Declaran nulo Acuerdo que declaró infundada solicitud de vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de Santiago, provincia y departamento de Cusco RESOLUCIÓN N° 0113-A-2014-JNE Expediente N° J-2013-01404 SANTIAGO - CUSCO - CUSCO RECURSO DE APELACIÓN Lima, trece de febrero de dos mil catorce. VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por José Antonio Lacuta Farfán en contra del Acuerdo Municipal N° 024-13-MDS, del 4 de octubre de 2013, que declaró infundada la solicitud miércoles, marzo 26, 2014

Declaran nulo Acuerdo que declaró infundada solicitud de vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de Santiago, provincia y departamento de Cusco
RESOLUCIÓN N° 0113-A-2014-JNE
Expediente N° J-2013-01404
SANTIAGO - CUSCO - CUSCO
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, trece de febrero de dos mil catorce.

VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por José Antonio Lacuta Farfán en contra del Acuerdo Municipal N° 024-13-MDS, del 4
de octubre de 2013, que declaró infundada la solicitud de vacancia presentada contra Fermín García Fuentes, alcalde de la Municipalidad Distrital de Santiago, provincia y departamento de Cusco, en la que se invocó la causal de vacancia establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, teniendo a la vista el Expediente N° J-2013-00942, y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
Solicitud de vacancia presentada por José Antonio Lacuta Farfán El 23 de julio de 2013, José Antonio Lacuta Farfán solicitó ante el Jurado Nacional de Elecciones la vacancia de Fermín García Fuentes, alcalde de la Municipalidad Distrital de Santiago, por haber presuntamente infringido las restricciones en la contratación, y en consecuencia estar incurso en la causal de vacancia contemplada en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM).

Los hechos invocados por el solicitante son los siguientes:
a) El alcalde distrital dispuso el pago de bonificaciones y demás beneficios laborales derivados de pactos colectivos celebrados entre la entidad edil y el sindicato de trabajadores municipales, a favor de los funcionarios de la comuna distrital.

Agrega el solicitante que la autoridad cuestionada, en calidad de alcalde distrital, emitió las Resoluciones de Alcaldía N° 352-A/MDS-SG-12 y N° 353-A/MDS-SG-12, ambas del 20 de diciembre de 2012, a través de las cuales se aprobaron los acuerdos arribados por la comisión paritaria sobre negociación bilateral del pliego petitorio del sindicato de trabajadores de la municipalidad distrital para el año 2013, siendo el caso que se aprobó el incremento en el 50% de los bonos por responsabilidad que perciben los funcionarios y jefes de áreas de la entidad edil. Señala que dicha aprobación de incremento de bonos se realizó a sabiendas de las prohibiciones establecidas en la normatividad legal.
b) La autoridad municipal cuestionada ha realizado a favor del jefe de supervisión e inversiones y del jefe de la unidad de presupuesto de la entidad dedil, el pago de bonificaciones hasta por la suma de S/, 1 000,00 nuevos soles, tal como se aprecia en la Resolución de Gerencia Municipal N° 040-2013-GM/MDS, del 30 de enero de 2013.
c) Agrega que Fermín García Fuentes, en su condición de alcalde municipal, permitió el pago de bonos a los funcionarios de la entidad edil hasta por las sumas de S/.

41 070,00 nuevos soles y S/. 36 880,00 nuevos soles, correspondientes a los meses de enero y febrero de 2013, únicamente con el propósito de beneficiar a sus funcionarios, con los que tiene vínculos de carácter político, amical, partidario y de interés directo, como es el caso del gerente municipal, Neil Gregorio Ttito Mamani, la asesora de la alcaldía, Nelly Ttito Mamani (hermana del gerente municipal), la gerente de administración y hermana del gerente municipal, Josefina Mamani Pumaccahua, la jefa de adquisiciones y prima hermana del gerente municipal, Eliana Mamani Pumaccahua, y Maritza Ttito Cama, jefa de personal y prima hermana del gerente municipal.
d) Señala, por otro lado, que el alcalde, con la finalidad de eludir sus responsabilidades administrativas no se incluyó dentro del grupo de funcionarios beneficiarios, sin embargo, hizo efectivo el cobro de estos beneficios a través de la apropiación ilícita del íntegro de los bonos correspondientes a los meses de marzo, abril y mayo del presente año y que ha motivado que la exjefa de administración de la municipalidad distrital interponga denuncia penal en su contra.
e) Finaliza señalando que existe una grave vulneración normativa del artículo 22, numeral 9, de la LOM, toda vez que se han transgredido los criterios de protección de los bienes municipales, con la disposición indebida de caudales de la municipalidad distrital a favor de los funcionarios antes mencionados, siendo el caso que fue el alcalde distrital quien generó dichos incrementos, sin respetar la normativa vigente.

Dicha solicitud de vacancia dio origen al Expediente N° J-2013-00942, en el cual, con fecha 24 de julio de 2013, se emitió el auto de traslado, a través del cual el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, dispuso correr traslado de la solicitud de vacancia a los miembros del Concejo Distrital de Santiago.

