Declaran nulo Acuerdo de Concejo que declaró improcedente solicitud de vacancia de regidor de la Municipalidad Provincial de Tocache, departamento de San Martín RESOLUCIÓN Nº 1135-2016-JNE Expediente Nº J-2016-01203-A01 TOCACHE-SAN MARTÍN RECURSO DE APELACIÓN Lima, veinte de setiembre de dos mil dieciséis VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Elías Flores Games en contra del Acuerdo de Concejo Nº 013-2016-MPT, del 29 de abril de 2016, que declaró improcedente lunes, octubre 24, 2016

Declaran nulo Acuerdo de Concejo que declaró improcedente solicitud de vacancia de regidor de la Municipalidad Provincial de Tocache, departamento de San Martín
RESOLUCIÓN Nº 1135-2016-JNE
Expediente Nº J-2016-01203-A01
TOCACHE-SAN MARTÍN
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veinte de setiembre de dos mil dieciséis VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Elías Flores Games en contra del Acuerdo de Concejo Nº 013-2016-MPT, del 29 de abril de 2016, que declaró improcedente la solicitud de vacancia de César Enrique Rodríguez González, regidor de la Municipalidad Provincial de Tocache, departamento de San Martín.

ANTECEDENTES
La solicitud de vacancia El 23 de febrero de 2016, Elías Flores Games solicitó ante la entidad edil la vacancia de César Enrique Rodríguez González, regidor de la Municipalidad Provincial de Tocache, departamento de San Martín, por considerar que dicha autoridad habría incurrido en la causal de nepotismo, establecida en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).

El recurrente refiere que César Enrique Rodríguez González tuvo injerencia en la contratación de su hermana Mariela Catalina Rodríguez Gonzales, como Gerente de Administración y Finanzas, y luego como Gerente de Planificación y Presupuesto de la empresa municipal Electro Tocache S.A. (ETOSA), cuyo titular es precisamente la municipalidad provincial. Como medios probatorios, el solicitante adjuntó los siguientes documentos 1
:
- Partida de nacimiento de César Enrique Rodríguez González (fojas 118).
- Partida de nacimiento de Mariela Catalina Rodríguez Gonzales (fojas 119).
- Certificado de inscripción de RENIEC de César Enrique Rodríguez González (fojas 120).
- Certificado de inscripción de RENIEC de Mariela Catalina Rodríguez Gonzales (fojas 121).
- Publicación de accionistas de la empresa "ETOSA" (fojas 122).
- Publicación de la estructura orgánica y organigrama de la empresa "ETOSA" (fojas 123 y 124).
- Declaración Jurada de Vida de César Enrique Rodríguez González (fojas 125 a 127).
- Consultas RUC de César Enrique Rodríguez González, Mariela Catalina Rodríguez Gonzales y Jesús Samuel Rodríguez Plasencia (fojas 128 a 130).
- Copias de la Ley Nº 26771 y su reglamento (fojas 131 a 140).
- Copia de la Resolución Nº 137-2010-JNE (fojas 141
a 146).
- Copia del Reglamento de Organización y Funciones de la Empresa de Servicios de Electricidad Tocache S.A. (fojas 147 a 152).

