Confirman en parte Acuerdo de Concejo N° 02-2014-MDS que declaró infundada solicitud de vacancia presentada contra regidor de la Municipalidad Distrital de Subtanjalla, provincia y departamento de Ica RESOLUCIÓN N° 403-2014-JNE Expediente N° J-2014-305 SUBTANJALLA - ICA - ICA RECURSO DE APELACIÓN Lima, quince de mayo de dos mil catorce VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Ana María Cabrera Hernández de Gómez en contra del Acuerdo de Concejo Municipal N° 02-2014-MDS, que declaró martes, junio 10, 2014

Confirman en parte Acuerdo de Concejo N° 02-2014-MDS que declaró infundada solicitud de vacancia presentada contra regidor de la Municipalidad Distrital de Subtanjalla, provincia y departamento de Ica
RESOLUCIÓN N° 403-2014-JNE
Expediente N° J-2014-305
SUBTANJALLA - ICA - ICA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, quince de mayo de dos mil catorce VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Ana María Cabrera Hernández de Gómez en contra del Acuerdo de Concejo Municipal N° 02-2014-MDS, que declaró infundada la solicitud de vacancia presentada en contra de Martín Ramón Huayanca Ramos, regidor de la Municipalidad Distrital de Subtanjalla, provincia y departamento de Ica, y en la que se invocó la causal de vacancia establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
Respecto a la solicitud de vacancia presentada ante el Jurado Nacional de Elecciones El 10 de diciembre de 2013, Ana María Cabrera Hernández de Gómez solicitó ante el Jurado Nacional de Elecciones correr traslado de la solicitud de vacancia presentada en contra de Martín Ramón Huayanca Ramos, regidor de la Municipalidad Distrital de Subtanjalla, por haber supuestamente incurrido en la causal de restricción en las contrataciones, establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM). El solicitante de la vacancia alegó como sustento de su petición que la autoridad cuestionada ha vulnerado el procedimiento regular de contratación y favoreció con el uso de recursos municipales a sus familiares directos, Cynthia Noemí Flores Huayanca (sobrina) en la compra de diversos artículos como proveedora y a través de su negocio particular denominado "Carlita y Luciana", y a su hermana Margoth Elena Huayanca Ramos, en el alquiler del vehículo de placa de rodaje AOU-263, todo ello durante el aniversario de la comuna en el 2013 (fojas 19 a 23).

A la presente solicitud de vacancia se adjuntaron los siguientes medios probatorios:
a) Partida de nacimiento del regidor Martín Ramón Huayanca Ramos.
b) Partida de nacimiento de Cynthia Noemí Flores Huayanca.
c) Partida de nacimiento de Margoth Elena Huayanca Ramos.
d) Fichas Reniec de Cynthia Noemí Flores Huayanca y Margoth Elena Huayanca Ramos.
e) Copia de las boletas de venta de la bodega "Carlita y Luciana".
f) Copia de consulta de proveedores del estado realizado el 2 de diciembre de 2013.
g) Comprobantes de caja - orden de pago por concepto de movilidad de los servicios prestados por el vehículo de placa AOU-263, de propiedad de Margoth Elena Huayanca Ramos.
h) Partida de nacimiento de Noemí Hermilia Huayanca Ramos, hermana del regidor cuestionado y madre de Cynthia Noemí Flores Huayanca.
i) Reporte de consulta de la Sunat.

Respecto de los descargos presentados por el regidor cuestionado Mediante escrito de fecha 13 de febrero de 2014, la autoridad municipal solicitó que se declare infundada la solicitud de vacancia por restricción en las contrataciones (fojas 89 a 91), en mérito a los siguientes fundamentos:
a) Presidió la comisión del 54° aniversario de creación política del distrito del año 2013, no manejando dinero asignado para las celebraciones.
b) Se encargó a Manuel Jesús Flores Hernández para realizar los pagos de diferentes actividades para la celebración del 54° aniversario de creación política del distrito.
c) No contrató la movilidad de su hermana, sino que la administración contrató los servicios de movilidad de José Antonio Muñoz Lurita, quien se dedica al servicio de taxis. Este último firmó un contrato de alquiler con la hermana de la autoridad cuestionada, a quien le abona, en forma diaria, la suma de S/. 25,00 nuevos soles.
d) El encargado del dinero y de las adquisiciones realizó las compras en algunas de las pocas bodegas del distrito, entre ellas la bodega de su hermana, sin que el regidor cuestionado haya intervenido para que se dirijan las compras en ese lugar.

