Multan a Telefónica del Perú S.A.A. por infracción grave tipificada en el Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL Nº 00527-2016-GG/OSIPTEL Lima, 27 de octubre de 2016 EXPEDIENTE Nº : 00080-2013-GG-GFS/PAS MATERIA : Procedimiento Administrati-vo Sancionador ADMINISTRADO : TELEFÓNICA MÓVILES S.A. (ahora TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A) VISTO: El Informe de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión del OSIPTEL (GFS) Nº 00697-GFS/2016 concerniente al procedimiento sábado, diciembre 03, 2016

Multan a Telefónica del Perú S.A.A. por infracción grave tipificada en el Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones
RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL Nº 00527-2016-GG/OSIPTEL
Lima, 27 de octubre de 2016
EXPEDIENTE Nº : 00080-2013-GG-GFS/PAS
MATERIA : Procedimiento Administrati-vo Sancionador
ADMINISTRADO : TELEFÓNICA MÓVILES S.A. (ahora TELEFÓNICA DEL
PERU S.A.A)
VISTO: El Informe de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión del OSIPTEL (GFS) Nº 00697-GFS/2016 concerniente al procedimiento administrativo sancionador (PAS) iniciado a TELEFÓNICA MÓVILES
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S.A. (ahora TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A., en adelante, TELEFÓNICA), por la supuesta comisión de la infracción tipificada en el artículo 7º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL (RFIS), al no haber remitido dentro del plazo establecido por el OSIPTEL, la información solicitada mediante Carta Nº C.638- GG.GPRC/2013, relativa al servicio de internet móvil, correspondientes al IV trimestre 2012 y I trimestre de 2013.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1. Mediante el Informe Nº 794-GPRC/2013 (Informe de Supervisión) de fecha 17 de octubre de 2013, la Gerencia de Políticas Regulatorias y Competencia (GPRC) emitió el resultado de la evaluación de la entrega de información requerida a TELEFÓNICA, relativa al servicio de internet móvil, correspondientes al IV trimestre 2012 y I trimestre de 2013.

2. La GFS mediante carta C.1822-GFS/2013, notificada el 14 de noviembre de 2013, comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un PAS por la presunta comisión de la infracción tipificada como grave en el artículo 7º del RFIS.

3. TELEFÓNICA, mediante carta Nº TM-925-A-335-2013, recibida el 28 de noviembre de 2013, solicitó una ampliación de plazo de treinta (30) días hábiles adicionales para la presentación de sus descargos; la misma que fue otorgada mediante carta Nº C.1943-GFS/2015, notificada el 04 de diciembre de 2013.

4. Mediante carta Nº TM-925-AR-0032-2014, recibida el 15 de enero de 2014, TELEFONICA presentó sus descargos.

5. Mediante carta Nº TM-925-AR-108-14, recibida el 21 de febrero de 2014, TELEFÓNICA remitió información sobre las líneas de acceso a internet móvil correspondiente a los trimestres I-2013, IV-2012, III-2012, II-2012, I-2012, IV-2011, III-2011, II-2011, I-2011 y IV 2010, según los formatos solicitados, en referencia a la carta Nº C.067-GFS/2014.

6. Con Memorando Nº 149-GPRC/2014 de fecha 14 de abril de 2014, en atención al Memorando Nº 390-GFS/2014, la GPRC informa sobre el estado actual del cumplimiento de la obligación por parte de TELEFÓNICA, considerando la información remitida mediante carta Nº TM-925-AR-108-14 en torno a las líneas de acceso a internet móvil.

7. TELEFÓNICA con carta DR-107-C-1127/DF-14 recibida el 29 de agosto de 2014, solicitó a la GFS la programación de una reunión de trabajo con la finalidad de revisar de forma conjunta los procedimientos sancionadores en trámite; la cual se llevó a cabo el 17 de setiembre de 2014 en las instalaciones del OSIPTEL.

8. Mediante carta TP-AG-GGR-1326-15 recibida el 22 de mayo de 2015, TELEFÓNICA remitió la ampliación de sus descargos.

9. A través de la carta Nº C.1771-GFS/2015 notificada el 17 de setiembre de 2015, la GFS requiere a la empresa operadora, precisar el estado de los procesos y mejoras aludidas en el escrito de ampliación de sus descargos. Al respecto, mediante carta TP-AR-GGR-2602-15 recibida el 24 de setiembre de 2015, TELEFÓNICA brindó atención al requerimiento de información formulado.

