Declaran infundado recurso de reconsideración interpuesto por Transportadora de Gas del Perú S.A. contra la Res. Nº 215-2016-OS/CD RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN Nº 256-2016-OS/CD Lima, 14 de noviembre de 2016 CONSIDERANDO: 1.- ANTECEDENTES Que, con fecha 09 de setiembre de 2016 fue publicada en el diario oficial El Peruano la Resolución Nº 215-2016-OS/CD (en adelante "Resolución 215"), mediante la cual se determinó el Ingreso miércoles, noviembre 16, 2016

Declaran infundado recurso de reconsideración interpuesto por Transportadora de Gas del Perú S.A. contra la Res. Nº 215-2016-OS/CD
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN Nº 256-2016-OS/CD
Lima, 14 de noviembre de 2016
CONSIDERANDO:

1.- ANTECEDENTES
Que, con fecha 09 de setiembre de 2016 fue publicada en el diario oficial El Peruano la Resolución Nº 215-2016-OS/CD (en adelante "Resolución 215"), mediante la cual se determinó el Ingreso Anual Estimado y se fijó la Tarifa Incremental y el Factor de Aplicación Tarifaria de la Derivación Principal Ayacucho para el Periodo Preliminar, a que se refiere el artículo 5.1 de la Norma aprobada con Resolución Nº 168-2016-OS/CD;

Que, con fecha 30 de setiembre de 2016, la empresa Transportadora de Gas del Perú S.A. (en adelante "TGP")
interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 215, cuyos argumentos fueron posteriormente ampliados mediante documento presentado con fecha 10 de octubre de 2016. El mencionado recurso impugnativo es materia de análisis y decisión del presente acto administrativo;

Que, adicionalmente, el Consejo Directivo de Osinergmin le concedió a TGP el uso de la palabra solicitado en su recurso de reconsideración, el cual se llevó a cabo el día 27 de octubre de 2016.

2.- EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN
Que, la recurrente solicita que se declare fundado su recurso y como consecuencia de ello se emita una nueva resolución que considere la aplicación del índice "Finished Goods Less Food and Energy" - Serie ID: WPSFD4131.

3.- SUSTENTO DEL PETITORIO
3.1 SOBRE LA MODIFICACIÓN DEL ÍNDICE DE
ACTUALIZACIÓN
Que, TGP señala que la resolución recurrida vulnera el Principio de Legalidad, ya que la no aplicación del código WPSFD 4131 vulnera el Artículo 19º de su Reglamento General, según el cual el regulador debe velar por el cabal cumplimiento de los contratos de transporte de hidrocarburos por ductos, debido a que el Contrato de Concesión ha establecido que para la actualización del costo del servicio se utilizará el PPI elaborado por el BLS, quien ha señalado que el código WPSFD 4131 no ha cambiado la metodología de cálculo del código WPSSOP
3500, y ha definido su uso en sustitución de este último;

Que, por otro lado, señala que el Contrato de Concesión no ha exigido que las Partes celebren una adenda para aplicar un código de PPI que sustituye el señalado en el Anexo 13, pero que mantiene su metodología de cálculo. Asimismo, refiere que ello ha sido ratificado por el BLS para el caso en concreto al responder la consulta específica formulada por la DGH, según consta del Oficio No. 661-2016-MEM/DGH; por tanto, señala que la aplicación del código WPSFD 4131 del PPI cuenta con la conformidad de ambas Partes contractuales, es decir entre el Concedente que actúa a través de la Dirección General de Hidrocarburos y la Sociedad Concesionaria - TGP, no existiendo ningún tipo de controversia al respecto;

Que, en la misma línea, señala que el propio "Procedimiento para el Cálculo del Ingreso Anual, la Tarifa Incremental y el Factor de Aplicación Tarifaria (FAT) por Construcción de Derivaciones Principales de Transporte de Gas Natural Por Ductos" ("Procedimiento") en su numeral 4.3, detalla lo estipulado por el Anexo 13 del Contrato, disponiendo expresamente la aplicación del índice PPI o aquél que lo sustituya para el cálculo del costo del servicio en ampliaciones ramales. En esa línea, TGP indica que el condicionamiento de la aplicación del código WPSFD 4131 a la suscripción de una adenda vulnera una norma emitida por el propio Osinergmin;