Descargos presentados por el alcalde distrital Fermín García Fuentes El 4 de octubre de 2013, el alcalde distrital presentó sus descargos (fojas 41 a 56), bajo los siguientes términos:
a) La imputaciones vertidas por el solicitante de la vacancia son falsas, toda vez que mediante la Resolución de Alcaldía N° 294B-A-MDS-SG-13, del 9 de julio de 2013, se declaró la nulidad de la Resolución de Alcaldía N° 353-A/MDS-SG-12, del 20 de diciembre de 2012, a través de la cual se dispuso el incremento de los bonos a los funcionarios de la entidad edil. En mérito a la nulidad declarada se dispuso que los funcionarios que hubiesen recibido el incremento económico, debían proceder a su devolución, debiendo practicarse, para tal efecto, la liquidación correspondiente a través de la gerencia de administración. Agrega que a través de la citada resolución de alcaldía se dejó sin efecto todo acto administrativo que se haya emitido con este propósito, encargando el cumplimiento de dicho acto resolutivo a la gerencia municipal.
b) Señala que la gerencia municipal, a través del Memorándum Circular N° 660-A-2013-GM/MDS, del 19
de julio de 2013, en mérito a la Resolución de Alcaldía N° 294B-A-MDS-SG-13, dispuso que los funcionarios y servidores de la municipalidad distrital debían proceder a la devolución de lo percibido por bono por responsabilidad.
c) Agrega que en mérito de estas acciones los distintos servidores y funcionarios públicos procedieron a realizar la devolución de lo percibido durante los meses de enero a junio de 2013.
d) De otro lado, señala que el otorgamiento de las bonificaciones producto de pactos colectivos es una práctica que se estableció en las gestiones municipales anteriores, tal como se puede apreciar en la Resolución de Alcaldía N° 0122-A-MDS-2006, en la Resolución de Gerencia N° 126-2007-MDS/A y en la Resolución de Alcaldía N° 010-A-MDS-SG-10, del 12 de enero de 2010.
e) Finalmente, en cuanto a la denuncia penal formulada en su contra, la autoridad municipal señala que dicha denuncia se encuentra en trámite en el despacho fiscal, siendo el caso que los hechos denunciados sin prueba alguna por la ex administradora municipal responden a que se dio por concluida su designación como jefa de personal.

Agrega que no se ha apropiado de suma de dinero alguna, toda vez que los bonos fueron pagados y recibidos por los funcionarios y servidores públicos.

Pronunciamiento emitido por el Concejo Distrital de Santiago En mérito a la solicitud de vacancia, con fecha 2 de setiembre de 2013, se procedió a convocar a sesión extraordinaria para el día 4 de octubre del mismo, tal como se aprecia a fojas 353 de autos.

En dicha sesión extraordinaria, que obra a fojas 34 a 39, los miembros del concejo distrital declararon infundada, por mayoría (tres votos a favor y cinco votos en contra), la solicitud de vacancia. Dicha decisión se plasmó en el Acuerdo Municipal N° 024-13-MDS (fojas 32 a 33), el mismo que fue notificado al solicitante de la vacancia el 15
de octubre de 2013 (foja 22).

Recurso de apelación interpuesto por José Antonio Lacuta Farfán El 31 de octubre de 2013, el solicitante de la vacancia José Antonio Lacuta Farfán interpuso recurso de apelación (fojas 3 a 16) en contra del acuerdo municipal que rechazó su solicitud.

Los argumentos expuestos en el recurso de apelación son los siguientes:
a) Los miembros integrantes del concejo distrital que votaron en contra de la vacancia realizaron una indebida valoración de los medios probatorios presentados en la solicitud de vacancia, pues no tuvieron en cuenta que, en el presente caso, el alcalde municipal sí tenía interés en el pago de bonificaciones a favor de sus funcionarios de confianza, particularmente en el pago de bonificaciones a favor de Danny Catunta Cutipa, gerente de servidores municipales y conviviente de Soledad García Fuentes, hermana de la autoridad municipal. Dicho interés directo del alcalde representa un evidente confiicto de intereses.
b) El alcalde distrital tenía conocimiento de que el otorgamiento de bonificaciones derivadas de una negociación colectiva a favor de funcionarios se encuentra prohibido por la Ley de Presupuesto del Sector Público, toda vez que el director general de la Dirección General de Presupuesto Público del Ministerio de Economía y Finanzas le puso ello en conocimiento mediante el Oficio N° 045-2013-EF/50.07, del 30 de enero de 2013. Sin embargo, a sabiendas de dicha situación, procedió a otorgar de manera irregular bonificaciones a los funcionarios de confianza, como es el caso de Danny Catunta Cutipa, quien mantiene una relación sentimental con la hermana del alcalde distrital, motivo por el cual también se le designó gerente de servicios municipales, pese a ser un hecho antiético y causal de nepotismo.
c) Si bien se tomaron medidas correctivas como la devolución, estas fueron posteriores a la presentación de la solicitud de vacancia, siendo el caso precisamente que el alcalde distrital, a efectos de evitar su vacancia, realizó todas las acciones y maniobras para corregir el error incurrido; sin embargo, debe tenerse en cuenta, que al 30 de enero de 2013, el alcalde municipal conocía de la ilicitud del otorgamiento de esos bonos.
d) En relación con la denuncia penal interpuesta por una exfuncionaria de la municipalidad distrital, es falso que no existan medios probatorios que acrediten el delito de apropiación ilícita cometido por el alcalde municipal, toda vez que existen audios en los que se aprecia dicha comisión.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
La materia controvertida en el presente caso es determinar si Fermín García Fuentes, en calidad de alcalde de la Municipalidad Distrital de Santiago, incurrió en la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, en concordancia con el artículo 63 de la LOM, al haber presuntamente extendido beneficios provenientes de convenios colectivos a funcionarios de confianza de la comuna edil.