10. Con carta Nº C.1160-GFS/2016 notificada el 06 de junio de 2016, la GFS requirió a la empresa operadora, precisar el estado de los procesos y mejoras aludidas mediante carta TP-AR-GGR-2602-15. En atención a ello, mediante carta TP-AR- GGR-1426-16 recibida el 20 de junio de 2016 TELEFÓNICA remitió la información requerida.

11. Con fecha 06 de setiembre de 2016, la GFS remite a la Gerencia General el Informe de Análisis de Descargos
Nº 000697-GFS/2016.

II. ANÁLISIS
De conformidad con el artículo 40º del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM (Reglamento General), este Organismo es competente para imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión. Así también el artículo 41º del mencionado Reglamento General señala que esta función fiscalizadora y sancionadora puede ser ejercida en primera instancia por la Gerencia General de oficio o por denuncia de parte, contando para el desarrollo de sus funciones, con el apoyo de una o más gerencias, que estarán a cargo de las acciones de investigación y análisis del caso.

En el presente PAS, de conformidad con lo expuesto en el Informe de Supervisión, empresa TELEFÓNICA
habría trasgredido lo establecido en el 7º del RFIS, que establece lo siguiente:

Artículo 7.- Incumplimiento de entrega de información La Empresa Operadora que, dentro del plazo establecido, incumpla con la entrega de información o 1
Cabe señalar que mediante carta DR-107-C-1295/CM-14, recibida el 23 de setiembre de 2014, TELEFÓNICA MÓVILES S.A. informó al OSIPTEL que con fecha 18 de setiembre del mismo año, a través de su Junta General de Accionista, se aprobó la fusión por absorción de Telefónica Móviles S.A. por Telefónica del Perú S.A.A., lo cual entró en vigencia el 01 de octubre de 2014.

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Sábado 3 de diciembre de 2016 / El Peruano entregue información incompleta, incurrirá en infracción grave, siempre que:
a. Se hubiere emitido un requerimiento escrito por el OSIPTEL que indique la calificación de obligatoria de la entrega de la información requerida, incluyendo el plazo perentorio para su entrega;
b. El OSIPTEL hubiere establecido requerimientos de información específica, de manera periódica o no, con indicación de plazos, contenidos en procedimientos de supervisión o en resoluciones o mandatos de OSIPTEL;
c. Se tratase de información prevista en su contrato de concesión; o, d. Se tratase de información cuya entrega se encuentre prevista en alguna disposición normativa vinculada a la actuación del OSIPTEL. (Subrayado nuestro)
Es oportuno indicar que de acuerdo al Principio de Causalidad recogido en la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable y, para que la conducta sea calificada como infracción es necesario que sea idónea y tenga la aptitud suficiente para producir la lesión que comporta la contravención al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado 2
, que pudiera exonerarla de responsabilidad.

Por consiguiente, corresponde analizar los descargos presentados por la empresa TELEFÓNICA.

1. Análisis de los descargos En el escrito de descargos presentado, TELEFÓNICA
cuestionó el PAS en los siguientes términos:

1.1 Con cartas Nº TM-925-AR-551-13 y TM-925-AR-567-13, de fechas 6 y 16 de septiembre 2013, cumplió con presentar la información requerida por el regulador, a través de la carta C.549-GG-GPRC/2013.

1.2 El PAS carece de una debida motivación, al no haber fundamentado las imputaciones realizadas.

1.3 TELEFÓNICA viene implementando mejoras en el proceso de generación y entrega de reportes de información 1.1 Respecto del cumplimiento de la entrega información solicitada mediante Carta Nº C.638-GG.

