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RESOLUCIÓN N° 1280-2016-JNE Declaran infundado recurso de apelación y confirman el Acuerdo de

Declaran infundado recurso de apelación y confirman el Acuerdo de Concejo Nº 061-2016-MPH, que declaró improcedente pedido de vacancia de regidor de la Municipalidad Provincial de Huaraz, departamento de Ancash RESOLUCIÓN Nº 1280-2016-JNE Expediente Nº J-2015-00350-A02 HUARAZ - ANCASH RECURSO DE APELACIÓN Lima, veintidós de diciembre de dos mil dieciséis. VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Isaac Ernesto Garrido Jaeger en contra del Acuerdo de Concejo
Declaran infundado recurso de apelación y confirman el Acuerdo de Concejo Nº 061-2016-MPH, que declaró improcedente pedido de vacancia de regidor de la Municipalidad Provincial de Huaraz, departamento de Ancash
RESOLUCIÓN Nº 1280-2016-JNE
Expediente Nº J-2015-00350-A02
HUARAZ - ANCASH
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veintidós de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Isaac Ernesto Garrido Jaeger en contra del Acuerdo de Concejo Nº 061-2016-MPH, del 22 de agosto de 2016, que declaró improcedente el pedido de vacancia presentado contra Rafael Ronald Poma Sotelo, regidor de la Municipalidad Provincial de Huaraz, departamento de Ancash, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
Solicitud de vacancia El 16 de noviembre de 2015, Rosa Rebeca Hullcanina Ayma solicitó ante el Jurado Nacional de Elecciones la vacancia de Rafael Ronald Poma Sotelo, regidor del Concejo Provincial de Huaraz, por la causal de nepotismo establecida en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM), debido a la contratación, por parte de la citada entidad edil, de su hermano Javier Nilo Poma Sotelo, en base a los siguientes fundamentos:
a) El regidor, al pertenecer a las comisiones ordinarias de desarrollo económico social y asuntos legales, no puede desconocer las prohibiciones que rigen para las autoridades municipales.
b) Se encuentra acreditado que el regidor Rafael Ronald Poma Sotelo es hermano de Javier Nilo Poma Sotelo, ya que ambos son hermanos de madre y padre, conforme se acredita con las partidas de nacimiento que adjunta a su solicitud. En consecuencia, entre ambos existe vínculo de consanguinidad en segundo grado.
c) El hermano del regidor "ha prestado servicios a la Municipalidad Provincial de Huaraz de manera reiterada", en la forma siguiente:
i) "Servicio de moderador en la presentación del informe de los cien días de gestión del alcalde de Huaraz, realizado el 15 de abril de 2015, y como presentador en el lanzamiento de actividades de las festividades. Estos hechos se acreditan con la Orden de Servicio Nº S000427, el recibo por honorarios Nº E001-27, emitido el 23 de abril de 2016, y el comprobante de pago Nº 1309, del 25 de mayo de 2015".
ii) Servicio de difusión de anuncio televisivo sobre impuesto predial mayo 2015, desde el 27 de abril hasta el 27 de mayo en el canal 13. Esto se acredita con la Orden de Servicio Nº S000598, el recibo por honorarios Nº E001-27, emitido el 2 de junio de 2015, y el comprobante de pago Nº 2020-2015, del 24 de julio de 2015.
iii) Servicio de maestro de ceremonia de la elección de la señorita Huaraz 2015, realizado el 19 de julio de 2015. Acreditado con el Recibo por Honorarios Nº E001-27, emitido el 20 de julio de 2015.
d) El regidor Rafael Ronald Poma Sotelo tenía pleno conocimiento de que su hermano estaba siendo "indebidamente contratado por la Municipalidad y no lo impidió ni ejerció su labor fiscalizadora, omitiendo su deber [...]".