CONSIDERANDOS
Sobre la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, de la LOM
1. El artículo 22, numeral 9, de la LOM, concordado con el artículo 63 del mismo cuerpo normativo, tiene por finalidad la protección de los bienes municipales. En vista de ello, dicha norma entiende que estos bienes no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contratan, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

2. En ese sentido, es posición constante del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, sobre la correcta interpretación del artículo 63 de la LOM, que la mencionada disposición no tiene otra finalidad que la de proteger el patrimonio municipal en los actos de contratación que sobre bienes municipales celebren el alcalde, los regidores y los demás servidores, trabajadores y funcionarios de la municipalidad. Esta restricción en la contratación sobre bienes municipales por parte de autoridades de elección popular es entendida conforme al hecho de si se configura o no un confiicto de intereses al momento de su intervención:
"[…] En efecto, el alcalde y los regidores, han sido elegidos principalmente para velar por los intereses de la comuna, especialmente en lo que respecta al manejo de sus bienes, no pudiendo, en consecuencia, intervenir en contratos sobre bienes municipales porque, en aquel supuesto, no podría distinguirse entre el interés público municipal, que por su cargo deben procurar, de aquel interés particular, propio o de terceros, que persigue todo contratante. Así, la figura del confiicto de intereses es importante a la hora de determinar si el alcalde, los regidores y los demás sujetos señalados en el artículo 63 han infringido la prohibición de contratar, rematar obras y servicios públicos municipales o adquirir sus bienes. […]." (Resolución N° 254-2009-JNE, de fecha 27 de marzo de 2009, Fundamento 11, segundo párrafo; Énfasis agregado)."
La presencia de esta doble posición, por parte de la autoridad municipal, como contratante y contratado, ha sido calificada como confiicto de intereses, y según criterio jurisprudencial asentado desde la Resolución N° 171-2009-JNE, es posible que no solo se configure cuando la misma autoridad se ha beneficiado directamente de los contratos municipales, sino también cuando se ha beneficiado a cualquier tercero respecto de quien se compruebe que la autoridad municipal ha tenido algún interés personal en que así suceda.

3. Así, la vacancia por confiicto de intereses se produce cuando se comprueba la existencia de una contraposición entre el interés de la comuna y el interés de la autoridad, alcalde o regidor, pues es claro que la autoridad no puede representar intereses contrapuestos. En tal sentido, en reiterada jurisprudencia, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la existencia de un confiicto de intereses requiere de la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial, en los siguientes términos: a) si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal; b) si se acredita la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal en relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera); y c) si, de los antecedentes, se verifica que existe un confiicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

En esa línea, una vez precisados los alcances del artículo 63 de la LOM, en la jurisprudencia del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones se procederá a valorar la congruencia de la motivación expuesta en la recurrida y la conexión lógica de los hechos imputados con la solicitud de declaratoria de vacancia.

Sobre los cobros indebidos derivados de la aplicación de convenios colectivos, según la jurisprudencia del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones 4. El criterio establecido por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, a partir de las Resoluciones N° 0556-2012-JNE, de fecha 31 de mayo de 2012, y N° 671-2012-JNE, del 24 de julio de 2012, publicadas en el Diario Oficial El Peruano el 5 de julio y el 24 de agosto de 2012, respectivamente, establecen la posibilidad de declarar la vacancia de los funcionarios municipales de elección popular que hayan sido beneficiados por la aplicación de bonificaciones, gratificaciones y demás beneficios otorgados mediante pacto colectivo a favor de los trabajadores, y cuyos cobros irregulares hayan afectado al patrimonio municipal.

5. Precisamente, en la última resolución que se cita, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones manifestó lo siguiente:
"22. En atención a dichos criterios, y manteniéndose dentro de los parámetros de interpretación que ha realizado este colegiado electoral respecto del artículo 63 de la LOM, es posible declarar la vacancia de aquellas autoridades que hayan sido beneficiadas de manera irregular por el cobro de bonificaciones y gratificaciones obtenidas vía pacto colectivo al que no tienen derecho; esto en busca de un mejor control sobre el uso de los caudales municipales, a fin de prevenir su aprovechamiento indebido, bajo el pretexto de encontrarse amparados, vía pacto colectivo, por los beneficios otorgados a las integrantes de las organizaciones sindicales.
[…]
24. Conforme se ha indicado en el fundamento 17 de la presente resolución, debe tenerse en consideración que la autoridad cuestionada, una vez iniciado el procedimiento de vacancia, y advertida de su conducta irregular, ha procedido con la devolución de los montos percibidos durante el año 2011. Así, es importante precisar que para todos aquellos futuros casos, se considerará si se ha regularizado de inmediato y devuelto el íntegro del monto dinerario por dicho concepto, lo que deberá ser debidamente acreditado."
Conforme puede advertirse, el criterio jurisprudencial antes señalado ha sido emitido y se circunscribe única y exclusivamente a aquellos beneficios laborales que son directa e indebidamente percibidos por el alcalde, producto de la celebración de un convenio colectivo.

