Declaran infundado recurso especial interpuesto por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Res. N° 052-2014-CD/ OSIPTEL RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO N° 086-2014-CD/OSIPTEL Lima, 26 de junio de 2014 EXPEDIENTE: N° 00002-2013-CD-GPRC/IX MATERIA: Recurso Especial presentado por Telefónica del Perú S.A.A., contra la Resolución de Consejo Directivo N° 052-2014-CD/OSIPTEL. ADMINIS-TRADO: Telefónica del Perú S.A.A. VISTOS: (i) El escrito recibido con fecha 22 de mayo de 2014, presentado sábado, julio 05, 2014

Declaran infundado recurso especial interpuesto por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Res. N° 052-2014-CD/ OSIPTEL
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO N° 086-2014-CD/OSIPTEL
Lima, 26 de junio de 2014
EXPEDIENTE: N° 00002-2013-CD-GPRC/IX
MATERIA:

Recurso Especial presentado por Telefónica del Perú S.A.A., contra la Resolución de Consejo Directivo
N° 052-2014-CD/OSIPTEL.

ADMINIS-TRADO:

Telefónica del Perú S.A.A.

VISTOS: (i) El escrito recibido con fecha 22 de mayo de 2014, presentado por Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA), mediante el cual interpone recurso especial contra la Resolución de Consejo Directivo N° 052-2014-CD/ OSIPTEL, que fija el cargo de interconexión tope por inclusión de información de abonados, emisión y distribución de guía telefónica, aplicable a esta empresa; (ii) El Informe N° 361-GPRC/de la Gerencia de Políticas Regulatorias y Competencia del OSIPTEL, presentado por la Gerencia General, mediante el cual se sustenta el proyecto de resolución para emitir pronunciamiento sobre el recurso impugnativo interpuesto;
y con la conformidad de la Gerencia de Asesoría Legal;

CONSIDERANDOS:

I. ANTECEDENTES
De acuerdo a lo establecido en el inciso g) del Artículo 8° de la Ley N° 26285, y en el literal c) del Artículo 3° de la Ley Marco de los Organismos Reguladores de Inversión Privada en Servicios Públicos –Ley N° 27332, modificada por Ley N° 27631-, el Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL), tiene entre otras, la función normativa, que comprende la facultad de dictar normas relacionadas con la interconexión de servicios públicos de telecomunicaciones, en sus aspectos técnicos y económicos.

El inciso i) del Artículo 25° del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2001-PCM, señala que este organismo, en ejercicio de su función normativa, tiene la facultad de dictar reglamentos o disposiciones de carácter general referidas a las condiciones de acceso a servicios y redes e interconexión entre los mismos.

El T exto Único Ordenado de las Normas de Interconexión (en adelante, TUO de las Normas de Interconexión), aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 134-2012-CD/ OSIPTEL, publicado el 15 de setiembre de 2012 en el Diario Oficial El Peruano, define los conceptos básicos involucrados en la interconexión de redes de telecomunicaciones, y establece las reglas técnicas, económicas y legales a las cuales deberán sujetarse: a) los contratos de interconexión que se celebren entre operadores de servicios públicos de telecomunicaciones; y, b) los pronunciamientos sobre interconexión que emita el OSIPTEL.

Asimismo, mediante Resolución de Consejo Directivo N° 123-2003-CD/OSIPTEL, publicada el 25 de diciembre de 2003 en el Diario Oficial El Peruano, se aprobó el Procedimiento para la Fijación o Revisión de Cargos de Interconexión Tope (en adelante, Procedimiento), en el cual se señala que un procedimiento de inicio de fijación de cargos de interconexión tope puede ser promovido de oficio o a solicitud de una empresa operadora.

De otro lado, los Contratos de Concesión de los que es titular TELEFÓNICA, aprobados por Decreto Supremo N° 11-94-TCC, publicado el 13 de mayo de 1994 en el Diario Oficial El Peruano, establecen como uno de los requisitos de asistencia mínima a los abonados, que dicha empresa está obligada a proporcionar anualmente, una guía telefónica actualizada a todos los abonados en su área respectiva.