Como medios probatorios, la solicitante adjunta, entre otros, los siguientes documentos:
- Copia certificada de la partida de nacimiento de Rafael Ronald Poma Sotelo (foja 12 del Expediente
J-2015-00350-T01).
- Copia certificada de la partida de nacimiento de Javier Nilo Poma Sotelo (foja 13 del Expediente J-2015-00350-T01).
- Copia certificada del Recibo por Honorarios Nº E001-27, del 2 de junio de 2015, girado por Javier Nilo Poma Sotelo a nombre de la Municipalidad Provincial de Huaraz (foja 15 del Expediente J-2015-00350-T01).
- Copia certificada de la Orden de Servicio Nº S000598, del 30 de junio de 2015, girado a nombre de Javier Nilo Poma Sotelo por la Municipalidad Provincial de Huaraz (foja 16 del Expediente J-2015-00350-T01).
- Copia certificada del Comprobante de pago Nº 2020 del 24 de julio de 2015, girado por la Municipalidad Provincial de Huaraz (foja 17 del Expediente J-2015-00350-T01).
- Copia certificada del Recibo por Honorarios Nº E001-15, del 23 de abril de 2015, girado por Javier Nilo Poma Sotelo a nombre de la Municipalidad Provincial de Huaraz (foja 18 del Expediente J-2015-00350-T01).
- Copia certificada de la Orden de Servicio Nº S000427, del 21 de mayo de 2015, girados a nombre de Javier Nilo Poma Sotelo por la Municipalidad Provincial de Huaraz (foja 19 del Expediente J-2015-00350-T01).
- Copia certificada del Comprobante de pago Nº 1329 del 25 de mayo de 2015, girado por la Municipalidad Provincial de Huaraz a nombre de Javier Nilo Poma Sotelo (foja 20 del Expediente J-2015-00350-T01).
- Copia certificada del Recibo por Honorarios Nº E001-47, del 20 de julio de 2015, girado por Javier Nilo Poma Sotelo a nombre de la Municipalidad Provincial de Huaraz (foja 21 del Expediente J-2015-00350-T01).

En mérito a la solicitud de vacancia presentada ante el Jurado Nacional de Elecciones, este Supremo Tribunal Electoral emitió el Auto Nº 1, del 19 de noviembre de 2015 (fojas 67 a 69 del Expediente J-2015-00350-T01), a través del cual se corrió traslado a los miembros del Concejo Provincial de Huaraz, a efectos de que emitan 47 NORMAS LEGALES
Sábado 28 de enero de 2017
El Peruano / pronunciamiento de conformidad con el artículo 23 de la
LOM.

Descargos del regidor El 12 de enero de 2016, en la sesión extraordinaria programada, el regidor Rafael Ronald Poma Sotelo presentó sus descargos (fojas 122 a 127 del Expediente J-2015-00350-T01), en los siguientes términos:
a) El primer requisito de la causal invocada, esto es, la relación de parentesco con Javier Poma Sotelo "no merece mayor análisis".
b) Se debe tener en cuenta que "las labores o funciones, deben ser necesariamente en el ámbito municipal o al interior de la Municipalidad, o en todo caso relacionadas a las labores municipales; sin embargo, en el presente caso, no es así, las labores [...] son propiamente labores de difusión y comunicación social, siendo además de manera efímera y rápida tales como moderador, difusión de spot televisivo y maestro de ceremonia labores que no tienen ninguna vinculación con las funciones o labores propiamente de la Municipalidad, ni mucho menos se han realizado en el ámbito interno de la Municipalidad Provincial de Huaraz".
c) En cuanto al tercer requisito, alega que "en los fundamentos de la vacancia, se establece que tuviera conocimiento, sin establecer si se han cumplido los requisitos objetivos que ha establecido el JNE dentro de su línea jurisprudencial, con la finalidad de poder establecer la debida motivación y justificación para establecer una vacancia".
d) Señala que su hermano y él moran en diferentes domicilios reales, es más, en distintos distritos, por lo que no se puede establecer que tenía conocimiento sobre sus actividades económicas e) Las labores que realizó su hermano son "propiamente labores de difusión y comunicación social, tales como moderador, difusión de spot televisivo y maestro de ceremonia: labores que no tienen ninguna vinculación con las funciones y labores propiamente de la Municipalidad [...]".
f) A través de la solicitud de vacancia, recién tomó conocimiento de la existencia de servicios de comunicador social de su hermano.

Pronunciamiento del Concejo Provincial de Huaraz En la Sesión Extraordinaria Nº 001-2016, del 12 de enero de 2016 (fojas 147 a 155 del Expediente Nº J-2015-00350-T01), los miembros del Concejo Provincial de Huaraz, por mayoría (ocho votos a favor y cuatro en contra), aprobaron la solicitud de vacancia contra el regidor Rafael Ronald Poma Sotelo. Dicha decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo Nº 004-2016-MPH, del 19 de enero de 2016 (fojas 156 a 157 del Expediente
Nº J-2015-00350-T01).