Análisis del caso concreto 6. En el presente caso se le imputa al alcalde distrital, Fermín García Fuentes, que, mediante las Resoluciones de Alcaldía N° 352-A/MDS-SG-12 y N° 353-A/MDS-SG-12, ambas del 20 de diciembre de 2013, aprobó los acuerdos arribados por la comisión paritaria sobre negociación bilateral entre el sindicato de trabajadores de la comuna edil y la entidad edil, siendo que uno de los puntos aprobados era el incremento en el 50% de los bonos por responsabilidad que percibían los funcionarios y jefes de las áreas de la Municipalidad Distrital de Santiago, el cual en ningún caso debía exceder los S/. 1 000,00 nuevos soles, salvo el caso del gerente municipal, cuyo incremento debía ser del 100% y del gerente de infraestructura en el 95%.

Así, señala que concedió dichos beneficios a funcionarios con los que la autoridad municipal tiene vínculos ya sea carácter político, partidario, amical, etcétera.

7. Agrega, en su solicitud de vacancia, que si bien es cierto el alcalde no se incluyó dentro de los beneficiarios de este beneficio, hizo efectivo dicho cobro a través de la apropiación ilícita del íntegro de los bonos correspondientes a los meses de marzo, abril y mayo del 2013, motivo por el cual la exjefa de administración, Yeni Rosa Durán Ucañani, lo denunció penalmente.

8. Al respecto, y si bien se trata de un supuesto distinto al criterio establecido por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones a través de la Resolución N° 671-2012-JNE, del 24 de julio de 2012, y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 24 de agosto de 2012, y respecto del cual este Supremo Tribunal ya ha señalado, que el pago de bonificaciones o gratificaciones por pacto colectivo a personal de confianza de una municipalidad no implica la transgresión, por parte del alcalde, del artículo 63 de la LOM, tal como se indicó en la Resolución N° 0028-2013-JNE, de fecha 15 de enero de 2013 y la Resolución N° 480-2013-JNE, del 23 de mayo de 2013, toda vez que, no podría acreditarse ni asumirse con meridiana certeza que el alcalde haya superpuesto su interés particular al interés público municipal que debe cautelar.

9. Sin embargo, y estando a los argumentos expuestos por el solicitante de la vacancia, en relación a que la extensión de los beneficios a los funcionarios de confianza, se debió a que algunos de ellos tenían o tienen vínculos amicales, familiares, partidarios, etc.; que acreditarían el interés personal del alcalde municipal en favorecerlos, resulta importante, en consecuencia, establecer la existencia de dicho interés particular del alcalde municipal en la extensión de los beneficios señalados en la solicitud de vacancia.

10. Sobre el particular, se encuentra acreditado que de conformidad con el informe final de la comisión paritaria 2012 (fojas 23 a 26 del Expediente N° J-2013-942), se aprobó, entre otros aspectos, el incremento en el 50% de los bonos por responsabilidad que perciben los funcionarios y jefes de área de la Municipalidad Distrital de Santiago, el que, en ningún caso, tal como se señala en dicho acuerdo, debía exceder el monto de S/. 1 000,00 nuevos soles.

Dicho acuerdo fue aprobado mediante la Resolución de Alcaldía N° 353-A/MDS-SG-12, del 20 de diciembre de 2012 (foja 16 del Expediente N° J-2013-942).

11. Así también, mediante la Resolución de Alcaldía N° 352-A/MDS-SG-12, del 20 de diciembre de 2012 (fojas 17
a 19 del Expediente N° J-2013-942), se aprobaron todos los acuerdos arribados por la comisión paritaria sobre la negociación bilateral del pliego petitorio del sindicato de trabajadores de la municipalidad distrital.

12. De otro lado, se aprecia que mediante la Resolución de Gerencia Municipal N° 040-2013-GM/MDS, del 30 de enero de 2013 (fojas 20 a 21 del Expediente N° J-2013-942), se otorgaron bonificaciones a favor del jefe de supervisión e inversiones y jefe de la unidad de presupuesto, por un monto de S/. 1 000,00 nuevos soles.

13. Ahora bien, en cuanto a los funcionarios a los cuales se les habría extendido dicho beneficios se tiene que, el solicitante hace mención a los siguientes:

Neil Gregorio Ttito Mamani, gerente municipal.

Nelly Ttito Mamani, asesora de la alcaldía.

Josefina Mamani Pumaccahua, gerente de administración.