Que, indica además, que el contrato de concesión de TGP, a diferencia de los contratos del sector eléctrico, no establece una disposición que exija un acuerdo para la aplicación de un código sustituto, ni mucho menos la suscripción de una adenda y que en el supuesto negado en que se optara por equiparar dichos contratos, en el presente caso ya se llegó a un acuerdo común;

Que, por otra parte, la recurrente señala que su caso es diferente a las situaciones planteadas en las Resoluciones 142, 143 y 144-2016-OS/CD debido a que para el caso de los sistemas principales de transmisión se han identificado diferencias entre los valores del PPI de los códigos WPSSOP 3500 y WPSFD 4131, siendo necesaria la suscripción de una adenda; a diferencia de TGP y la DGH quienes han reconocido y acordado oficialmente la aplicación del nuevo PPI;

3.2 RESPECTO A LA AUTONOMÍA DEL
REGULADOR
Que, TGP señala que lo dispuesto en el Oficio Nº 132-2016-MEM/VME respecto a que la modificación del índice mencionado debe ser implementada mediante la suscripción de una adenda no es vinculante para Osinergmin en virtud de lo dispuesto por el Artículo 10º de su Reglamento General, el cual recoge el principio de autonomía del regulador;

Que, respecto a este punto, TGP agrega que lo señalado en el Oficio Nº 132-2016-MEM/VME del Viceministerio de Energía no resulta vinculante para Osinergmin más aún si se tiene en cuenta que el Viceministerio de Energía no tiene la calidad de concedente en el Contrato de Concesión de TGP, conforme lo señala el Artículo 79º del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Energía y minas aprobado mediante Decreto Supremo
Nº 031-2007-EM;

3.3 RESPECTO A LA VULNERACIÓN DE
PRINCIPIOS
Que, TGP refiere que la Resolución 215 vulnera el Principio de Predictibilidad de la LPAG, debido a que en la publicación del proyecto de resolución efectuada mediante Resolución Nº 176-2016-OS/CD, el Regulador informó que se aplicaría el código WPSFD
4131 para el cálculo del costo de servicio. Asimismo, precisa que dicha resolución fue publicada después de cursados los Oficios Nº 111 y 132-2016/MEM-VME que planteaban la suscripción de una adenda. No obstante, la Resolución 215 y sus informes determinaron que dicho código no sería aplicable hasta que no se celebre una adenda donde se acuerde la sustitución;

Que, en la misma línea, señala que la predictibilidad generada en su representada fue reafirmada por el intercambio de documentación entre TGP y la DGH, por lo que la variación de un criterio sin un sustento técnico y sin siquiera mediar un hecho nuevo que lo motive, constituye una clara vulneración al mencionado principio, el cual a su vez es concordante con el Principio de Transparencia, 604254 NORMAS LEGALES
Miércoles 16 de noviembre de 2016 / El Peruano según el cual el Regulador debe brindar toda la información que sustenten sus resoluciones tarifarias;

Que, asimismo, la recurrente señala que la exigencia de la suscripción de una adenda vulnera, además, los principios de Informalismo y Eficacia contenidos en la LPAG, debido a que las partes han manifestado su aceptación para aplicar el nuevo código; más aún si se tiene en cuenta que la aplicación de este no modifica ninguno de los alcances de las obligaciones contractuales;

4.- ANÁLISIS DEL PETITORIO
4.1 SOBRE LA MODIFICACIÓN DEL ÍNDICE DE
ACTUALIZACIÓN
Que, de acuerdo con lo señalado en el numeral 4.2 del anexo B de la Adenda al Contrato BOOT de Concesión de Transporte de Gas Natural de Camisea al City Gate para el desarrollo de la Derivación Principal Ayacucho (en adelante "Adenda"), el Ingreso Anual de la Derivación Principal Ayacucho será actualizado anualmente de acuerdo a la misma metodología e índice de precios, con los que se actualiza el Costo del Servicio;