Recurso de reconsideración interpuesto por el regidor El 3 de febrero de 2016, el regidor Rafael Ronald Poma Sotelo interpuso recurso de reconsideración (fojas 163 a 167 del Expediente Nº J-2015-00350-T01) en contra del Acuerdo de Concejo Nº 004-2016-MPH. Los argumentos en los cuales sustenta dicho recurso son los siguientes:
a) Durante el procedimiento de vacancia seguido en su contra "no se realizó ningún acto de instrucción". Agrega que "esta clara omisión, se puede advertir de la lectura del expediente que realizó el Secretario que consta en el DVD VIDEO de Sesión Extraordinaria de Consejo Nº 001 [...] en donde se advierte que no se exigió informes, dictámenes, contratos, expedientes de contratación a que se refiere la vacancia".
b) Durante la sesión extraordinaria no se visualizaron los videos que se ofrecieron como medios probatorios.
c) A fin de esclarecer los hechos denunciados en el pedido de vacancia, solicitó diversa documentación e información al concejo municipal, sin embargo, "la autoridad no cumplió con entregar dicha información, por ello con fecha 29 de enero de 2016, he tenido que interponer una demanda constitucional de Habeas Data que se encuentra tramitándose ante el 2do. Juzgado Especializado en lo Civil de Huaraz con Expediente Nro.
088-2016 [...]".
d) El acuerdo de concejo a través del cual se aprobó su vacancia en el cargo, no se encuentra debidamente motivado, ya que cada regidor no justificó su decisión.

Pronunciamiento del Concejo Provincial de Huaraz con relación al recurso de reconsideración En la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 002-2016, del 16 de febrero de 2016 (fojas 27 a 35), los miembros del concejo provincial, por mayoría, declararon improcedente el recurso de reconsideración presentado por el regidor Rafael Ronald Poma Sotelo. En mérito a dicha decisión, se emitió el Acuerdo de Concejo Nº 021-2016-MPH, del 7 de marzo de 2016 (fojas 36 a 37 de autos).

Recurso de apelación El 9 de marzo de 2016, el regidor Rafael Ronald Poma Sotelo interpone recurso de apelación contra el Acuerdo de Concejo Nº 021-2016-MPH. En dicho medio impugnatorio, reitera los argumentos expuestos en su recurso de reconsideración, además de agregar lo siguiente:
a) El alcalde provincial, durante la sesión extraordinaria en la que se trató la solicitud de vacancia, no permitió el debate entre "ambas posiciones, descargos y cargos de la vacancia". Además, los regidores no sustentaron su decisión, de modo que vulneraron el debido procedimiento, la tutela administrativa y el derecho de defensa.
b) Con relación a la causal de nepotismo señala que, en efecto, son hermanos que se dedican a diversas actividades económicas.
c) Agrega que ambos mantienen diferentes domicilios reales, por lo que "no resulta infundado que se puede establecer en forma ligera algún conocimiento sobre sus actividades económicas más aún si vivimos en diferentes distritos". Además, debe tenerse en cuenta que, "por la magnitud de la población, resulta improbable el conocimiento de todas las actividades económicas que realice mi hermano Javier Nilo Poma Sotelo".
d) La labores que realizó su hermano "son propiamente labores de difusión y comunicaciones social, tales como moderador, difusión de spot televisivo y maestro de ceremonia; labores que no tienen ninguna vinculación con las funciones y labores propiamente de la Municipalidad ni mucho menos se han realizado en el ámbito interno de la Municipalidad Provincial de Huaraz".
e) A través de la solicitud de vacancia, "recién tomó conocimiento de la existencia de servicios de comunicador social a favor de mi hermano Javier Nilo Poma Sotelo, y así mismo, se tiene que establecer que además he exigido las copias integrales de las supuestas contrataciones y documentos que se adjuntan a la presente vacancia (...)".

Decisión del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones Mediante Resolución Nº 1032-2016-JNE, del 12 de julio de 2016, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones declaró nulo el Acuerdo de Concejo Nº 021-2016-MPD que, a su vez, declaró improcedente el recurso de reconsideración presentado por el regidor Rafael Ronald Poma Sotelo, contra la decisión municipal de vacarlo en el cargo, por la causal de nepotismo, contemplada en el artículo 22, numeral 8, de la LOM. En este sentido, se dispuso devolver los actuados al Concejo Provincial de Huaraz, a fin de que este órgano municipal vuelva a emitir pronunciamiento sobre el pedido de vacancia, debiendo, previamente a la sesión extraordinaria, requerir e incorporar una serie de documentos.