Eliana Mamani Pumaccahua, jefa de adquisiciones.

Maritza Ttito Cama, jefa de personal.

Así también, y de los documentos que obran en el expediente de traslado de la solicitud de vacancia, se aprecia la relación de funcionarios a los cuales se les otorgó la bonificación matera de cuestionamiento.

14. No obstante, es necesario que se tenga en cuenta que si bien el alcalde distrital hace mención a que mediante la Resolución de Alcaldía N° 294B-A/MDS-SG-13, del 9 de julio de 2013 (fojas 60 a 61), declaró la nulidad de oficio de la resolución antes citada y dispuso que los funcionarios que hubieran percibido el incremento económico antes citado, procediesen a su devolución previa liquidación realizada por la gerencia de administración, también lo es que, no obran en el expediente los memorandos dirigidos a los funcionarios mencionados por el solicitante de la vacancia, tales como la asesora de la alcaldía, Nelly Ttito Mamani, la jefa de adquisiciones, Eliana Mamani Pumaccahua, y la jefa de personal, Maritza Ttito Cama, para que realicen la devolución correspondiente de las liquidaciones efectuadas a dichos funcionarios.

15. En vista de ello, a efectos de adoptar una decisión con arreglo a derecho, el Concejo Distrital de Santiago debió tener a la vista, para su correspondiente evaluación y análisis, todos aquellos documentos vinculados a la alegada devolución por parte de los funcionarios mencionados en el considerando precedente, respecto del bono por responsabilidad otorgado en su oportunidad, ello en atención de que el solicitante hace especial énfasis en el bono otorgado a dichos funcionarios.

16. Sin embargo, de la lectura del acta de la sesión extraordinaria se advierte que el concejo distrital no requirió a las instancias administrativas pertinentes de la entidad edil (recursos humanos, tesorería, contabilidad, administración, o quien haga sus veces) a que proporcionen los informes correspondientes, lo cuales eran de vital importancia, a fin de que la decisión asumida pueda ser tomada como correcta y conforme a la realidad de los hechos.

17. De acuerdo con lo expuesto, se advierte que el concejo municipal debió tener a la vista y debatir, en la sesión extraordinaria de concejo, medios de prueba sustanciales al momento de formar su opinión, tales como: i) originales, o copias certificadas, de los memorandos emitidos por el gerente municipal a todos los funcionarios y servidores que fueron beneficiados con el bono por responsabilidad, incluidos los mencionados por el solicitante de la vacancia, Nelly Ttito Mamani, Eliana Mamani Pumaccahua y Maritza Ttito Cama, Danny Catunta Cutipa; ii) original, o copia certificada, de las liquidaciones efectuadas a todos los funcionarios y servidores que fueron beneficiados con el bono por responsabilidad, incluidos los mencionados por el solicitante de la vacancia, Nelly Ttito Mamani, Eliana Mamani Pumaccahua y Maritza Ttito Cama; iii) originales, o copias certificadas, de las constancias de devolución por parte de todos los funcionarios y servidores que fueron beneficiados con el bono por responsabilidad, incluidos los mencionados por el solicitante de la vacancia, Nelly Ttito Mamani, Eliana Mamani Pumaccahua y Maritza Ttito Cama; y iv) todos aquellos medios de prueba que el concejo municipal considere necesarios actuar para esclarecer los hechos materia de controversia respecto a la causal de vacancia invocada.

18. Siendo ello así, se advierte que se ha incurrido en un vicio que causa la nulidad del acto administrativo, al existir contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias, tal como lo establece el artículo 10, numeral 1, de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG), toda vez que se ha vulnerado lo establecido en el artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, el cual consagra, como principios del procedimiento administrativo, entre otros, el principio de impulso de oficio, que implica que las autoridades deban dirigir e impulsar el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias, y el principio de verdad material, que supone que, en el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun estas no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.

19. En esa línea de ideas, de autos tenemos que el Concejo Distrital de Santiago no efectuó todas las gestiones necesarias conducentes a obtener los medios de prueba que acrediten o descarten, en forma fehaciente, los hechos imputados en la solicitud de vacancia, ya que no ha incorporado al presente expediente documentación relevante que permitiría descartar o probar la existencia de un confiicto de intereses al momento de resolver el fondo de la controversia.

20. En suma, el acuerdo municipal que desestimó la solicitud de vacancia en contra del alcalde Fermín García Fuentes con respecto a los hechos bajo análisis, vulneró los principios de impulso de oficio y de verdad material contenidos en los numerales 1.3 y 1.11 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, por lo que dicho acuerdo ha incurrido en vicio de nulidad, establecido en el artículo 10, numeral 1, del mismo cuerpo normativo, correspondiendo declarar la nulidad de lo actuado en este extremo, a fin de que el referido concejo, previamente a la sesión extraordinaria en la cual se resolverá la solicitud de vacancia interpuesta por José Antonio Lacuta Farfán, referida a estos hechos, requiera la documentación necesaria señalada en el fundamento 15 de la presente resolución, y la decisión que se asuma sea conforme a la realidad de los hechos.