Que, la Cláusula 14.1.3 del Contrato de Concesión señala que el Costo de Servicio de Transporte de Gas, será actualizado al inicio de cada Año de Cálculo considerando la fórmula de actualización definida en el Anexo Nº 13, la cual considera como uno de sus componentes al índice PPI - Producer Price Index (Finished goods less foods and energy) - Serie ID WPSSOP3500, publicado por Bureau of Labor Statistics (BLS) de los Estados Unidos de América);

Que, como se puede apreciar, de acuerdo con lo señalado por el Contrato de Concesión, el Ingreso Anual de la Derivación Principal Ayacucho debe ser actualizado considerando el Índice PPI correspondiente a la Serie
WPSSOP3500;

Que, no obstante lo señalado, a partir de enero de 2016 la Bureau of Labor Statistics ha dejado de actualizar el Índice con la Serie ID: WPSSOP3500, previo a un periodo de transición iniciado en enero de 2014 y culminado en diciembre de 2015, mes en el cual se publicó por última vez el PPI de la Serie ID WPSSOP3500;

Que, como resultado del referido periodo de transición y dado que a la fecha sólo se publica el PPI de la Serie ID: WPSFD4131, la BLS ha publicado una tabla de concordancia 1
entre los índices PPI SOP (Stage of Processing) y PPI FD-ID (Final Demand-Intermediate Demand). En dicha tabla, la Bureau of Labor Statistics señala que la concordancia especifica de la Serie ID
WPSSOP3500 corresponde a la Serie ID WPSFD4131, denominada en ambos casos "Finished goods less food and energy". Este Organismo no desconoce que la nueva serie comparte la misma finalidad y mide el mismo PPI, y que para los contratos futuros puede ser utilizada exclusivamente dicha nueva serie; no obstante, el criterio adoptado para el caso concreto en que el Contrato fue suscrito con una serie específica, y lo que se pretende es reemplazar en el numerador el valor de una serie distinta, cuando el denominador tiene el valor base de otra serie. Cuando menos ello, debe ser plasmado vía una modificación contractual, si así fuera la voluntad de las Partes. Este criterio es independiente de la cercanía de los valores de las series cuando éstas coexistían;

Que, al respecto, de acuerdo con el literal b) del Artículo 19º del Reglamento General de Osinergmin, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM, el Regulador debe velar por el cabal cumplimiento de los contratos de concesión eléctrica, de transporte de hidrocarburos por ductos y de distribución de gas natural por red de ductos. En ese sentido, a diferencia de lo señalado por la recurrente, es en aplicación del citado Artículo 19, que la determinación del índice y la forma en la que debe implementarse su utilización debe ceñirse a lo estipulado expresamente en el Contrato de Concesión;

Que, conforme se ha señalado precedentemente, es claro que el Contrato de Concesión ha determinado en la fórmula de actualización prevista en su Anexo 13
que la actualización del Costo de Servicio debe hacerse utilizando el índice PPI - Producer Price Index (Finished goods less foods and energy) - Serie ID WPSSOP3500;

Que, en esa línea, en caso las partes acordasen sustituir la serie del índice de actualización, dicha modificación debería efectuarse conforme a las formalidades previstas en el Contrato de Concesión, cuya Cláusula 22.6 señala en la parte que " (...) Las modificaciones y aclaraciones al Contrato, incluyendo aquellas que la Sociedad Concesionaria pueda proponer a sugerencia de las entidades financieras, únicamente serán válidas cuando sean acordadas por escrito y suscritas por representantes con poder suficiente de las Partes, cumplan con los requisitos pertinentes de las Leyes Aplicables y sean elevadas a escritura pública. Las Partes harán sus mejores esfuerzos para considerar las sugerencias de las entidades financieras.";

Que, como se puede apreciar, el Contrato de Concesión ha previsto que las modificaciones que las partes pretendan efectuar al mismo deben realizarse de manera escrita, elevándose las mismas a escritura pública y con poder suficiente de las partes;

Que, siguiendo lo señalado por el propio Contrato de Concesión respecto a las modificaciones contractuales, corresponde que la modificación de cualquier aspecto pactado por las partes se efectúe a través de la suscripción de una adenda, ya que el acuerdo del índice y serie a utilizar fue plasmado de manera formal en el Contrato de Concesión y no a través de un acuerdo verbal o fuera del instrumento idóneo reconocido en dicho contrato;