Los descargos del regidor cuestionado El 18 de abril de 2016, el regidor César Enrique Rodríguez González presentó sus descargos (fojas 67 a 95) al concejo municipal, al amparo de los siguientes argumentos:
a) El hecho de aparecer como padres los ciudadanos Jesús Manuel Rodríguez Plasencia y Elena Gonzales T orres en las partidas presentadas, a pesar de la diferencia en la última letra del apellido materno (z y s), no determina que tales documentos deban ser valorados.
b) No se adjuntó documento cierto respecto a la contratación de Mariela Catalina Rodríguez Gonzales para realizar labor o función en el ámbito municipal.
c) No contrató a ningún familiar, ni realizó acto de injerencia alguno, es más, mediante Carta Nº 001-2015-MPT/CERG, del 20 de febrero de 2015, manifestó claramente que no apoyaba ni avalaba la contratación de la referida ciudadana, quien ya venía laborando en la empresa Electro Tocache, desde el 5 de enero de 2015, es decir, antes de ser designado como integrante de la Junta General de Accionistas. Así, mostró su oposición y fue en sesión extraordinaria del concejo municipal que se acordó dejar a criterio de la gerencia la permanencia de dicha persona, toda vez que, de acuerdo a los estatutos de la empresa municipal corresponde al gerente la contratación del personal.
d) La solicitud de vacancia obedece a un ánimo revanchista del solicitante frente a la labor de fiscalización realizada como regidor.
e) Agrega, que la actuación de la Junta General de Accionista es colegiada y depende de los acuerdos que en ella se tomen, por lo que no ejerce ninguna función individualmente, y no domicilia en el mismo lugar que Mariela Catalina Rodríguez Gonzales.

Adjunta, entre otros, como medios probatorios los siguientes documentos:
- Copia simple del certificado domiciliario suyo y de Mariela Catalina Rodríguez Gonzales.
- Copia simple de la constancia de trabajo de Mariela Catalina Rodríguez Gonzales.
- Copia simple del Acta de la Junta General Extraordinaria de Accionistas de la empresa Electro Tocache S.A.
- Copia fedateada de la Carta Nº 001-2015-MPT/ CERG, del 20 de febrero de 2015, dirigida al alcalde de la Municipalidad Provincial de Tocache.
- Copia fedateada del Acta de la sesión de concejo de fecha 28 de febrero de 2015.

El pronunciamiento del Concejo Provincial de Tocache En la sesión extraordinaria del 26 de abril de 2016, tal como se advierte a fojas 54 de autos, el concejo municipal, por unanimidad, declaró improcedente la solicitud de vacancia presentada contra César Enrique Rodríguez González, regidor de la Municipalidad Provincial de T ocache, en consecuencia, se procedió a emitir el Acuerdo de Concejo Nº 013-2016-MPT (fojas 49 a 52).

El recurso de apelación El 29 de mayo de 2016, Elías Flores Games interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo 602307 NORMAS LEGALES
Lunes 24 de octubre de 2016
El Peruano / Nº 013-2016-MPT. En dicho medio impugnatorio el recurrente reitera que el regidor incurrió en la causal de nepotismo debido a su injerencia en la contratación de su hermana en la empresa municipal Electro Tocache S.A.

Alega, fundamentalmente, que el concejo municipal ha vulnerado el debido procedimiento al no cumplir con los plazos legales en el trámite de la solicitud de vacancia y, contenido del acta de sesión extraordinaria respecto a su fundamentación, participación de todos los miembros del concejo, votos de cada uno, así como ausencia de medidas probatorias necesarias, esto es, información que debió ser requerida a la empresa, para un mejor resolver.

Además, agrega que el acta de sesión extraordinaria del 28 de febrero de 2015 y el documento con el que se pretende probar la oposición del regidor, a la contratación de Mariela Catalina Rodríguez Gonzales, habrían sido elaborados ex profeso para generar un acto que no se realizó en su oportunidad, ello, debido a que la Carta Nº 001-2015-MPT/CERG, del 20 de febrero de 2015, no contiene el sello de la unidad de trámite documentario de la municipalidad sino el de recepción de documentos de la alcaldía. Finalmente, sustenta la injerencia del regidor, con base en la relación de cercanía que existe entre él y el administrador judicial que asumió la gerencia general de la empresa, al haber sido candidatos de la misma organización política (Fuerza Comunal).

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En el presente caso, la materia controvertida se circunscribe a determinar si César Enrique Rodríguez González, regidor de la Municipalidad Provincial de Tocache, incurrió en la causal de nepotismo por su supuesta injerencia en la contratación de Mariela Catalina Rodríguez Gonzales, quien sería su hermana.