Una vez que se cuente con dicha información, deberá correrse traslado de la misma al solicitante y al alcalde distrital, a efectos de salvaguardar su derecho a la defensa y el principio de igualdad entre las partes. De la misma manera, deberá correrse traslado con la referida información a todos los integrantes del concejo municipal.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones, con el fundamento de voto del Dr. Jorge Armando Rodríguez Vélez,
RESUELVE:

Artículo Primero.- Declarar NULO el Acuerdo Municipal N° 024-13-MDS, del 4 de octubre de 2013, a través del cual se declaró infundada la solicitud de vacancia presentada por José Antonio Lacuta Farfán en contra de Fermín García Fuentes, alcalde de la Municipalidad Distrital de Santiago, provincia y departamento de Cusco, y en la que se invocó la causal establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al concejo municipal de la Municipalidad Distrital de Santiago, a fin de que en el plazo máximo de treinta días vuelva a emitir pronunciamiento sobre el pedido de declaratoria de vacancia, teniendo en consideración lo expuesto en la presente resolución, bajo apercibimiento de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, para que evalúe la conducta de los integrantes de dicho concejo, con relación al artículo 377 del Código Penal.

Regístrese, comuníquese, publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
AYVAR CARRASCO
CORNEJO GUERRERO
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General Expediente N° J-2013-001404
SANTIAGO - CUSCO - CUSCO
EL FUNDAMENTO DE VOTO DEL DOCTOR JORGE
ARMANDO RODRÍGUEZ VELÉZ, MIEMBRO DEL
PLENO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES, ES
EL SIGUIENTE:

Lima, trece de febrero de dos mil catorce
ANTECEDENTES
1. En el presente caso José Antonio Lacuta Farfán solicitó la vacancia de Fermín García Fuentes, alcalde de la Municipalidad Distrital de Santiago, provincia y departamento de Cusco, por considerar que dicha autoridad municipal había incurrido en la causal de vacancia establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM), por haber dispuesto el pago de bonificaciones y demás beneficios laborales derivados de pactos colectivos celebrados entre la entidad edil y el sindicato de trabajadores municipales, a favor de los funcionarios de la comuna distrital.

Agrega el solicitante que la autoridad cuestionada permitió el pago de bonos a los funcionarios de la entidad edil hasta por las sumas de S/. 41 070,00 nuevos soles y S/. 36 880,00 nuevos soles, correspondientes a los meses de enero y febrero de 2013, únicamente con el propósito de beneficiar a sus funcionarios, con quienes tiene vínculos de carácter político, amical, partidario y de interés directo, como es el caso del gerente municipal, Neil Gregorio Ttito Mamani, la asesora de la alcaldía, Nelly Ttito Mamani (hermana del gerente municipal), la gerente de administración y hermana del gerente municipal, Josefina Mamani Pumaccahua, la jefa de adquisiciones y prima hermana del gerente municipal, Eliana Mamani Pumaccahua, y Maritza Ttito Cama, jefa de personal y prima hermana del gerente municipal.

Así también, el recurrente señala que el alcalde, con la finalidad de eludir sus responsabilidades administrativas no se incluyó dentro del grupo de funcionarios beneficiarios, sin embargo, hizo efectivo el cobro de estos beneficios a través de la apropiación ilícita del íntegro de los bonos correspondientes a los meses de marzo, abril y mayo del presente año y que ha motivado que la exjefa de administración de la municipalidad distrital interponga denuncia penal en su contra.

Finaliza señalando que existe una grave vulneración normativa del artículo 22, numeral 9, de la LOM, toda vez que se han transgredido los criterios de protección de los bienes municipales, con la disposición indebida de caudales de la municipalidad distrital a favor de los funcionarios antes mencionados, siendo el caso que fue el alcalde distrital quien generó dichos incrementos, sin respetar la normativa vigente.

2. Posteriormente, en la sesión extraordinaria de concejo del 4 de octubre de 2013, los miembros del concejo distrital declararon infundada, por mayoría, la solicitud de vacancia, motivo por el cual el recurrente interpuso recurso de apelación, el cual tuvo como argumentos centrales los siguientes hechos:
e) Los miembros integrantes del concejo distrital que votaron en contra de la vacancia no tuvieron en cuenta que en el presente caso el alcalde municipal sí tenía interés en el pago de bonificaciones a favor de sus funcionarios de confianza, particularmente en el pago de bonificaciones en provecho de Danny Catunta Cutipa, gerente de servidores municipales y conviviente de Soledad García Fuentes, hermana de la autoridad municipal. Dicho interés directo del alcalde representa un evidente confiicto de intereses.
f) El alcalde distrital tenía conocimiento de que el otorgamiento de bonificaciones derivado de una negociación colectiva a favor de funcionarios se encuentra prohibido por la Ley de Presupuesto del Sector Público, toda vez que el director general de la Dirección General de Presupuesto Público del Ministerio de Economía y Finanzas le puso ello en conocimiento mediante el Oficio N° 045-2013-EF/50.07, del 30 de enero de 2013. Sin embargo, a sabiendas de dicha situación, procedió a otorgar de manera irregular bonificaciones a los funcionarios de confianza, como es el caso de Danny Catunta Cutipa, quien mantiene una relación sentimental con la hermana del alcalde distrital, motivo por el cual también se le designó gerente de servicios municipales, pese a ser un hecho antiético y causal de nepotismo.
g) Si bien se tomaron medidas correctivas como la devolución, estas fueron posteriores a la presentación de la solicitud de vacancia, siendo el caso precisamente que el alcalde distrital, a efectos de evitar su vacancia, realizó todas las acciones para corregir el error incurrido;
sin embargo, debe tenerse en cuenta, al 30 de enero de 2013, que el alcalde municipal conocía de la ilicitud del otorgamiento de esos bonos.