El Numeral 67 de los Lineamientos de Política de Apertura del Mercado de Telecomunicaciones del Perú, aprobados por Decreto Supremo N° 020-98-MTC, publicado el 05 de agosto de 1998 en el Diario Oficial El Peruano (en adelante, Lineamientos), estableció que la guía telefónica del concesionario de telefonía local incluirá a todos los abonados de los concesionarios de telefonía fija local a cambio de una contraprestación a ser determinada entre operadores.

El Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso), aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 138-2012-CD/OSIPTEL, publicada el 27 de setiembre de 2012
en el Diario Oficial El Peruano, establece una serie de disposiciones respecto de la emisión de la guía telefónica impresa.

Dentro del referido marco legal, mediante Resolución de Consejo Directivo N° 047-2013-CD/OSIPTEL publicada en el Diario Oficial El Peruano el 21 de abril de 2013, se dispuso dar inicio al procedimiento de oficio para la fijación del cargo de interconexión tope por inclusión de información de abonados, emisión y distribución de guía telefónica, aplicable a TELEFÓNICA.

Al respecto, TELEFÓNICA presentó al OSIPTEL su propuesta de Cargo de Interconexión T ope, conjuntamente con el estudio de costos correspondiente.

Luego de la evaluación y análisis de la propuesta de cargo de interconexión tope presentada, este organismo, mediante Resolución de Consejo Directivo N° 169-2013-CD/OSIPTEL, publicado el 27 de diciembre de 2013 en el Diario Oficial El Peruano, publicó para comentarios, el Proyecto de Resolución de establecimiento del cargo de interconexión tope por inclusión de información de abonados, emisión y distribución de guía telefónica, aplicable a TELEFÓNICA, otorgando treinta (30) días calendario para la remisión de comentarios.

Sobre el particular, las empresas operadoras América Móvil Perú S.A.C., TELEFÓNICA, y Americatel Perú S.A., remitieron comentarios al citado Proyecto de Resolución publicado.

Habiéndose recibido y evaluado los comentarios de los operadores, mediante Resolución de Consejo Directivo N° 052-2014-CD/OSIPTEL publicada en el Diario Oficial El Peruano el 04 de mayo de 2014, se fijó el cargo de interconexión tope por inclusión de información de abonados, emisión y distribución de guía telefónica, aplicable a TELEFÓNICA, de la siguiente manera:
a) Componente de emisión de guía telefónica (CE):

Lima Metropolitana Resto de país
CE = 0.46860 + 9.1444 * 10
-6
* n1 + 0.00581 * m1 CE = 0.30767 + 14.2749 * 10
-6
* n2 + 0.00415 * m2
Donde:
n1 = Número total de abonados del servicio de telefonía fija local incluidos en cada unidad de guía telefónica correspondiente a Lima Metropolitana.
n2 = Número total de abonados del servicio de telefonía fija local incluidos en cada unidad de guía telefónica correspondiente a una determinada área.
m1 = Número de páginas institucionales incluidas en cada unidad de guía telefónica correspondiente a Lima Metropolitana.

Dichas páginas están referidas a aquellas páginas que son de interés de todos los abonados del servicio de telefonía fija local, y que no son atribuibles a ningún concesionario en particular.
m2 = Número de páginas institucionales incluidas en cada unidad de guía telefónica correspondiente a una determinada área.

Dichas páginas están referidas a aquellas páginas que son de interés de todos los abonados del servicio de telefonía fija local, y que no son atribuibles a ningún concesionario en particular.

Este componente del cargo es el valor tope a ser retribuido por las empresas concesionarias del servicio de telefonía fija local a Telefónica del Perú S.A.A., por la emisión de la guía telefónica que incluye a todos los abonados del servicio de telefonía fija (con excepción de aquellos abonados que solicitaron no ser incluidos).

El citado componente es por cada unidad de guía telefónica emitida, y está expresado en nuevos soles, sin incluir el Impuesto General a las Ventas.
b) Componente de distribución de guía telefónica (CD):

Lima Metropolitana Resto de país
CD = 1.18 CD = 1.42
Este componente del cargo es el valor tope a ser retribuido a T elefónica del Perú S.A.A., por las empresas concesionarias del servicio de telefonía fija local que opten porque dicha empresa distribuya las guías telefónicas que le fueron emitidas para sus abonados del servicio de telefonía fija.

El citado componente es por cada unidad de guía telefónica distribuida, y está expresado en nuevos soles, sin incluir el Impuesto General a las Ventas.