CONSIDERANDOS
Respecto a la causal de vacancia por nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM
1. En la causal de nepotismo resulta aplicable la Ley Nº 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM, y modificado por Decreto Supremo Nº 017-2002-PCM.

2. En reiterada y uniforme jurisprudencia (Resoluciones Nº 1041-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013, Nº 1017-2013-JNE, del 12 de noviembre de 2013, Nº 1014-2013-JNE, de la misma fecha que la anterior, y Nº 388-2014-JNE, solo por citar las más recientes), este órgano colegiado ha señalado que la determinación del nepotismo requiere de la identificación de tres elementos, ordenados de manera secuencial, en la medida en que uno constituye el supuesto necesario del siguiente.

Tales elementos son: a) la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por matrimonio, entre la autoridad edil y la persona contratada; b) que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal; y c) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o ejercido injerencia con la misma finalidad.

Es menester subrayar que dicho análisis tripartito es de naturaleza secuencial, esto es, que no se puede pasar al análisis del segundo elemento si primero no se ha acreditado la existencia del anterior.

3. Así, en cuanto al análisis del primer elemento, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la acreditación de esta causal no implica la verificación de relaciones que, por empatía, puedan darse entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente, de ahí que, por ejemplo, haya establecido que no constituyen relaciones de parentesco aquellas de tipo espiritual, como la que existe entre el padrino y el ahijado (Resolución Nº 615-2012-JNE), tampoco se puede presumir la relación de parentesco entre dos personas por el solo hecho de que hayan concebido un hijo (Resolución Nº 693-2011-JNE).

En tal sentido, debe enfatizarse que las pruebas idóneas para acreditar la relación de parentesco entre la autoridad cuestionada y el personal contratado son las partidas de nacimiento y/o matrimonio, tanto de los implicados como de sus parientes, que permitan establecer el entroncamiento común (Resolución Nº 4900-2010-JNE).

4. Respecto del segundo elemento, este colegiado ha establecido, en reiterada jurisprudencia, que el vínculo contractual proviene de un contrato laboral o civil, siendo el primero el más común. Así, para determinar la existencia de la relación laboral no es necesario que el acuerdo de voluntades conste en un documento, ya que el contrato de trabajo puede celebrarse en forma escrita o verbal y el vínculo puede acreditarse con otros medios de prueba, tales como planillas de pago, recibos, órdenes de servicio, memorandos y otros, en aplicación del principio de primacía de la realidad (Resoluciones Nº 823-2011-JNE, Nº 801-2012-JNE, Nº 1146-2012-JNE y Nº 1148-2012-JNE).

5. En relación con la injerencia, conforme a lo establecido en la Resolución Nº 137-2010-JNE (Expediente Nº J-2009-0791), el Jurado Nacional de Elecciones admite la posibilidad de que los regidores puedan cometer nepotismo por medio de la injerencia sobre el regidor o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación. Consecuentemente con ello, es posible, para este órgano colegiado, declarar la vacancia de los regidores por la comisión de nepotismo, si es que se comprueba que estos han ejercido injerencia para la contratación de sus parientes.

6. Debe recordarse que se puede incurrir en injerencia no solo por una o varias acciones realizadas por la autoridad municipal, en el sentido de contratar a un pariente o de infl uenciar en su contratación, sino también por omisión, si se tiene en cuenta que, en este caso, los regidores tienen un rol de garantes, pues su deber es el de fiscalizar y, por ende, al no oponerse oportunamente a la contratación de un pariente por parte de la municipalidad, incurren en la omisión del deber mencionado.

Sobre el particular, este órgano colegiado, en la Resolución Nº 008-2012-JNE, estableció que la referida disposición debe extenderse a los contratos administrativos de servicios regulados por el Decreto Legislativo Nº 1057, teniendo en cuenta que la citada norma establece, en la primera disposición complementaria final, que las referencias normativas a la contratación de servicios no personales se entienden realizadas a la contratación administrativa de servicios.

