos operativos que ha asumido Electroperú, que se encuentran detallados en los Informes N° 109-2014-AT
y N° AC-099-2014, respectivamente, que adjunta a su recurso;

Que, asimismo la recurrente agrega que mediante Carta N° G-060-de fecha 14 de enero de 2014, habría solicitado a OSINERGMIN el reconocimiento integral de los costos totales incurridos en virtud al encargo de generación adicional y que, sin embargo, dicha comunicación no habría sido materia de ningún pronunciamiento por parte del Regulador;

Que, finalmente la recurrente refiere que se ha contravenido el principio de legalidad y la finalidad pública del DU 037 y el DS 031, que no es otra cosa que permitir el reconocimiento integral de los costos totales, incluyendo los costos financieros incurridos por el Generador Estatal en la generación adicional. En ese sentido, concluye que la fijación del factor "p" desconoce los gastos operativos y financieros en que ha incurrido, por lo que la mencionada resolución tiene un vicio de nulidad.

2.2 Análisis de OSINERGMIN
Que, es necesario señalar que los argumentos expuestos por la recurrente en su recurso de reconsideración, constituyen argumentos reiterativos respecto de los ya expuestos en impugnaciones anteriores, tanto contra resoluciones que fijan los Precios en Barra, como contra resoluciones que aprueban trimestralmente los factores de actualización "p" para la determinación del CUGA;

Que, en este sentido, los argumentos expuestos por Electroperú han sido ya analizados en resoluciones anteriores como son la Resolución OSINERGMIN N° 100-2011-OS/CD y Resolución OSINERGMIN N° 093-2013-OS/CD, que declararon infundados los recursos de reconsideración de Electroperú contra las fijaciones de Precios en Barra de los periodos 2011-2012 (Resolución N° 067-2011-OS/CD) y 2013-(Resolución N° 053-2013-OS/CD), respectivamente, en que la recurrente formuló similar pedido al que se encuentra bajo análisis;

Que, asimismo debe precisarse que la pretensión de la recurrente ha sido ya formulada ante el Poder Judicial, encontrándose a la fecha, pendientes de resolución, las demandas contencioso administrativas formuladas por Electroperú contra las siguientes resoluciones: i)
Resoluciones OSINERGMIN N° 235-2012-OS/CD y N° 009-2013-OS/CD, que aprobaron los factores de actualización aplicables para determinar el CUGA correspondiente a los periodos noviembre 2012 – enero 2013 y febrero - abril 2013 (Expedientes 00782-2013 y 3303-2013),ii) Resoluciones OSINERGMIN N° 169-2012-OS/CD y N° 015-2012-OS/ CD, que aprobaron los factores de actualización aplicables para determinar el CUGA correspondiente a los periodos febrero – abril 2012 y agosto – octubre 2012, (Expedientes 7402-2012 y 2783-2012), iii) Resoluciones OSINERGMIN
N° 100-2011-OS/CD que fijó los Precios en Barra para el periodo mayo 2011 - abril de 2012 y Resolución N° 067-2011-OS/CD que declaró infundada la impugnación formulada por Electroperú contra la Resolución 100-2011-OS/CD (Expediente 04907-2011);

Que, Electroperú ha recurrido al Poder Judicial en la vía del proceso contencioso administrativo, solicitando la nulidad de resoluciones emitidas anteriormente por el Regulador sobre el mismo asunto (aprobación trimestral de factores de actualización para determinar los cargos unitarios por Compensación) y exponiendo los mismos argumentos de hecho y derecho contenidos en el recurso bajo análisis; en tal sentido, al haber Electroperú recurrido al Poder Judicial, la materia de la controversia ha salido del ámbito administrativo y por tanto, fuera de la competencia del Consejo Directivo, en aplicación del inciso 2 del artículo 139° de la Constitución Política;

Que, en este caso la Constitución Política establece que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en sus funciones. Por esta razón, el recurso de reconsideración de Electroperú debe ser declarado Improcedente;

Que, finalmente, se ha expedido el Informe N° 147-2014-GART elaborado por la Coordinación Legal de la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria, el cual complementa la motivación que sustenta la decisión de OSINERGMIN, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el numeral 4 del Artículo 3°, de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; y, De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27838, Ley de Transparencia y Simplificación de los Procedimientos Regulatorios de Tarifas; en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 042-2005-PCM; en el Reglamento General del OSINERGMIN, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; en el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM; en el Decreto de Urgencia N° 037-2008;
en el Decreto Supremo N° 031-2011-EM; y en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; así como en sus normas modificatorias, complementarias y conexas, y demás del marco legal aplicable;

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de OSINERGMIN en su Sesión N° 09-2014.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar improcedente el pedido de nulidad del recurso de reconsideración interpuesto por Electroperú S.A. contra la Resolución OSINERGMIN
N° 016-2014-OS/CD, en el extremo relacionado con la aprobación de los factores "p" para determinar el Cargo Unitario por Generación Adicional.

Artículo 2°.- La presente resolución deberá ser publicada en el Diario Oficial El Peruano y consignada junto con el Informe N° 147-2014-GART en la página Web de OSINERGMIN: www.osinergmin.gob.pe.

CARLOS BARREDA TAMAYO
Vicepresidente del Consejo Directivo Encargado de la Presidencia