Posteriormente, con fecha 22 de mayo de 2014, TELEFÓNICA interpuso recurso especial contra la Resolución de Consejo Directivo N° 052-2014-CD/ OSIPTEL, dentro del plazo perentorio de quince (15) días hábiles para interponer recurso administrativo, conforme a lo establecido por el artículo 207.2 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

II. ANÁLISIS
II.1. Del régimen aplicable al recurso especial interpuesto.

Conforme se detalla en la sección Antecedentes, con fecha 22 de mayo de 2014, la empresa operadora TELEFÓNICA presentó recurso especial contra la Resolución de Consejo Directivo N° 052-2014-CD/OSIPTEL.

De acuerdo con lo señalado por el Artículo 11° del Procedimiento, frente a las resoluciones que establezcan cargos de interconexión tope que sean aplicables en particular para una determinada empresa, derivadas tanto de procedimientos de fijación como de revisión, la empresa operadora involucrada podrá interponer recurso especial ante el Consejo Directivo del OSIPTEL, el cual se regirá por las disposiciones establecidas en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General para el recurso de reconsideración.

En ese sentido, corresponde señalar que el recurso especial interpuesto por TELEFÓNICA se regirá por las disposiciones de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aplicables a los recursos de reconsideración.

II.2. Del recurso especial presentado por
TELEFÓNICA.

TELEFÓNICA solicita que se declare fundado su recurso impugnativo presentado con fecha 22 de mayo de y que el OSIPTEL reconsidere la decisión tomada mediante la Resolución de Consejo Directivo N° 052-2014-CD/OSIPTEL, a fin de que se apruebe un cargo de interconexión tope por inclusión de información de abonados, emisión y distribución de guía telefónica, aplicable a dicha empresa que: i) reconozca su derecho contractual establecido en sus Contratos de Concesión, de contar con una retribución por el servicio de inclusión de información de abonados en la guía telefónica; y ii)
reconozca, el costo de la interconexión, las contribuciones a los costos totales del servicio y un margen de utilidada razonable, que le permita contar con una retribución por los servicios efectivamente brindados.

Al respecto, conforme se señala en el Informe N° 361-GPRC/2014, que forma parte integrante de la presente resolución, el OSIPTEL, en el Informe N° 212-GPRC/OSIPTEL que sustenta la Resolución de Consejo Directivo N° 052-2014-CD/OSIPTEL (impugnada) ha dejado claramente establecido que de acuerdo con las atribuciones legalmente conferidas y el marco normativo aplicable, el cargo de interconexión tope por inclusión de información de abonados, emisión y distribución de guía telefónica, aplicable a TELEFÓNICA, ha sido emitido sujetándose a las disposiciones establecidas en sus Contratos de Concesión y la normativa que regula la obligación de esta empresa de proporcionar una guía impresa a todos los abonados en su área respectiva.

En ese sentido, conforme a los fundamentos expuestos en el Informe N° 361-GPRC/2014, el derecho reconocido a TELEFÓNICA en su Contrato-Ley, de cobrar por el servicio de publicación o inclusión de la información de abonados, es respecto de los denominados operadores independientes de servicios telefónicos y no resulta exigible a otros operadores que no califican bajo esta denominación. Así, contrariamente a lo planteado por la recurrente, aplicar esta obligación contractual a otros operadores, implicaría una actuación arbitraria por parte del regulador, puesto que se estaría imponiendo un acto de gravamen respecto de aquellos operadores que no han sido expresamente contemplados en dicha disposición contractual.

En consecuencia, conforme se concluye en el informe que sustenta la presente resolución, la Resolución de Consejo Directivo N° 052-2014-CD/OSIPTEL no vulnera las garantías previstas en sus Contratos de Concesión.

De otro lado, conforme se ha señalado en el citado informe, los costos comprendidos en el cargo de interconexión tope emitido, incluyen los montos adicionales en los que efectivamente incurre TELEFÓNICA para prestar los servicios a favor de terceros y que son atribuibles para la prestación del servicio por parte de esta empresa.