GPRC/2013.-TELEFÓNICA manifiesta que a través de las cartas TM-925-AR-551-13 y TM-925- AR-567-13, de fechas 6
y 16 de septiembre 2013 respectivamente, cumplió con presentar la información requerida por el regulador a través de la carta C.549-GG- GPRC/2013. Agrega que si bien los reportes de información fueron presentados fuera de fecha, debe tenerse en consideración:
i. Se tuvo que realizar coordinaciones internas para poder recabar la información, situación que incluso superó el plazo de prórroga estimado, y que no fue aceptado por el organismo regulador, al no haberse podido prever con anticipación el tiempo exacto que podía demorar la obtención de la información requerida por el regulador.
ii. La información fue efectivamente entregada al organismo regulador, y ésta no ha sido objeto de cuestionamiento por éste, más allá del plazo en el que fue remitida.
iii. Sin perjuicio del momento en el que se dio cumplimiento al requerimiento formulado por el organismo regulador, cabe tener presente que, la entrega de la misma debe ser calificada como oportuna para su debida evaluación por parte del regulador y; por tanto, para cumplir con los objetivos de los requerimientos de información periódica.

Sostiene TELEFÓNICA que toda vez que la entrega de los reportes permitiría cumplir con los objetivos para los cuales se establecieron los requerimientos de información periódica, bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, no existiría sustento alguno para señalar que la entrega de los mismos constituye una infracción y pretender sancionarla.

Argumenta que al ser la remisión de información al OSIPTEL una exigencia que requiere la aplicación de una serie de procedimientos internos, en la medida que se debe sistematizar dicho elemento, con la finalidad de que no existan ambigüedades ni omisiones, además de la complejidad del contenido de la información requerida y la gran cantidad de información que maneja, era evidente que para cumplir con el requerimiento era necesario contar con un plazo suficientemente extenso y razonable que le permita aplicar procedimientos pertinentes para recopilar toda la información requerida, circunstancia que debe ser tomada en cuenta al momento de evaluar y decidir sancionarla, en cumplimiento de lo establecido por el Principio de Razonabilidad.

Mediante carta TP-AG-GGR-1326-15, TELEFÓNICA
alega que no se ha negado injustificadamente a cumplir con las entregas de información, sino que debido al gran volumen y complejidad de las mismas es que en muchas ocasiones se ha visto imposibilitada de cumplir con las mismas dentro de los plazos otorgados. Asimismo, solicita tener en consideración los argumentos recogidos en el Informe Legal Nº 116- PIA/2014, que concluye que en atención al Principio de Razonabilidad, lo que corresponde es la conclusión y archivo del proceso.

Al respecto, teniendo en cuenta que según el Sistema de Información y Registro de Tarifas (SIRT) algunas empresas que ofrecían el servicio de internet móvil directamente a nivel minorista también comercializaban el servicio a nivel mayorista, a efectos de diferenciar las líneas que comercializaban en uno u otro nivel, OSIPTEL
especificó un formato para la remisión de los datos de manera desagregada.

Así, mediante carta Nº C.549-GG.GPRC/2013
notificada el 01 de julio de 2013, se requirió a TELEFÓNICA, con carácter obligatorio, la siguiente información:
• "Respecto al cuadro 1. La información debe hacer referencia al número de líneas que su representada comercializa, diferenciando las líneas que comercializa directamente a nivel minorista de las que comercializa a nivel mayorista a otras empresas de telecomunicaciones, de acuerdo al Glosario de Términos contenido en el Anexo 1 y los Formatos contenidos en el Anexo 2.
• Respecto al cuadro 2. La información debe reportarse de la siguiente manera:
o La información de dispositivos vendidos al IV
Trimestre de 2012 y al I Trimestre de 2013, debe ser desagregada, haciendo mención al número de dispositivos que su representada comercializa directamente a nivel minorista y los que comercializa a otras empresas empresas de telecomunicaciones a nivel mayorista.
o La información de dispositivos activos al IV Trimestre de 2012 y al I Trimestre de 2013, debe hacer referencia solo al número de dispositivos activados por su representada a nivel minorista, y no al número de dispositivos activados por las otras empresas de telecomunicaciones a las que vende el producto a nivel mayorista."
En virtud a dicha comunicación se otorgaba a TELEFÓNICA un plazo de diez (10) días hábiles para la remisión de dicha información; el mismo que fue ampliado - a solicitud de TELEFÓNICA - con carta C.638-GG.

GPRC/2013 por un plazo perentorio de diez (10) días hábiles adicionales, siendo la fecha de vencimiento el 31 de julio de 2013.

De acuerdo a lo informado por la GPRC mediante el Informe Nº 794-GPRC/2013 y el Memorando Nº 149-GPRC/2014, TELEFÓNICA remitió la información requerida mediante carta C.638-GG.GPRC/2013, de acuerdo al siguiente detalle:

2
PEDRESCHI GARCÉS, Willy. En "Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General". Lima: ARA Editores, 2003. 1ra Edición. Pág. 539.