En este sentido, este tribunal electoral, en los considerandos 18 a 20 y 22, literal d, del citado pronunciamiento, señaló lo siguiente:
"18. Sin embargo, si bien obran en el expediente copias simples de las órdenes de servicio y de los comprobantes 48 NORMAS LEGALES
Sábado 28 de enero de 2017 / El Peruano de pago, en los comprobantes de pago emitidos se hace mención a diversos informes, tales como el Nº 369-2015-MPH/SG, Nº 03-2015-UII/MPH, Nº 08-2015-MPHZ/ UIIRRPP/WMC y Nº 873-2015-MPH/SG, aunque estos no se encuentran en autos.

19. Aunado a ello, se advierte que el Concejo Provincial de Huaraz no incorporó al expediente documentación necesaria a fin de acreditar o no la causal imputada. Así, por ejemplo, no obran en autos los requerimientos previos que dieron origen a las órdenes de servicio suscritas por la entidad edil y Javier Nilo Poma Sotelo; tampoco obran los informes de las áreas correspondientes de la municipalidad provincial respecto de su contratación.

20. De otro lado, en la sesión extraordinaria del 16 de febrero de 2016, en la que se resolvió el recurso de reconsideración, el regidor cuestionado hizo mención a que en sesión de concejo presentó su rechazó a la contratación de su hermano y puso en evidencia que se "estaba tramando su vacancia". (...)
22. a) El alcalde Vidal Alberto Espinoza Cerrón, en su calidad de miembro y presidente del concejo municipal y máxima autoridad administrativa de la referida comuna, al día siguiente de notificado con el presente pronunciamiento, deberá solicitar, a fin de que sean incorporados con la debida anticipación, los siguientes medios probatorios, en original o copias certificadas:
i) Requerimientos efectuados por el área de la entidad municipal que dio origen a las órdenes de servicio suscritas por la entidad edil y Javier Nilo Poma Sotelo, especificándose los periodos en los cuáles prestó servicios.
ii) Los informes Nº 369-2015-MPH/SG, Nº 03-2015-UII/MPH, Nº 08-2015-MPHZ/UIIRRPP/WMC y Nº 873-2015-MPH/SG.
iii) Los expediente de contratación de Javier Nilo Poma Sotelo.
iv) Informes de las áreas competentes de la entidad edil que den cuenta de las razones y detalles de la contratación de Javier Nilo Poma Sotelo.
v) Documentación relacionada con la conformidad de servicios y otros documentos que dieron origen a la emisión de los recibos por honorarios por parte de Javier Nilo Poma Sotelo.
vi) Informar documentadamente si el regidor Rafael Ronaldo Poma Sotelo presentó algún escrito de oposición o rechazó a la contratación de Javier Nilo Poma Sotelo.
vii) Actas de las sesiones ordinarias y extraordinarias realizadas durante el año 2015.
viii) Informe en el que se detalla si Javier Nilo Poma Sotelo prestó servicios en las anteriores gestiones municipales."
Pronunciamiento del Concejo Provincial de Huaraz En la Sesión Extraordinaria Nº 009-2016, del 22 de agosto de 2016 (fojas 51 a 59 de autos), los miembros del Concejo Provincial de Huaraz, por mayoría (7 votos en contra y 5 a favor), declararon improcedente la solicitud de vacancia contra el regidor Rafael Ronald Poma Sotelo.

Dicha decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo Nº 061-2016-MPH, de la misma fecha (fojas 46 a 50 de autos).

Recurso de apelación El 20 de setiembre de 2016, Isaac Ernesto Garrido Jaeger interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 061-2016-MPH, fundamentalmente reiterando los argumentos de su solicitud de vacancia, y agregando que con los medios probatorios actuados se acreditan los tres elementos que configuran la causal de nepotismo que le atribuye al regidor Rafael Ronald Poma Sotelo.