Así, de conformidad con el Informe N° 361-GPRC/2014, este organismo reafirma su posición vertida en la propuesta para comentarios, aprobada mediante Resolución de Consejo Directivo N° 169-2013-CD/ OSIPTEL, estableciendo que en base al esquema de asignación de costos y bajo el criterio de precio razonable y no discriminatorio, cada operador debe asumir el costo de emitir la guía telefónica a ser entrega a sus abonados, siendo que, este costo considera también el de inclusión de la información de abonados de terceros operadores.

Dicho criterio, conforme se ha señalado, se alinea con el principio de no discriminación, recogido en el TUO de las Normas de Interconexión.

De esta forma, lo expresado por este organismo resulta consistente con la premisa de que la asignación del costo por la publicación de la información de los abonados en las guías telefónicas, debe cumplir con el criterio de precio razonable y no discriminatorio.

Asimismo, la empresa plantea una retribución de los costos incrementales por la inclusión de abonados en las guías de TELEFÓNICA, considerando la diferencia de la cantidad de abonados incluidos menos la cantidad de guías a emitirse (en adelante, Propuesta de Fórmula de TELEFÓNICA).

Para ello la empresa ha actualizado las fórmulas propuestas por el OSIPTEL y los parámetros del modelo incluido en la Resolución impugnada, considerando el componente de inclusión, el margen operativo (23.14%) y tomando como referencia los valores calculados en el modelo.

Al respecto, se debe señalar que la Propuesta de Fórmula de TELEFÓNICA fue presentada como parte de sus comentarios al Proyecto publicado mediante la Resolución de Consejo Directivo N° 169-2013-CD/ OSIPTEL, siendo que el OSIPTEL emitió pronunciamiento al respecto, lo cual a su vez formó parte del Informe Sustentatorio de la Resolución de Consejo Directivo N° 052-2014-CD/OSIPTEL.

En dicho contexto, el OSIPTEL se reafirma en la fórmula aprobada, debido a que la Propuesta de Fórmula de TELEFÓNICA implicaría establecer un componente del cargo por inclusión de abonado no alineado a costos de provisión de dicha prestación, es decir, que aparece, se incrementa o desaparece, dependiendo de la contratación de un servicio complementario distinto (el servicio de emisión de guía telefónica). De este modo, para un mismo número de usuarios del otro operador que deben ser incluidos en la guía que TELEFÓNICA debe entregar a sus abonados, el componente del cargo por inclusión de abonado propuesto por TELEFÓNICA variaría drásticamente dependiendo de si se contrata o no un servicio complementario distinto al supuesto servicio de inclusión. Es decir, si el otro operador contrata la emisión de guías para todos sus abonados, TELEFÓNICA asumiría íntegramente el costo de inclusión de dichos abonados en las guías que debe entregar TELEFÓNICA a sus propios abonados. Pero si el otro operador no contrata el servicio de emisión de guía telefónica para todos sus abonados, entonces TELEFÓNICA asumiría sólo parcialmente el costo de inclusión de sus abonados en las guías de TELEFÓNICA.

En efecto, en un extremo el costo por inclusión sería cero si el otro operador contrata la impresión de guía para todos sus abonados, y en otro extremo, equivaldría al total del costo de las páginas impresas que contiene a los abonados del otro operador en los ejemplares que debe entregar TELEFÓNICA a los suyos, si es que el otro operador no contrata el servicio de impresión para ninguno de sus abonados. En ambos casos no se han modificado los parámetros de costos de inclusión de sus abonados en las guías de TELEFÓNICA pero si el monto a pagar por dicho concepto, por lo que dicha situación se aleja del concepto de cargo alineado a costos eficientes de provisión. Por tanto, el OSIPTEL considera que no se requiere realizar ninguna modificación a la fórmula establecida en la resolución que fija el cargo de interconexión tope por inclusión de información de abonados, emisión y distribución de guía telefónica.

De otro lado, TELEFÓNICA solicita también que se considere la actualización de los costos unitarios incluidos en el contrato a ser firmado cada año con YelI Perú S.A.C. (en adelante, Yell Perú), así como el tipo de cambio basado en el promedio mensual nominal interbancario de compra venta de los últimos 12 meses disponible y publicado por el Banco Central de Reserva del Perú, como una medida de protección ante variaciones importantes en el contexto internacional, tal como es el costo del papel, que no deben ser absorbidos por TELEFÓNICA. Además solicita que en caso se decida mantener el mecanismo de ajuste propuesto por el OSIPTEL, se permita actualizar en este, todas las variables relevantes del modelo.