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Sábado 3 de diciembre de 2016
El Peruano /
CARTA Nº INFORMACIÓN
FECHA DE
RECEPCIÓN
PLAZO PER-ENTORIO
DIAS HÁBILES
EXTEMPORANEO
TM-925-AR-551-13 Cuadro II 06/09/2013 31/07/2013 46
TM-925-AR-567-13 Cuadro II 16/09/2013 31/07/2013 52
TM-925-AR-108-14 Cuadro I 21/02/2014 31/07/2013 139
Conforme se advierte, TELEFÓNICA remitió la información solicitada de manera obligatoria y perentoria - fuera del plazo establecido mediante carta C.638- GG.GPRC/2013, en rangos de demora de cuarenta y seis (46) a ciento treinta y nueve (139) días hábiles. En este último caso, es pertinente señalar que la información relacionada al "Cuadro I" fue remitida sesenta y siete (67)
días después de la fecha de inicio del presente PAS (14 de noviembre de 2013) ante los reiterativos requerimientos de información formulados en la acción de supervisión de fecha 23 de setiembre de 2013
3
, y mediante cartas Nº C.1567-GFS/2013 notificada el 11 de octubre de 2013
4
, C.1869-GFS/2013 notificada el 20 de noviembre de 2013
5
, C.1968-GFS/2013 notificada el 06 de diciembre de 2013
6
y C.067-GFS/2014 notificada el 10 de enero de 2014
7
.

Al respecto, con Memorando Nº 149-GPRC/2014 la GPRC en relación a la afectación derivada de la no remisión de la información solicitada, manifestó lo siguiente:
"El incumplimiento en la entrega de la información, el envío de información parcial, las inconsistencias detectadas y los continuos cambio realizados por la propia empresa sobre la información ya reportada generó retrasos en la obtención de los indicadores de internet móvil e impide realizar un seguimiento adecuado y oportuno del servicio.

La afectación de tales incumplimientos lleva también a presentar estadísticas desfasadas del servicio y no poder cumplir con las tareas de investigación y análisis de este organismo ni con las solicitudes de información externas (investigadores, entidades, académicos, etc).

Además, el no contar con los datos correspondientes al servicio de internet móvil por parte de TELEFÓNICA
retarda las labores de regulación del OSIPTEL, e imposibilita la estimación de indicadores a nivel de la industria, que puedan beneficiar la competencia en el sector."
Cabe precisar que los requerimientos de información por parte del OSIPTEL se fundamentan en la necesidad de contar con información relevante y lo más actualizada posible, por parte de las empresas operadoras; con la finalidad de permitir a este organismo regulador desarrollar adecuada y oportunamente sus labores de monitoreo permanente del desenvolvimiento y evolución del mercado, efectuar análisis y estudios previos a la toma de decisiones regulatorias y normativas, así como evaluar los efectos de las medidas aplicadas en el sector.

Objetivos que no fueron alcanzados, en atención al incumplimiento detectado y la conducta desplegada por la empresa operadora.

Sin embargo, lejos de negar el incumplimiento detectado, TELEFÓNICA alega la falta de cuestionamiento por parte del OSIPTEL respecto de la entrega extemporánea, y lo poco razonable del plazo otorgado para justificar el archivo del presente PAS.

Resulta oportuno acotar que para la configuración del tipo infractor no es necesaria la intencionalidad en la conducta del agente, siendo que la misma es considerada al momento de evaluarse la sanción a imponerse, por constituir un criterio de graduación de la misma, por lo que no resulta necesario acreditar que ésta habría incurrido de modo doloso o intencional en la supuesta comisión de la infracción administrativa para imputarle responsabilidad por los hechos expuestos. Siendo que, en el marco de la responsabilidad subjetiva la conducta infractora es sancionable también por culpa.

En dicho contexto, en el marco de la responsabilidad subjetiva la conducta infractora es sancionable también por culpa, correspondiendo analizar si la referida empresa operadora infringió el deber de cuidado que le era exigible. Así, cabe señalar que dicho deber de cuidado está directamente relacionado con la diligencia que el administrado debe tener, a efectos de evitar incurrir en un posible incumplimiento, máxime cuando se trata de requerimientos de información formulados por el Organismo Regulador, cuya finalidad es de conocimiento de las empresas operadoras y, por ende, su debida observancia, resulta exigible al administrado.