El regidor Martín Ramón Huayanca Ramos adjuntó a su escrito de descargo los siguientes documentos:
- Contrato de alquiler del vehículo de propiedad de su hermana, suscrito con José Antonio Muñoz Lurita.
- Informe N° 010-2014-MDS/ERE54°CPDS, suscrito por Manuel Jesús Flores Hernández, en el que este indica que las compras las efectuó su persona bajo su entera responsabilidad.
- Copia de las resoluciones de gerencia por las que se hace el encargo de dinero a Manuel Jesús Flores Hernández.

Pronunciamiento del Concejo Distrital de Subtanjalla En la Sesión Extraordinaria N° 04, del 14 de febrero de 2014, los miembros del Concejo Distrital de Subtanjalla acordaron, por mayoría (cuatro votos en contra de la vacancia y un voto en contra), declarar infundada la solicitud de vacancia presentada por Ana María Cabrera Hernández de Gómez, plasmándose dicha decisión en el Acuerdo de Concejo N° 02-2014-MDS (ver folios 74 a 78).

Respecto al recurso de apelación interpuesto por Ana María Cabrera Hernández de Gómez Con fecha 7 de marzo de 2014, la solicitante de la vacancia interpuso recurso de apelación, en contra del Acuerdo Municipal N° 02-2014-MDS, del 17 de febrero de 2014, bajo los mismos argumentos señalados en su solicitud de vacancia (fojas 3 a 11).

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
La materia controvertida y el principal asunto a dilucidar es si Martín Ramón Huayanca Ramos, regidor de la Municipalidad Distrital de Subtanjalla, ha incurrido en la causal de restricción en las contrataciones, establecida en el artículo 22, numeral 9, de la LOM.

CONSIDERANDOS
El debido proceso en los procedimientos de vacancia de autoridades municipales 1. El procedimiento de vacancia de alcaldes y regidores de los concejos municipales está compuesto por una serie de actos encaminados a demostrar la existencia o no de la comisión de alguna de las causales señaladas en el artículo 22 de la LOM, y cuyo trámite se desenvuelve inicialmente en las municipalidades, por lo que debe estar revestido de las garantías propias de los procedimientos administrativos, más aún si se trata de uno de tipo sancionador, como en el presente caso, pues, de constatarse que se ha incurrido en alguna de las causales establecidas, se declarará la vacancia del cargo de alcalde o regidor y se les retirará la credencial otorgada en su momento como consecuencia del proceso electoral en el que fueron declarados ganadores.

2. Las garantías a las que se ha hecho mención, integran el debido procedimiento, el cual es uno de los principios por los que está regida la potestad sancionadora de la Administración Pública, conforme lo estipula el artículo 230 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG). Este principio implica además de una serie de garantías de índole formal, el derecho a obtener una decisión fundada, lo cual exige que las decisiones que se adopten en el procedimiento contemplen la verificación de los hechos materia de discusión.

3. Además, es necesario señalar, de acuerdo a lo establecido por el artículo IV, numeral 1.3, del Título Preliminar de la LPAG, que uno de los principios del procedimiento administrativo es el principio de impulso de oficio, en virtud del cual "las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias".

4. Asimismo, conforme lo señala el numeral 1.11 del artículo citado, se establece que "en el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá de verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas".

Respecto a la causal de restricción en las contrataciones 5. La vacancia por confiicto de intereses se produce cuando se comprueba la existencia de una contraposición entre el interés de la comuna y el interés de la autoridad, alcalde o regidor, pues es claro que la autoridad no puede representar intereses contrapuestos. En tal sentido, en reiterada jurisprudencia, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la existencia de un confiicto de intereses requiere de la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial, en los siguientes términos: a) si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal; b) si se acredita la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal en relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera); y c) si, de los antecedentes, se verifica que existe un confiicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

Análisis del caso en concreto En relación a la contratación del vehículo de la hermana del regidor cuestionado 6. En el caso de autos se tiene que el solicitante de la vacancia alega que el regidor Martín Ramón Huayanca Ramos, habría contratado el alquiler de un vehículo de propiedad de su hermana. Así, se advierte que obran en este expediente, copias de los comprobantes de caja - orden de pago por los que la Municipalidad Distrital de Subtanjalla realizó pagos a José Muñoz Lurita por concepto de movilidad, con fecha 25 y 27 de enero (comprobantes N° 002362, y N° 001114), 2, 5 y 6 de febrero de 2013 (comprobantes N° 002385, y N° 001116).

Dichos servicios de movilidad se habrían realizado con el vehículo de placa AOU-263, de propiedad de Margoth Elena Huayanca Ramos (conforme al reporte de consulta vehicular obrante a fojas 46), presunta hermana de la autoridad cuestionada, quien alquiló al primero dicho vehículo, por lo que, se colige que la Municipalidad Distrital de Subtanjalla contrató los servicios de movilidad de José Antonio Muñoz Lurita, no acreditándose la suscripción de contrato alguno de dicha entidad edil con Margoth Elena Huayanca Ramos para hacer uso de su vehículo.