Que, lo señalado tiene sentido, si tenemos en cuenta que la tabla de concordancias contenida en la página web citada por las empresas, entre la serie anterior y la nueva que vendría a ser concordante de la primera, desencadena en una situación no prevista por las partes en el Contrato de Concesión ya que, como se ha señalado, la voluntad pactada de forma expresa y literal ha establecido que la aplicación es sobre la serie "SOP3500" y no otra;

Que, cabe reiterar, que de acuerdo al Reglamento General de Osinergmin, el Regulador tiene la obligación de velar y dar estricto cumplimiento a las cláusulas y condiciones de los Contratos de Concesión. De allí, que resulta incompatible con la función y encargos conferidos a Osinergmin el adoptar un componente diferente al que se encuentra contenido expresamente en el contrato;

Que, por tal motivo, los acuerdos que las partes puedan adoptar sin cumplir con las formalidades previstas en el Contrato de Concesión que rige sus obligaciones y derechos no pueden adquirir plena validez. Para que un acuerdo posterior al Contrato de Concesión surta efecto, es necesario que se suscriba una Adenda, ya que de lo contrario se estaría desconociendo lo estipulado de manera expresa por el propio Contrato suscrito entre las partes, el cual tiene fuerza de Ley. En ese orden, existiendo una estipulación legal o contractual expresa, la discrecionalidad y análisis de alternativas de una autoridad administrativa se encuentra acotada;

Que, de otro lado, cuando se establece en el numeral 4.3 del Procedimiento, la posibilidad de exista una sustitución del índice o su serie, se refiere a que dicho Procedimiento se alineará a lo previsto en la Adenda respectiva que supere la situación de la serie descontinuada, sin necesidad de ser modificado;

Que, respecto de la afirmación sobre la diferencia alegada en el contenido de las cláusulas de los contratos del subsector electricidad respecto al Contrato de TGP, es necesario manifestar que de la revisión de todos los contratos del subsector electricidad se ha verificado que si existen similitudes en las cláusulas materia de revisión;

Que, por otra parte, cabe señalar que el Regulador no está desconociendo el derecho de actualización recogido en el contrato, sólo está dando estricto cumplimiento a lo previsto en el contrato, ya que no tiene la atribución para adoptar un índice y/o serie diferente a aquel indicado en el Contrato;

Que, finalmente, toda vez que la regla formal en el Contrato referida a que la eficacia de los cambios surtan siempre que se celebren bajo el mismo instrumento utilizado para el contrato original, se considera que las manifestaciones de la Dirección General de Hidrocarburos 1
http://data.bls.gov/cgi-bin/print.pl/ppi/fdidconcordance.htm 604255 NORMAS LEGALES
Miércoles 16 de noviembre de 2016
El Peruano / del Ministerio de Energía y Minas vía oficio, requieren que sean suscritas vía Adenda, una vez premunido de las facultades propias para representar al Estado en una modificación contractual, con la finalidad de que su contenido vincule a toda autoridad administrativa;

Que, en ese sentido, existiendo una vía directa para tramitar y validar las modificaciones contractuales, no puede imponerse otra alternativa de forma indirecta, toda vez que como autoridad administrativa debe sujetar la expedición de sus actos conforme a las normas y lo previsto en el Contrato, por lo que, se ha dado estricto cumplimiento al principio de legalidad;

4.2 RESPECTO A LA AUTONOMÍA DEL
REGULADOR
Que, respecto a lo señalado por TGP en relación al Principio de Autonomía, cabe señalar que, en efecto, la actuación de Osinergmin no se encuentra sujeta a mandato imperativo de ningún otro órgano o institución del Estado. En esa línea, la decisión adoptada por este Organismo en el caso que nos avoca responderá a lo señalado en las normas legales aplicables y el Contrato de Concesión, cuyo cumplimiento debe ser velado por este Organismo;

Que, en observancia del citado principio, debe precisarse que el pronunciamiento del Viceministerio de Energía a través del Oficio Nº 132-2016-MEM/VME donde indicó que la modificación del índice mencionado debe ser implementada mediante la suscripción de una adenda, no constituye el argumento en cual se basa la decisión del Regulador, ya que como se mencionó precedentemente, este Organismo debe ceñir su actuación a lo estipulado por las partes en el Contrato de Concesión, el cual de manera clara e indubitable ha determinado el índice y la serie que se debe utilizar para la actualización del Costo de Servicio, por lo que no se verifica vulneración alguna al principio de autonomía de Osinergmin como lo señala la recurrente;