En igual sentido, por disposición expresa del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 1057, la duración del contrato administrativo de servicios no puede ser mayor al periodo que corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la contratación; no obstante, puede ser prorrogado o renovado cuantas veces considere la entidad contratante en función de sus necesidades.

Análisis del caso en concreto 7. En el presente caso, resulta necesario acreditar la existencia de los tres requisitos secuenciales a efectos de determinar si la citada autoridad municipal incurrió en la causal de nepotismo. Así, en primer término, se analizará si entre César Enrique Rodríguez González y Mariela Catalina Rodríguez Gonzales existe algún grado de parentesco.
- La existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por matrimonio, entre la autoridad edil y la persona contratada 8. Tal como se ha señalado en los antecedentes de la presente resolución, la legislación establece los límites respecto de los cuales se aplica la causal de nepotismo.

Así, se establece que la relación de parentesco debe encontrarse hasta el cuarto grado de consanguinidad y, en el caso de afinidad, hasta el segundo grado o por matrimonio.

9. En el caso concreto, el recurrente afirma que Mariela Catalina Rodríguez Gonzales es hermana del regidor César Enrique Rodríguez González, al respecto de la revisión de los documentos que obran en el expediente, se advierte que con la solicitud de vacancia 602308 NORMAS LEGALES
Lunes 24 de octubre de 2016 / El Peruano se adjuntaron dos partidas de nacimiento; sin embargo, estas son copias simples (no obran en autos originales o copias certificadas de tales documentos), por lo que no se pueden considerar documentos de fecha cierta o idóneos para demostrar de manera indubitable el entroncamiento común de los ciudadanos mencionados, máxime, si como también es reconocido por las partes, existe una diferencia en la escritura del apellido materno "González", ya que en uno de los instrumentales presentados se consigna con la terminación "z", y en el otro, con la terminación "s".

10. Sin perjuicio de lo expuesto y de manera ilustrativa, respecto a si se ha comprobado la existencia de una relación laboral o contractual entre la empresa municipal de la cual el regidor es accionista y la persona supuestamente contratada, se debe precisar que este colegiado, a través de la Resolución Nº 240-2014-JNE, señaló lo siguiente:

21. Con relación a las dos primeras causales, dado que la causal de nepotismo se encuentra dirigida a sancionar la suscripción, por parte de la municipalidad, de contratos de naturaleza materialmente laboral con los parientes del regidor o regidores, independientemente de su denominación, al resultar en usual la práctica estatal de utilizar la locación de servicios y el contrato de servicios no personales, para contratar "personal", se advierte que de los tres contratos antes referidos, solo el tercero es pasible de ser analizado y calificado dentro de la causal de declaratoria de vacancia por nepotismo, por la subordinación y permanencia que supone brindar el servicio de vigilancia en el local municipal mientras que las contrataciones como ayudante de repartición de agua potable con cisterna, y por el servicio de pintado de la plaza de Alto Miramar, podrán ser evaluadas en función de la causal de infracción a las restricciones de contratación.

Considerando del que se puede inferir que la causal de nepotismo está dirigida a sancionar la celebración de contratos de naturaleza materialmente laboral, es decir, aquellos contratos en los que, independientemente de la denominación que se les otorgue, concurran los tres elementos de la relación laboral: i) la prestación personal de servicios de manera diaria, continua y permanente, ii) la subordinación del trabajador con respecto al empleador, que faculta a este último a dar órdenes, instrucciones o directrices con relación al servicio (fijación de un horario de trabajo, por ejemplo), y la facultad de imponer sanciones, y iii) la remuneración, en calidad de contraprestación, por la prestación subordinada de servicios por parte del trabajador. Criterio que también fue señalado en la Resolución Nº 3089-2014-JNE.