Debe tenerse presente que tampoco se acredita relación alguna entre el regidor Martín Ramón Huayanca Ramos con José Antonio Muñoz Lurita, ni que la contratación de los servicios de movilidad de este último haya estado condicionada a la suscripción de un contrato de alquiler vehicular con Margoth Elena Huayanca Ramos.

7. Conforme a ello, no habiendo quedado acreditada la existencia del primer elemento constitutivo de la causal de vacancia imputada, y siendo secuenciales los tres elementos que la conforman, por cuanto, para la configuración de la causal de vacancia prevista en el artículo 63 de la LOM, los tres elementos de análisis deben concurrir en forma simultánea, este Supremo Tribunal Electoral estima que la conducta imputada al cuestionado regidor no puede ser considerada como causal de vacancia, careciendo de objeto continuar con el análisis del segundo y tercer requisito establecidos en el quinto considerando de la presente resolución, debiendo, en consecuencia, desestimarse, en este extremo, el presente recurso de apelación.

En relación con la compra de víveres en un negocio de la sobrina del regidor cuestionado 8. En este caso, se le imputa al regidor Martín Ramón Huayanca Ramos haber favorecido a su sobrina con la compra de diversos artículos en una bodega de propiedad de la misma, durante el aniversario de la comuna de Subtanjalla. Se advierte de los presentes autos copia de las boletas de ventas a nombre de la Municipalidad Distrital de Subtanjalla, emitidas por la bodega "Carlita y Luciana", que, de acuerdo con el reporte de consulta RUC
agregada al presente expediente, sería de propiedad de Cynthia Noemí Flores Huayanca, presunta sobrina del regidor cuestionado. Asimismo, se aprecian copias de las Resoluciones de Gerencia N° 030-2013-GM/MDS,
N° 031-2013-GM/MDS, N° 035-2013-GM/MDS, N° 051-2013-GM/MDS, N° 058-2013-GM/MDS, N° 059-2013-GM/ MDS, y N° 074-2013-GM/MDS, por las que se encargó a Manuel Jesús Flores Hernández, trabajador de la municipalidad, diversas sumas de dinero, a efectos de que cumpliera con realizar los pagos correspondientes a las actividades por el 54° aniversario de creación política del distrito de Subtanjalla. Sin embargo, el Concejo Distrital de Subtanjalla, no ha cumplido con requerir al área correspondiente la remisión de un informe documentado respecto a si la autoridad cuestionada dispuso o no, que se realizaran compras en la bodega de propiedad de Cynthia Noemí Flores Huayanca.

9. Dicha actuación de medios probatorios debió realizarse en sede municipal, advirtiéndose, que al momento de la recepción de la solicitud, y durante la tramitación del proceso, el concejo distrital no ha solicitado la presentación de los documentos necesarios para determinar la existencia o no de los elementos que configuran la causal de restricción en las contrataciones.

Así, en la sesión extraordinaria, del 14 de febrero de 2014, en la que se trató la solicitud de vacancia, no se tuvo a la vista todos los medios probatorios que permitan generar certeza de la decisión adoptada, vulnerando, de esta manera, los principios establecidos en los numerales 1.3.
y 1.11, del artículo 4 del Título Preliminar, de la LPAG, relacionados a los principios de impulso de oficio y a la verdad material.

10. Teniendo en cuenta ello, y de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria para el presente caso, los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones, sin embargo, y estando a que, en el caso de autos, no se ha producido tal certeza, este Supremo Tribunal Electoral considera necesario devolver todo lo actuado a la municipalidad respectiva, para que se agoten todas las medidas necesarias, debiendo el Concejo Distrital de Subjantalla, previamente a la sesión extraordinaria en la cual se resolverá la solicitud de vacancia (solo en el extremo de haber favorecido a su supuesta sobrina Cynthia Noemí Flores Huayanca con la compra de víveres en la bodega de su propiedad), valorar e incorporar al procedimiento, además de los otros medios de prueba que obran en autos, aquellos señalados en el considerando 8 de la presente resolución, con el fin de que se pueda determinar si Martín Ramón Huayanca Ramos incurrió en la causal de vacancia que se le imputa.