Asimismo, acorde a ello el nivel de diligencia exigido a TELEFÓNICA debe ser alto, puesto que dicha empresa operadora, además de ser un agente especializado en el sector de las telecomunicaciones, opera en el mercado en virtud de un título habilitante concedido por el Estado Peruano.

En ese sentido, atendiendo a dichas circunstancias, se espera que dicha empresa operadora adopte suficientes medidas para dar estricto cumplimiento a las obligaciones contractuales, legales y técnicas que le resultan exigibles, y que, en cualquier caso, el desvío del cumplimiento de los deberes que le corresponde honrar obedezca a razones justificadas, esto es, que se encuentren fuera de su posibilidad de control. Sin embargo, TELEFÓNICA
no ha presentado pruebas que permitan considerar este supuesto para que se le exima de responsabilidad.

En efecto, era de conocimiento de TELEFÓNICA
que estos requerimientos de información se formulan periódicamente, ello con la finalidad de obtener información actualizada respecto del comportamiento del mercado de telecomunicaciones. Siendo que, la información relativa al servicio de internet móvil, viene siendo solicitada desde trimestres anteriores. No obstante, de acuerdo a lo señalado en el Informe Nº 794-GPRC/2013 se advierte que la empresa operadora no entregó la información relativa al IV Trimestre de 2010 al III Trimestre 2012, dentro de los plazos establecidos, ni tomó las medidas necesarias con la finalidad de que la información relativa al IV Trimestre 2012 y I Trimestre 2013, fuera entregada oportunamente.

Por lo que la alegada necesidad de un plazo mayor para la aplicación de una serie de procedimientos internos, con la finalidad de que no existan ambigüedades ni omisiones, dada la gran cantidad de información que maneja la empresa operadora, se diluye ante una obligación que subsiste permanentemente y es ejecutable periódicamente, correspondiendo a TELEFÓNICA, evaluar sus procedimientos internos, optimizar sus recursos, y adoptar las medidas necesarias, con la finalidad de cumplir con su obligación de entregar la información requerida periódicamente de forma completa, exacta y oportuna.

Con relación al Informe Legal Nº 116-PIA/2014
invocado por la empresa operadora, a efectos que en aplicación del Principio de Razonabilidad se archive el presente PAS, cabe indicar que dicho informe fue emitido en el marco de un PAS iniciado a Telefónica Multimedia S.A.C., por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 12º del Reglamento General de Infracciones y Sanciones 8
(RGIS), ante el incumplimiento de la entrega de información periódica, derivada de la obligación contenida en la Resolución de Consejo Directivo Nº 121-2003-CD/OSIPTEL y Nº 024-2009-CD/OSIPTEL.

En dicha oportunidad, se consideró la aplicación de los Principios de Predictibilidad y Razonabilidad, teniendo en cuenta las particularidades del caso y que la norma en ese entonces vigente (RGIS), permitía la imposición de una Medida Correctiva de cara a corregir la conducta infractora de la empresa operadora.

Tomando en consideración que los hechos sobre los cuales se sustenta el presente PAS (incumplimiento derivado de un requerimiento de información formulado a través de la carta C.549-GG-GPRC/2013, dentro de los plazos establecidos con carta C.638-GG.GPRC/2013)
difieren de aquellos que motivaron el Informe Legal Nº 116- PIA/2014; en tanto se configuraron en el marco de lo dispuesto en el RFIS - vigente desde el 05 de julio 3
Folio 056 del Expediente de Supervisión Nº 284-2013-GG-GFS
4
Folio 073 del Expediente de Supervisión Nº 284-2013-GG-GFS
5
Folio 075 del Expediente de Supervisión Nº 284-2013-GG-GFS
6
Folio 080 del Expediente de Supervisión Nº 284-2013-GG-GFS
7
Folio 087 del Expediente de Supervisión Nº 284-2013-GG-GFS
8
Aprobado con Resolución Nº 002-99-CD/OSIPTEL
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Sábado 3 de diciembre de 2016 / El Peruano de 2013 - el cual sólo prevé la posibilidad de iniciar un procedimiento de imposición de medidas correctivas con el objetivo de corregir el incumplimiento de una obligación que no se encuentre tipificada como una infracción administrativa, corresponde desestimar los argumentos de TELEFÓNICA en este extremo.