CONSIDERANDOS
Sobre el cobro de beneficios derivados de la aplicación de convenios colectivos 3. El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, a partir de las Resoluciones N° 0556-2012-JNE, de fecha 31 de mayo de 2012, y N° 671-2012-JNE, del 24 de julio de 2012, publicadas en el Diario Oficial El Peruano el 5
de julio y el 24 de agosto de 2012, respectivamente, estableció la posibilidad de declarar la vacancia de los funcionarios municipales de elección popular que hayan sido beneficiados por la aplicación de bonificaciones, gratificaciones y demás beneficios otorgados mediante pacto colectivo a favor de los trabajadores, y cuyos cobros irregulares hayan afectado al patrimonio municipal, siendo el caso que en la última de las resoluciones antes citadas, se señaló lo siguiente:
"22. En atención a dichos criterios, y manteniéndose dentro de los parámetros de interpretación que ha realizado este colegiado electoral respecto del artículo 63 de la LOM, es posible declarar la vacancia de aquellas autoridades que hayan sido beneficiadas de manera irregular por el cobro de bonificaciones y gratificaciones obtenidas vía pacto colectivo al que no tienen derecho; esto en busca de un mejor control sobre el uso de los caudales municipales, a fin de prevenir su aprovechamiento indebido, bajo el pretexto de encontrarse amparados, vía pacto colectivo, por los beneficios otorgados a las integrantes de las organizaciones sindicales.
[…]
24. Conforme se ha indicado en el fundamento 17 de la presente resolución, debe tenerse en consideración que la autoridad cuestionada, una vez iniciado el procedimiento de vacancia, y advertida de su conducta irregular, ha procedido con la devolución de los montos percibidos durante el año 2011. Así, es importante precisar que para todos aquellos futuros casos, se considerará si se ha regularizado de inmediato y devuelto el íntegro del monto dinerario por dicho concepto, lo que deberá ser debidamente acreditado." (Resaltado nuestro).

Análisis del caso concreto 4. En el presente caso, el hecho concreto imputado al alcalde distrital es haber extendido los beneficios provenientes de convenios colectivos a los funcionarios municipales, siendo el caso que dentro de dichos funcionarios existen personas con las cuales la autoridad municipal tiene un vínculo de afinidad, amical, entre otros, lo que demuestra el interés directo de este para beneficiarlos, pese a la prohibición establecida en la ley.

5. Teniendo en cuenta lo expuesto por el recurrente, se advierte que no se trata de beneficios cobrados por la propia autoridad municipal, sino de los beneficios que dicha autoridad habría autorizado a favor de terceros.

6. Al respecto, y si bien se trata de un supuesto distinto al criterio establecido por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones a través de la Resolución N° 671-2012-JNE, del 24 de julio de 2012, y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 24 de agosto de 2012, resulta importante establecer la existencia de un interés particular del alcalde municipal en la extensión de los beneficios señalados en la solicitud de vacancia, máxime si se tiene en cuenta que el recurrente ha señalado, a lo largo de su pretensión, la existencia de intereses particulares en relación a distintos funcionarios de la institución edil, en razón de los vínculos amicales, partidarios, familiares, etcétera.

7. Al respecto, y de acuerdo a la información incorporada al expediente de vacancia, se aprecia que, el alcalde municipal, en efecto, mediante las Resoluciones de Alcaldía N° 352-A/MDS-SG-12 y N° 353-A/MDS-SG-12, ambas del 20 de diciembre de 2013, aprobó los acuerdos arribados por la comisión paritaria sobre negociación bilateral entre el sindicato de trabajadores de la comuna edil y la entidad edil, siendo que uno de los puntos aprobados era el incremento en el 50% de los bonos por responsabilidad que percibían los funcionarios y jefes de las áreas de la Municipalidad Distrital de Santiago, el cual en ningún caso debía exceder los S/. 1 000,00 nuevos soles, salvo el caso del gerente municipal y del gerente de infraestructura, cuyos incrementos debían ser del 100% y 95%, respectivamente.