Al respecto, considerando el tiraje de la edición del 2012 y el preciario derivado del acuerdo entre TELEFÓNICA y Yell Perú para el año 2012, se evidencia que, el tiraje para Lima y Callao (incluyendo sólo a dos empresas: TELEFÓNICA y T elefónica Móviles S.A.) estuvo en un 35.8 % por encima del tiraje mínimo requerido para aplicar el preciario considerado para determinar el cargo aprobado, por lo que es poco probable que ese volumen de tiraje para Lima y Callao se reduzca drásticamente (en el periodo previo a la siguiente revisión del cargo) que amerite precios más altos (atribuible a una escala menor de tiraje), y esto sin considerar el tiraje requerido por el resto de operadores de telefonía fija. Para el caso de Provincias el grado de incertidumbre es nulo, ya que el tiraje de la edición de la guía telefónica correspondiente a La Libertad (la de mayor tiraje entre las ediciones correspondientes a Provincias), estaba en el 2012 en un 68.4% por debajo del tiraje mínimo requerido para pasar al siguiente escalón en el preciario remitido por TELEFÓNICA.

En todo caso, cualquier variación en los precios de los insumos por cambio de escala de emisión y de cantidad de hojas contenidas en los ejemplares de la guía telefónica, debidamente sustentada por la empresa, que pudiese conllevar a una variación considerable en el valor del cargo, podrá dar origen a un proceso de revisión del cargo siguiendo los mecanismos establecidos por la normativa.

Por otra parte, respecto de la propuesta de actualizar anualmente el cargo en función al tipo de cambio, el OSIPTEL considera que si bien las proyecciones del Ministerio de Economía y Finanzas señalan que el tipo de cambio al 2017 llegaría a S/. 2,90 por US$, de efectuarse dicha variación, ésta afectaría únicamente al costo de papel, y no al costo de impresión, de carátula, de páginas institucionales, de distribución y transporte, ya que dichos costos están expresados en soles en el preciario proporcionado por TELEFÓNICA. Asimismo, de haber alguna variación en el costo de papel por efecto del tipo de cambio, sería corregida en el siguiente proceso de revisión del cargo, pudiendo efectuarse el mismo con anterioridad a solicitud de parte, siguiendo los mecanismos establecidos por la normativa vigente.

En consecuencia, el OSIPTEL considera que tampoco se justifica el establecimiento de algún mecanismo de ajuste por efectos de variaciones en el tipo de cambio, ni por efecto de una eventual variación significativa en la cantidad de ejemplares emitidos anualmente por cada edición de la guía telefónica, por los motivos expuestos.

En mérito a los antecedentes, análisis y conclusiones contenidos en el Informe N° 361-GPRC/de la Gerencia de Políticas Regulatorias y Competencia, esta instancia hace suyos los fundamentos ahí expuestos y, acorde con el numeral 6.2 del Artículo 6° de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, dicho informe constituye parte integrante de la presente resolución y de su motivación.

Asimismo, de conformidad con el Artículo 217.1 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y conforme a lo señalado en el Informe N° 361-GPRC/2014, corresponde desestimar las pretensiones formuladas por TELEFÓNICA y, en consecuencia, declarar infundado el recurso especial presentado por la recurrente.

Por lo expuesto, en aplicación de las funciones previstas en el Artículo 23°, en el inciso i) del Artículo 25°, así como en el inciso b) del Artículo 75° del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2001-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo en su Sesión N° 540.

SE RESUELVE:

Artículo Primero.- Declarar infundado el recurso especial interpuesto por la empresa concesionaria T elefónica del Perú S.A.A. contra la Resolución de Consejo Directivo N° 052-2014-CD/OSIPTEL, y en consecuencia, confirmar la resolución impugnada en todos sus extremos, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución y en el Informe N° 361-GPRC/2014.

Artículo Segundo.- La presente resolución será publicada en el Diario Oficial El Peruano.

Artículo Tercero.- La presente resolución y el Informe N° 361-GPRC/serán notificados a la empresa concesionaria T elefónica del Perú S.A.A. y se publicarán en la página web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

GONZALO MARTÍN RUIZ DÍAZ
Presidente del Consejo Directivo