De acuerdo a lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos formulados por TELEFÓNICA en este extremo.

1.2 Sobre la falta de motivación alegada por TELEFÓNICA.-TELEFÓNICA alega que el regulador se ha limitado a desarrollar argumentos de manera inmotivada e irracional, toda vez que no ha acreditado ni fundamentado coherentemente los argumentos expuestos en el Informe de Supervisión, omitiendo con ello un requisito de validez de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 6º de la LPAG.

Manifiesta que se ha omitido sustentar adecuadamente si los plazos que se otorga a las empresas operadoras para la entrega de información periódica son adecuados, más aun cuando señala que la falta de razonabilidad de los mismos se pone de manifiesta al haberse otorgada repetidamente ampliaciones de plazos. Asimismo, señala que no se ha tomado en cuenta si la entrega parcial se debió al volumen de información requerido y el plazo otorgado.

Por otro lado, indica que no se está tomando en cuenta la cobertura del servicio de internet móvil de TELEFÓNICA, en relación con otros operadores del mismo servicio y la real envergadura de las operaciones involucradas en el requerimiento. Finalmente señala que el OSIPTEL no ha cumplido con especificar la real afectación que se habría producido por la entrega extemporánea de la información.

Sobre el particular, cabe indicar que, acorde a lo establecido en el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, entre las garantías comprendidas dentro del Principio del Debido Procedimiento se encuentra el derecho a obtener una decisión motivada y fundada en derecho.

Por su parte, el artículo 3º de la LPAG
9
, dispone que el acto administrativo debe ostentar, entre otros requisitos de validez, el de la motivación, la cual debe ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a las anteriores justifican el acto adoptado. Se establece además que no se admite como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto.

Conforme se ha desarrollado de manera previa, el incumplimiento por parte de TELEFÓNICA recae sobre la entrega de información que es requerida de manera periódica desde trimestres anteriores, sin que ésta haya presentado medio probatorio alguno que sustente su imposibilidad de cumplir con la referida entrega dentro de los plazos otorgados, aun considerando las ampliaciones otorgadas a su favor.

En cuanto a la cobertura del servicio de internet móvil alegado por TELEFÓNICA, resulta pertinente aclarar que éste no constituye un criterio a considerar a fin de verificar la configuración de la infracción, sin perjuicio que se tome en cuenta al momento de graduar la sanción, una vez que se ha determinado la comisión de la misma.

Ahora bien, a diferencia de lo manifestado por TELEFÓNICA, esta instancia aprecia que el inicio del presente PAS se ha desarrollado conforme a las reglas dispuestas en el artículo 22º
10
del RFIS; notificándose por escrito al presunto infractor el inició del presente PAS, señalando debidamente: (i) los actos u omisiones que se imputan y que pudieran constituir infracciones; (ii)
las normas que prevén dichos actos u omisiones como infracciones administrativas; (iii) la calificación de dichas infracciones administrativas; (iv) el propósito del OSIPTEL de emitir las resoluciones que impongan sanciones; (v) el órgano competente para imponer las sanciones, así como la norma que atribuye tal competencia; y, (vi) el plazo diez (10) días hábiles contados a partir del día siguiente de la notificación del inicio del procedimiento administrativo sancionador, dentro del cual la empresa operadora podrá presentar sus descargos por escrito.

En atención a lo señalado, corresponde desestimar los descargos de TELEFÓNICA en este extremo.

1.3 Sobre las mejoras que viene implementando TELEFÓNICA en el proceso de generación y entrega de reportes de información.-TELEFÓNICA sostiene que desde el año 2013 y durante el 2014, viene ejecutando mejoras en el proceso de generación de reportes y entrega de información.

Para ello, asegura ha dispuesto la compra de nuevo equipamiento para la mejora de sus plataformas de sistemas con el objetivo de contar con mayores capacidades de procesamiento de información.

A través de la carta TP-AR-GGR-1426-16, recibida el 20 de junio de 2016, TELEFÓNICA informó que el proceso de migración y adecuación culminó el 12 de octubre de 2015, lográndose los siguientes resultados: (i) se disminuyó las incidencias de carga de 4 a 1, (ii) la consolidación de la información para su conservación por el plazo regulado, (iii), se ha mejorado la capacidad de procesamiento para la atención de pedidos regulatorios y detección temprana de incidencias de datos en un 80%
aproximadamente y (iv) se implementaron los tableros de control de calidad de datos y procesos automáticos de validación y calidad.