CONSIDERANDOS
Los elementos que configuran la causal de vacancia por nepotismo de acuerdo al criterio jurisprudencial del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones 1. La causal por la que se solicita la vacancia del regidor Rafael Ronald Poma Sotelo es la de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM. Dicho precepto normativo establece textualmente lo siguiente:
"Artículo 22.- El cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el concejo municipal, en los siguientes casos: (...)
8. Nepotismo, conforme a ley de la materia." (énfasis agregado)
2. Partiendo del citado dispositivo legal, a fin de determinar si una autoridad municipal ha incurrido en la causal de vacancia por nepotismo, entonces, es necesario remitirnos a la Ley Nº 26771, Establecen prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, en casos de parentesco (en adelante Ley de Nepotismo), así como a su reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM (en adelante Reglamento de la Ley de Nepotismo), precisamente por constituir ambos cuerpos normativos el marco que regula dicha materia.

3. Teniendo en cuenta lo señalado, este colegiado, en reiterada y uniforme jurisprudencia, ha señalado que la determinación del nepotismo como causal de vacancia, requiere de la verificación de tres elementos:
a) la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia, entre la autoridad edil y la persona nombrada, contratada o designada; b) que el pariente haya sido nombrado, contratado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal; y c) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o que haya ejercido injerencia con la misma finalidad.

Análisis del caso concreto Primer elemento: la existencia de una relación de parentesco entre la autoridad edil y la persona contratada 4. En el caso de autos, se solicita la vacancia del regidor Rafael Ronald Poma Sotelo, por la causal de nepotismo, debido a la contratación, por parte de la Municipalidad Provincial de Huaraz, de su hermano Javier Nilo Poma Sotelo, pues ambos serían hijos de Teodosio Poma Silva y Gaudencia Sotelo Benites (o Gaudencia Sotelo de Poma).

5. Siendo ello así, a fin de facilitar el examen de este primer elemento de la causal de nepotismo, a continuación, se grafica el vínculo de parentesco que existiría entre el regidor en cuestión y aquel a quien se señala como su hermano:

1º grado 2º grado Teodosio Marciano Poma Silva y Gaudencia Sotelo (padres)
Javier Nilo Poma Sotelo (hermano)
Rafael Ronald Poma Sotelo (regidor)
6. Bajo este contexto, de la revisión de las partidas de nacimiento que obran en autos, se verifica lo siguiente:
a) Rafael Ronald Poma Sotelo (regidor cuestionado)
es hijo de Teodosio Marciano Poma Silva y de Gaudencia Sotelo de Poma (foja 12 del Expediente Nº J-2015-00350-T01).
b) Javier Nilo Poma Sotelo es hijo de Teodosio M.

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El Peruano / Poma Silva y Gaudencia Sotelo Benites (foja 13 del Expediente Nº J-2015-00350-T01).

7. Asimismo, cabe indicar que si bien en el caso de la madre de ambos se aprecia una diferencia en cuanto al apellido materno, esto se debe a que en la partida de nacimiento de Javier Nilo Poma Sotelo se consignó el apellido de soltera y en la del regidor Rafael Ronald Poma Sotelo, el apellido de casada. Aunado a ello, además, existe coincidencia en el nombre del padre.

8. Por lo antes expuesto, se verifica que entre el regidor Rafael Ronald Poma Sotelo y Javier Nilo Poma Sotelo existe relación de parentesco en el segundo grado de consanguinidad. En consecuencia, habiéndose acreditado la concurrencia del primer elemento, corresponde proseguir con el análisis del segundo.

Segundo elemento: que el pariente de la autoridad edil haya sido contratado para desempeñar labores en el ámbito municipal 9. En relación al segundo elemento, en cumplimiento de lo dispuesto por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones en la Resolución Nº 1032-2016-JNE, se han incorporado a autos los siguientes medios probatorios:

1) Original del Informe N. 141-2016-MPH/UII/ WMC, de 12 de agosto de 2016, emitido por el jefe de la unidad de imagen institucional, quien señala que hasta el 1 de setiembre de 2015, "los requerimientos y conformidad lo realizaba la Secretaría General de esta Comuna Provincial, por ser la jefatura inmediata de la Unidad de Imagen Institucional de acuerdo al Manual de Organización y Funciones (MOF)" de la municipalidad (fojas 88 a 89 de autos).

2) Original del Informe Nº 753-2016-MPH-GAF-SGA, del 12 de agosto de 2016, emitido por la subgerente de abastecimientos, quien señala que "se han encontrado cinco expedientes administrativos de pago por los servicios profesionales prestados por el señor JAVIER NILO
POMA SOTELO, comprendidos por los requerimientos, conformidades, recibos por honorarios y comprobantes de pago, las mismas que se remiten en copias fedateadas".