Que, en el mismo sentido, si bien, como señala TGP, la DGH que depende jerárquicamente del Viceministerio de Energía, según el Reglamento de Organización y Funciones del MINEM, es el órgano facultado para actuar como concedente en representación del Estado, la actuación de dicha Dirección debe hacerse observando los requisitos y formalidades exigidas por la normativa vigente y por el Contrato de Concesión, las cuales, en el presente caso, de acuerdo con la Cláusula 22.6 antes citada, consisten en que el acuerdo sea por escrito, celebrado por representantes con poder suficiente de las Partes, cumpliendo los requisitos pertinentes de las Leyes Aplicables y se eleve a escritura pública;

4.3 RESPECTO A LA VULNERACIÓN DE
PRINCIPIOS
Que, debe precisarse que el proyecto de resolución publicado mediante Resolución Nº 176-2016-OS/CD, que consideraba un índice y serie diferente al previsto en el Contrato de Concesión, constituía únicamente una propuesta que fue puesta a consideración de los interesados, por lo que en ningún momento formó parte del ordenamiento jurídico vigente. En efecto, Osinergmin no ha modificado el Ingreso Anual, la Tarifa Incremental y el Factor de Aplicación Tarifaria (FAT) por Construcción de la Derivación Principal Ayacucho para el Periodo Preliminar, dado que dichos conceptos fueron aprobados recién con la emisión de la Resolución Nº 215-2016-OS/ CD, la cual ha sido emitida considerando lo dispuesto en el Contrato de Concesión;

Que, como se puede apreciar, el proceso de aprobación de la Resolución 215 se ha efectuado con estricta observancia del ordenamiento jurídico vigente y especialmente el contenido del Contrato de Concesión, habiéndose cumplido con los todos los requisitos de transparencia exigidos por norma; por lo que la vulneración al Principio de Predictibilidad carece de sustento;

Que, adicionalmente, debe precisarse que la predictibilidad en la actuación de un Organismo sólo puede ser evaluada sobre la base de las decisiones firmes que emita una entidad y no sobre la base de las propuestas o proyectos publicadas por éste para la recepción de comentarios y sugerencias de los interesados; de hecho, las propuestas o proyectos de resoluciones que se publican, casi siempre son objeto de modificación al momento de su aprobación final, ya que ello constituye precisamente el objetivo de dicha publicación previa;

Que, por tanto, la predictibilidad en la actuación de Osinergmin debe evaluarse respecto a la actuación y decisiones firmes que haya adoptado este Organismo y a la información clara y veraz que se pone a disposición de los administrados, de modo que éstos puedan tener ideas claras sobre el resultado que se obtendrá, sin que ello implique una prohibición al Regulador de introducir modificaciones o mejoras a los proyectos de resolución que publica;

Que, por las razones señaladas, se concluye que corresponde declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por TGP;

Que, finalmente, se ha expedido el Informe Nº 706-2016-GRT, el cual complementa la motivación que sustenta la decisión de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el numeral 4 del Artículo 3º, de la Ley del Procedimiento Administrativo General; y, De conformidad con lo establecido en la Ley Nº 27838, Ley de Transparencia y Simplificación de los Procedimientos Regulatorios de Tarifas; en la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 042-2005-PCM; en el Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería - Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM; en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; así como en sus normas modificatorias, complementarias y conexas;

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión Nº 038-2016.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por Transportadora de Gas del Perú S.A. contra la Resolución Nº 215-2016-OS/CD, por las razones señaladas en el numeral 4 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2º.- Incorporar el informe Nº 706-2016-GRT, como parte integrante de la presente Resolución.

Artículo 3º.- La presente Resolución deberá ser publicada en el diario oficial El Peruano y consignada junto con los Informes a que se refiere el artículo precedente en la página Web de Osinergmin: www.osinergmin.gob.pe.

CARLOS BARREDA TAMAYO
Vicepresidente del Consejo Directivo Encargado de la Presidencia