Respecto a las acciones de mejora implementadas por TELEFÓNICA, corresponde indicar que de conformidad con el literal e) del artículo 30 de la Ley 27336 - Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF), el comportamiento posterior del administrado no es un criterio a considerar a fin de verificar la configuración de la infracción, sin perjuicio que se tome en cuenta al momento de graduar la sanción, una vez que se ha determinado la comisión de la misma.

III. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN.-A fin de determinar la graduación de la sanción a imponer por la infracción administrativa evidenciada, se deben tomar en cuenta los criterios establecidos en el artículo 30º de LDFF, así como el Principio de Razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando impone sanciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción 9
"Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos Son requisitos de validez de los actos administrativos: (...)
4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. (...)"
10
Artículo 22.- Etapas del procedimiento El procedimiento administrativo sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición motivada de otros órganos o por denuncia; conforme a lo dispuesto en la Ley del Procedimiento Administrativo General.

Las reglas a seguir son las siguientes: (i) El órgano de instrucción competente notificará por escrito al presunto infractor el inicio del procedimiento administrativo sancionador señalando:
(a) los actos u omisiones que se imputan y que pudieran constituir infracciones; (b) las normas que prevén dichos actos u omisiones como infracciones administrativas; (c) la calificación de dichas infracciones administrativas; (d) el propósito del OSIPTEL de emitir las resoluciones que impongan sanciones; (e) el órgano competente para imponer las sanciones, así como la norma que atribuye tal competencia; y, (f) el plazo dentro del cual la Empresa Operadora podrá presentar sus descargos por escrito, el cual no podrá ser inferior a cinco (5) días hábiles contados a partir del día siguiente de la notificación del inicio del procedimiento administrativo sancionador. (...)
605733 NORMAS LEGALES
Sábado 3 de diciembre de 2016
El Peruano / entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido 11
.

Con relación a este principio, el artículo 230º de la LPAG establece, que debe preverse que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, el perjuicio económico causado, la repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción, las circunstancias de la comisión de la infracción, el beneficio ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

Así, se procede al siguiente análisis: (i) Naturaleza y gravedad de la infracción, daño al interés público y/o bien jurídico protegido:

De conformidad con lo señalado en el artículo 7º del RFIS, TELEFÓNICA habría incurrido en una infracción grave, haciéndose merecedora de una multa, de entre cincuenta y uno (51) y ciento cincuenta (150) UIT, de conformidad con lo establecido por el artículo 25º
12
de la
LDFF. (ii) Magnitud del daño causado, perjuicio económico:

No existen elementos suficientes que permitan cuantificar el daño o del perjuicio económico. (iii) Reincidencia, repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción:

No se ha presentado el supuesto de reincidencia contemplado en el RFIS. (iv) Circunstancias de la comisión de la infracción, comportamiento posterior del sancionado, atenuantes de responsabilidad:

Con relación a las circunstancias de la comisión de la infracción, cabe señalar que se verificó que TELEFÓNICA
presentó la información requerida fuera del plazo establecido mediante carta Nº C.638-GG.GPRC/2013.

Es preciso tener en cuenta, la relevancia de la información requerida por OSIPTEL para la toma de decisiones regulatorias en el mercado y sus posibles efectos, lo cual repercute en el bienestar de los usuarios.

Asimismo, esta información sirve para monitorear el mercado e intervenir oportunamente en caso sea necesario, así como reducir las asimetrías de información en el mercado, entre empresas competidoras y con inversionistas potenciales.

Se advierte, que la conducta de TELEFÓNICA no sólo implica un incumplimiento a un mandato dado por el OSIPTEL, sino, que asimismo, genera un perjuicio a la actividad reguladora del mismo; afectando las condiciones del mercado de las telecomunicaciones, causando un perjuicio a los usuarios finales.