11. Ahora bien, en el presente caso se advierte que no obra en autos documentos originales o de fecha cierta que acrediten la contratación de Mariela Catalina Rodríguez Gonzales, tales como el contrato de trabajo, inclusión en planillas, o requerimiento previo que originara orden de servicios, dicha orden, documentos en donde figure el periodo y cargo objeto de contratación, recibos por honorarios, etcétera. Asimismo, tampoco se acredita que el administrador judicial que asumió la gerencia general de la empresa (Pedro Figueroa Herrera) haya sido quien contrató a dicha ciudadana, en qué fecha, bajo qué cargo y por cuánto tiempo, no obrando en autos informe alguno de ninguna área de la municipalidad o de la empresa municipal que dé cuenta de la contratación de la citada persona.

Entonces, se colige que el concejo municipal no adjuntó documentos necesarios para emitir un pronunciamiento conforme a ley, así, la ausencia de los referidos medios probatorios conduce a que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones no pueda emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, pues, de lo contrario, se estarían vulnerando las garantías del debido proceso.

12. En tal sentido, se concluye que el Concejo Provincial de Tocache no cumplió ni tramitó el procedimiento de vacancia de conformidad con lo establecido en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 (LPAG), el cual consagra como principios del procedimiento administrativo, entre otros, los de impulso de oficio y de verdad material, esto debido a que no requirió ni incorporó los medios probatorios mencionados.

Ello obstaculiza la adecuada administración de justicia electoral que debe proveer este Supremo Tribunal Electoral, ya que no cuenta con los elementos de juicio para formarse convicción en torno a la concurrencia o no de los elementos que configuran la causal de nepotismo.

13. En suma, el concejo municipal vulneró el debido procedimiento en el trámite de la solicitud de vacancia, por lo que incurrió en la causal de nulidad prescrita en el artículo 10, inciso 1, de la LPAG, motivo por el cual corresponde declarar nulo el acuerdo de concejo impugnado y devolver los autos a efectos de que convoque a una nueva sesión extraordinaria en la que se resuelva el pedido de vacancia, para lo cual el concejo municipal deberá realizar las siguientes acciones:
a) Convocar a sesión extraordinaria en un plazo máximo de cinco días hábiles luego de la devolución del presente expediente. Asimismo, se deberá fijar la fecha de realización de dicha sesión dentro de los treinta días hábiles siguientes de recibido el referido expediente, respetando, además, el plazo de cinco días hábiles que debe mediar obligatoriamente entre la notificación de la convocatoria y la sesión a convocarse, conforme lo dispone el artículo 13 de la LOM.
b) Notificar dicha convocatoria al solicitante de la vacancia, a la autoridad edil cuestionada y al resto de miembros del concejo municipal, con respeto estricto de las formalidades previstas en los artículos 21 y 24 de la LPAG, bajo responsabilidad.
c) Tanto el alcalde como los regidores deberán asistir obligatoriamente a la sesión extraordinaria antes referida;
en caso contrario, su inasistencia deberá tenerse en cuenta para la configuración de la causal de vacancia por inasistencia injustificada a las sesiones de concejo, prevista en el artículo 22, numeral 7, concordante con el último párrafo del artículo 13, de la LOM.
d) El alcalde, en su calidad de miembro y presidente del concejo municipal y máxima autoridad administrativa de la referida comuna, al día siguiente de notificado con el presente pronunciamiento, deberá solicitar, a fin de que sean incorporados con la debida anticipación, los siguientes medios probatorios, en original o copias certificadas:
i) Partidas de nacimiento de César Enrique Rodríguez González y de Mariela Catalina Rodríguez Gonzales.
ii) Informe documentado sobre la fecha, términos y condiciones de la contratación de Mariela Catalina Rodríguez Gonzales.
iii) Contrato de trabajo de Mariela Catalina Rodríguez Gonzales.
iv) De ser el caso, requerimiento efectuado por el área de la empresa municipal que originara una Orden de Servicio respecto a la citada persona, así como la orden u órdenes de servicio generadas.
v) Documentación relacionada con la conformidad de servicios y pago de estos a favor de Mariela Catalina Rodríguez Gonzales.
vi) Informe documentado sobre la competencia para contratar personal en la empresa municipal y sobre quién recayó dicha responsabilidad en la (s) fecha (s) de contratación de Mariela Catalina Rodríguez Gonzales.
vii) Informe documentado sobre el cargo que ostenta Mariela Catalina Rodríguez Gonzales al momento de resolver la vacancia y en virtud de qué documento.
viii) Informe documentado sobre la oportunidad y oposición de la autoridad municipal respecto a la contratación.