CONCLUSIÓN
Por consiguiente, este Supremo Tribunal Electoral, apreciando los hechos con criterio de conciencia, conforme al artículo 181 de la Constitución Política del Perú, y valorando todos los medios probatorios, concluye que se debe declarar la nulidad del acuerdo de concejo apelado, en el extremo en el que se determina que el regidor Martín Ramón Huayanca Ramos no habría incurrido en la causal restricción en las contrataciones, al haber favorecido a su presunta sobrina con la compra de diversos artículos en una bodega de propiedad de la misma, y devolver los actuados al Concejo Distrital de Subtanjalla, a fin de que renueve dicho acto y se actúen los medios probatorios necesarios, a fin de acreditar los hechos imputados. Y por otro lado, declarar infundada la apelación interpuesta por Ana María Cabrera Hernández de Gómez en contra del Acuerdo de Concejo N° 02-2014-MDS, en el extremo en que considera que el regidor Martín Ramón Huayanca Ramos habría incurrido en la causal de restricción en las contrataciones, al haber dispuesto el alquiler del vehículo de la presunta hermana de dicha autoridad.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Ana María Cabrera Hernández de Gómez, en el extremo en que se le imputa al regidor Martín Ramón Huayanca Ramos haber incurrido en la causal de restricción en las contrataciones, al haber dispuesto el alquiler del vehículo de la presunta hermana de dicha autoridad y, en consecuencia, CONFIRMAR, en parte, el Acuerdo de Concejo N° 02-2014-MDS, que declaró infundada su solicitud de vacancia presentada en contra de Martín Ramón Huayanca Ramos, regidor de la Municipalidad Distrital de Subtanjalla, provincia y departamento de Ica, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- Declarar NULO el Acuerdo de Concejo N° 02-2014-MDS, en el extremo en que se resuelve que Martín Ramón Huayanca Ramos, regidor de la Municipalidad Distrital de Subtanjalla no habría incurrido en la causal de restricción en las contrataciones al haber favorecido a su presunta sobrina con la compra de diversos artículos en una bodega de propiedad de la misma, debiéndose convocar a la respectiva sesión extraordinaria, acopiando la documentación que permita dilucidar los aspectos señalados en el considerando 8 de la presente resolución.

Artículo Tercero.- DEVOLVER los actuados al Concejo Distrital de Subtanjalla, a efectos de que vuelva a emitir pronunciamiento sobre la solicitud de vacancia respecto de la causal de nepotismo, solo en el extremo de la imputación referida a haber favorecido a su presunta sobrina por la compra de diversos artículos en una bodega de propiedad de la misma, bajo apercibimiento de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, para que evalúe la conducta del integrante de dicho concejo, en caso de omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales, tipificados en el artículo 377 del Código Penal.

Se deberá tener especial cuidado de realizar las siguientes acciones:

1. Convocar a sesión extraordinaria en un plazo máximo de cinco días hábiles, luego de notificada la presente. En caso de que el alcalde no cumpla con la convocatoria dentro del plazo establecido, el primer regidor, o cualquier otro, tiene la facultad de convocar a sesión extraordinaria, previa notificación escrita al alcalde, conforme establece el artículo 13 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades. Entre la notificación de la convocatoria y la sesión extraordinaria debe mediar, cuando menos, un lapso de cinco días hábiles.

2. Asistir obligatoriamente a la sesión de concejo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 10, numeral 5, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, por lo que su incumplimiento será motivo de responsabilidad funcional.

3. Consignar en el acta de la sesión convocada las firmas de todos los asistentes al acto señalado.

4. Remitir la constancia o resolución que declara consentido el acuerdo adoptado, en el caso de que no haya sido materia de impugnación, para proceder al archivo del presente expediente.

5. Elevar el expediente administrativo en original, o copias certificadas de ser el caso, en un plazo máximo de tres días hábiles luego de presentado el recurso de apelación y cumplir con la remisión de la siguiente documentación:

5.1. Las constancias de notificación al miembro afectado del concejo y al solicitante de la convocatoria a las sesiones extraordinarias y de los acuerdos adoptados sobre el pedido de vacancia o el recurso de reconsideración.

5.2. Las actas de las sesiones extraordinarias en las que conste el acuerdo de concejo sobre la vacancia o reconsideración solicitada.

5.3. El original del comprobante de pago correspondiente a la tasa por recurso de apelación, equivalente al 3% de la unidad impositiva tributaria (S/.116.55).

Artículo Cuarto.- DISPONER que el Concejo Distrital de Subtanjalla, a la mayor brevedad posible, emita un nuevo pronunciamiento en sesión extraordinaria de concejo municipal, sobre la base de los parámetros establecidos en la presente resolución y, en consecuencia, se pronuncie, bajo sanción de nulidad, respecto de los siguientes puntos:

1. La solicitud de declaratoria de vacancia, solo en el extremo de la imputación referida a haber favorecido a su presunta sobrina con la compra de diversos artículos en una bodega de propiedad de la misma, debiendo incorporarse para tal efecto los medios probatorios referidos en el considerando 8 de la presente resolución, a fin de que sean valoradas y materia de pronunciamiento por parte del concejo distrital.

2. Los tres elementos que configuran la causal de restricción en las contrataciones, analizando adecuadamente cada uno de ellos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
CHÁVARRY VALLEJOS
AYVAR CARRASCO
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General