Asimismo, se debe tener en consideración que la información terminó de ser remitida en su totalidad el 21 de febrero de 2014 mediante carta TM-925-AR-108-14, a través de la cual adjunta información relacionada al "Cuadro I: Líneas que acceden al internet desde terminales móviles", ante los reiterativos requerimientos de información formulados por la GFS en la acción de supervisión de fecha 23 de setiembre de 2013, y mediante cartas Nº C.1567-GFS/2013, C.1869-GFS/2013, C.1968-GFS/2013 y C.067-GFS/2014.

Como puede apreciarse, TELEFÓNICA culminó con entregar la información requerida mediante carta Nº C.638-GG.GPRC/2013, con sesenta y siete (67) días de extemporaneidad a la fecha de inicio del presente PAS (14 de noviembre de 2013)
No obstante lo anterior, debemos tomar en cuenta las medidas adoptadas e informadas por TELEFÓNICA
mediante carta Nº TP-AG-GGR-1326-15 y TP-AG- GGR-1426-16, con la finalidad de cumplir adecuada y oportunamente con sus obligaciones. (v) Beneficio obtenido por la comisión de la infracción:

El beneficio ilícito obtenido consiste en el costo evitado por el infractor derivado de la comisión de la infracción.

En el presente caso, dicho costo evitado consiste en el ahorro obtenido por TELEFÓNICA derivado de la no implementación de mecanismos adecuados que permitan procesar la información requerida de tal manera que se dé cumplimiento dentro de los plazos establecidos. Este criterio, debe evaluarse conjuntamente con los demás criterios de graduación. (vi) Intencionalidad en la comisión de la infracción:

En el presente PAS no se ha evidenciado la existencia de intencionalidad en la comisión de la infracción. (vii) Capacidad económica:

El artículo 25º de la LDFF establece que las multas no pueden exceder el 10% de los ingresos brutos percibidos por el infractor durante el ejercicio anterior al acto de supervisión. En tal sentido, la multa a imponerse no debe exceder el 10% de los ingresos percibidos por TELEFÓNICA en el año 2012 (considerando que las acciones de supervisión materia de sanción, se iniciaron en el año 2013).

Efectuado el análisis, se advierte que TELEFÓNICA
cuenta con capacidad económica para asumir el monto pecuniario de la sanción y la multa a imponer no supera el porcentaje antes señalado.

En atención a los hechos acreditados, a los criterios establecidos en la LDFF, al Principio de Razonabilidad, y al análisis efectuado en la presente resolución;
corresponde sancionar a la empresa TELEFÓNICA DEL
PERU S.A.A. con cincuenta y uno (51) UIT, al haber incumplido lo dispuesto en el artículo 7º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones.

De conformidad con la función fiscalizadora y sancionadora reconocida en el Reglamento General del OSIPTEL, aprobado con Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM;

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- MULTAR a la empresa TELEFÓNICA
DEL PERU S.A.A. (antes, TELEFÓNICA MÓVILES
S.A.) con cincuenta y un (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado con Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/ OSIPTEL; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

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Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444. Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo. (...)
1.4 Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

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"Artículo 25º.- Calificación de infracciones y niveles de multa 25.1 Las infracciones administrativas serán calificadas como muy graves, graves y leves, de acuerdo a los criterios contenidos en las normas sobre infracciones y sanciones que OSIPTEL haya emitido o emita. Los límites mínimos y máximos de las multas correspondientes serán los siguientes:

Infracción Multa mínima Multa máxima Leve 0.5 UIT 50 UIT
Grave 51 UIT 150 UIT
Muy grave 151 UIT 350 UIT
Las multas que se establezcan no podrán exceder el 10% (diez por ciento) de los ingresos brutos del infractor percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisión.

25.2 En caso de infracciones leves puede sancionarse con amonestación escrita, de acuerdo a las particularidades del caso."
605734 NORMAS LEGALES
Sábado 3 de diciembre de 2016 / El Peruano Artículo 2º.- La multa que se cancele íntegramente dentro del plazo de quince (15) días computados a partir del día siguiente de notificada la sanción, obtendrá el beneficio de pago reducido del treinta y cinco por ciento (35%) de su monto total, siempre que no sea impugnada, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 18º del actual Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución Nº 087-2013-CD/
OSIPTEL.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia de Comunicación Corporativa del OSIPTEL la notificación de la presente Resolución a la empresa involucrada; y su publicación en el Diario Oficial "El Peruano" cuando ésta haya quedado firme.

Regístrese y comuníquese,
ANA MARIA GRANDA BECERRA
Gerente General