8. En vista de ello, se advierte que, en efecto, se encuentra acreditado que, de conformidad con el informe final de la comisión paritaria 2012 (fojas 23 a 26
del Expediente N° J-2013-942), se aprobó, entre otros aspectos, el incremento en el 50% de los bonos por responsabilidad que perciben los funcionarios y jefes de área de la Municipalidad Distrital de Santiago, el que en ningún caso, tal como se señala en dicho acuerdo, debía exceder el monto de S/. 1 000,00 nuevos soles. Dicho acuerdo fue aprobado mediante la Resolución de Alcaldía N° 353-A/MDS-SG-12, del 20 de diciembre de 2012 (foja 16 del Expediente N° J-2013-942).

9. Al respecto, el alcalde municipal ha señalado que mediante la Resolución de Alcaldía N° 294B-A/MDS-SG-13, del 9 de julio de 2013 (fojas 60 a 61), declaró la nulidad de oficio de la resolución a través de la cual se aprobó el incremento del bono por responsabilidad, y que mediante dicha resolución dispuso que los funcionarios que hubieran percibido el incremento económico antes citado, procediesen a su devolución previa liquidación realizada por la gerencia de administración.

10. Ahora bien, teniendo en cuenta estas dos informaciones que obran en el presente expediente (la nulidad declarada de la resolución que extendió los beneficios a los funcionarios municipales y el requerimiento de devolución a todos los funcionarios beneficiados), se debe determinar si la devolución efectuada por los funcionarios municipales, incluidos los mencionados por el recurrente en su solicitud de vacancia, se realizó de manera oportuna e inmediata, ello con la finalidad de establecer la existencia de algún interés por parte del alcalde distrital en beneficiar a los funcionarios señalados por el recurrente.

11. Sin embargo, previo a dicho pronunciamiento, y siendo el caso que es el concejo distrital el que en primera instancia evalúa y analiza si se ha incurrido en la causal de vacancia alegada, se debe verificar si los miembros del concejo distrital analizaron, evaluaron y emitieron opinión sobre un elemento transcendente en la configuración de la causal de vacancia sobre restricciones en la contratación y relacionada con el cobro de beneficios derivados de convenios colectivos, el cual es la oportunidad y la inmediatez en la devolución.

12. Al respecto, y de la lectura del acta de la sesión extraordinaria, realizada el 4 de octubre de 2013, se advierte que los miembros del concejo distrital no evaluaron, ni analizaron, ni mucho menos emitieron opinión con relación a si las devoluciones efectuadas por los funcionarios municipales beneficiados se habían, en efecto, realizado de manera oportuna e inmediata, con la finalidad de desvirtuar la existencia de algún tipo de interés por parte del alcalde municipal al extender los beneficios provenientes de convenios colectivos a funcionarios municipales.

13. En esa línea de análisis, cabe concluir que, de lo descrito en los considerandos 11 y 12, se advierte una deficiencia que vicia la tramitación de la presente solicitud, por cuanto el concejo municipal no ha realizado una exhaustiva valoración de los hechos, al omitir evaluar si la presunta conducta infractora que se le atribuye al alcalde distrital Fermín García Fuentes, constituye o no causal de vacancia.

14. Siendo esto así, y estando a que el artículo 23
de la LOM establece que la solicitud de vacancia es resuelta en sede administrativa a través de una sesión extraordinaria del concejo municipal, resulta necesario que se declare la nulidad del Acuerdo de Concejo N° 024-13-MDS, del 4 de octubre de 2013, y consecuentemente, se devuelvan los autos a dicha instancia administrativa para que se pronuncien sobre si los cobros realizados i) se han regularizado de inmediato; ii) se ha devuelto el íntegro del monto dinerario, y iii) si esta devolución está debidamente acreditada.

15. Para dicho análisis, los miembros del concejo distrital deberán incorporar al presente expediente los siguientes documentos: i) las liquidaciones efectuadas a todos los funcionarios que recibieron pagos de bonificaciones y demás beneficios laborales derivados de pactos colectivos; ii) los memorandos remitidos a todos los funcionarios beneficiados, y a través de los cuales se les requirió la devolución de lo cobrado; y iii) las constancias emitidas por el área competente en donde se precisen los montos devueltos, las fechas de los mismos, y si los funcionarios beneficiados procedieron a devolver la totalidad de lo cobrado.

16. T odos los documentos señalados en el considerando 15 deben ser incorporados al procedimiento de vacancia, a efectos de que los miembros del concejo distrital emitan opinión y pronunciamiento sobre ellos, luego de lo cual deberán emitir su correspondiente voto, ya sea a favor o en contra de la solicitud de vacancia.

Por consiguiente, atendiendo a los considerandos expuestos, y de conformidad con el artículo 181 de la Constitución Política del Perú, MI VOTO ES por que se declare NULO el Acuerdo de Concejo N° 024-2013-MDS, del 4 de octubre de 2013, que declaró infundada la solicitud de vacancia de Fermín García Fuentes al cargo de alcalde de la Municipalidad Distrital de Santiago, provincia y departamento de Cusco, y se proceda, en consecuencia, a la DEVOLUCIÓN de lo actuado al citado concejo distrital, a efectos de que vuelva a emitir pronunciamiento sobre el pedido de declaratoria de vacancia, teniendo en consideración los argumentos expuestos en el presente.

SS.

RODRÍGUEZ VELÉZ
Samaniego Monzón Secretario General