Cabe señalar que la documentación debe permitir acreditar fehacientemente la existencia o no de la causal invocada.

Por último, una vez que se cuente con toda esta documentación, deberá correrse traslado de esta al solicitante de la vacancia y a la autoridad edil cuestionada, para salvaguardar su derecho a la defensa y el principio de igualdad entre las partes, así como ponerse a disposición del resto de integrantes del concejo municipal, de manera previa a la realización de la sesión extraordinaria, para una mejor resolución.
e) En la sesión extraordinaria, los miembros del concejo municipal deberán debatir, en forma obligatoria, 602309 NORMAS LEGALES
Lunes 24 de octubre de 2016
El Peruano / sobre los hechos atribuidos al regidor cuestionado, valorar todos los medios probatorios obrantes en el presente expediente, así como los que se vayan a incorporar, y determinar si se configuran los elementos de la causal de nepotismo, votando a favor o en contra de la solicitud de vacancia de manera fundamentada.
f) En el acta correspondiente a la sesión extraordinaria deberá constar la identificación de todas las autoridades ediles presentes (firma, nombre, DNI), así como su intervención y el voto expreso y fundamentado, a favor o en contra, de cada uno de los miembros del concejo, incluido el regidor, además del acuerdo establecido, para cuya adopción deberá respetarse el quorum dispuesto en el artículo 23 de la LOM.
g) El acuerdo de concejo que formalice la decisión adoptada deberá emitirse en el plazo máximo de cinco días hábiles luego de llevada a cabo la sesión, y debe ser notificado al solicitante de la vacancia y a la autoridad edil cuestionada, con respeto estricto de las formalidades previstas en los artículos 21 y 24 de la LPAG, bajo responsabilidad.
h) En caso de que se interponga recurso de apelación, se deberá remitir el expediente de vacancia completo, en original, salvo el acta de la sesión extraordinaria, que podrá ser cursada en copia certificada por fedatario, dentro del plazo máximo e improrrogable de tres días hábiles luego de ser presentado, ante lo cual el Jurado Nacional de Elecciones tiene la potestad de calificar su inadmisibilidad o improcedencia.

14. Finalmente, cabe recordar que todas estas acciones son dispuestas por este Supremo Tribunal Electoral en uso de las atribuciones que le ha conferido la Constitución Política del Perú, bajo apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, se remitan copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal que corresponda, para que las curse al fiscal provincial penal respectivo, a fin de que evalúe la conducta de los integrantes del Concejo Provincial de Tocache, con relación al artículo 377 del Código Penal.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, bajo la presidencia del magistrado Luis Carlos Arce Córdova por ausencia del Presidente titular, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar NULO el Acuerdo de Concejo Nº 013-2016-MPT, del 29 de abril de 2016, que declaró improcedente la solicitud de vacancia de César Enrique Rodríguez González, regidor de la Municipalidad Provincial de Tocache, departamento de San Martín.

Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al Concejo Provincial de Tocache, a fin de que convoque nuevamente a sesión extraordinaria y vuelva a emitir pronunciamiento sobre el pedido de declaratoria de vacancia, bajo apercibimiento de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, con el objeto de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial penal de turno, para que evalúe la conducta de los integrantes de dicho concejo, de acuerdo con sus competencias.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General 1
Cabe precisar que en el expediente obran solo copias simples.