Asimismo, agrega que "en cuanto si el profesional ha prestado sus servicios profesionales en las anteriores Gestiones Municipales, me cabe informar que el descrito no [ha] prestado sus servicios profesionales, según la información que se desprende del Sistema Integrado de Administración Financiera (SIAF)" (fojas 302 de autos).

3) Original del Informe Nº 0398-2016-MPH-SG/ ARCH-CENT, del 12 de agosto de 2016, emitido por el jefe de archivo central, quien señala que "adjunto copias fedateadas de los Comprobantes de pago del 2015 que se detallan a continuación: 1) COMPROBANTE DE PAGO
Nº 2020, de fecha: 24-07-2015 por locación de servicios de difusión de periodistas. 2) COMPROBANTE DE PAGO
Nº 1329, de fecha: 25-05-2015 a nombre de Poma Sotelo Javier" (fojas 469 de autos).

Con relación al servicio como moderador en presentación del informe de los cien días de gestión del alcalde 4) Copia fedateada de la Orden de Servicio Nº S000427, del 21 de mayo de 2015, "por la prestación de servicios de labores realizadas como moderador en presentación del informe de los 100 días de gestión del alcalde de Huaraz, desarrollado el día 15 de abril 2015, y como presentador en el lanzamiento de actividades de las festividades en honor al Señor de Mayo. Total S/. 300.00" (fojas 400 de autos).

5) Copia fedateada del Informe Nº 03-2015-UII/MPH, del 6 de mayo de 2015, mediante el cual el encargado de relaciones públicas se dirige al gerente municipal para comunicarle del requerimiento de pago a Javier Poma Sotelo, por los servicios prestados, como maestro de ceremonias y/o moderador (fojas 404 de autos).

6) Copia fedateada del recibo por honorarios electrónico Nº E001-15, del 23 de abril de 2015, emitido por Javier Poma Sotelo, por concepto de "moderador en presentación del informe de los 100 días de gestión del alcalde de Huaraz, desarrollado el día 15 de abril 2015, y como presentador en el lanzamiento de actividades de las festividades en honor al Señor de Mayo", por la suma de S/ 300.00 (fojas 405 de autos).

7) Copia fedateada del Comprobante de Pago Nº 1329, del 25 de mayo de 2015, por concepto de "servicios de labores realizados como moderador en presentación del informe de los 100 días de gestión del alcalde de Huaraz, desarrollado el día 15 de abril 2015, según el Informe Nº 03-2015-UII/MPH", por la suma de S/ 300.00 (fojas 398 de autos).

Con relación al servicio referido a difusión del spot publicitario impuesto predial mayo 2015
8) Copia fedateada del Informe Nº 219A-2015-MPH/ SG, del 27 de abril de 2015, mediante el cual el secretario general requiere al gerente municipal, "los servicios para la difusión del spot publicitario ´Impuesto Predial Mayo 2015`, a través de diferentes medios publicitarios" (fojas 387 de autos).

9) Copia fedateada de la Orden de Servicio Nº S000598, del 30 de junio de 2015, "por la prestación de servicios de difusión de spot publicitario del impuesto predial mayo 2015, según el detalle que se indica a continuación: [...] Poma Sotelo, Javier N., difusión de spot televisivo sobre impuesto predial mayo 2015, desde el 27 de abril hasta 27 de mayo en canal 13 (Huaraz Informa).

Total S/. 500.00" (fojas 382 de autos).

10) Copia fedateada del Informe Nº 369-2015-MPH/ SG, del 18 de junio de 2015, mediante el cual el secretario general se dirige al gerente municipal señalando que otorga la conformidad del servicio "para la difusión del Spot Publicitario ´Impuesto Predial Mayo 2015`" (fojas 102 y 386 de autos).

11) Copia fedateada del recibo por honorarios electrónico Nº E001-27, del 2 de junio de 2015, emitido por Javier Poma Sotelo, por concepto de "difusión de spot televisivo sobre impuesto predial mayo 2015, desde el 27 de abril hasta el 27 de mayo en el canal 13 (Huaraz Informa)", por la suma de S/ 500.00 (fojas 390 de autos).

12) Copia fedateada del Comprobante de Pago Nº 2020, del 24 de julio de 2015, por concepto de "servicios de difusión de SPOT publicitario del impuesto predial mayo del 2015, según el Informe Nº 369-2015-MPH/SG", por la suma de S/ 2200.00 (fojas 377 de autos).

Con relación al servicio referido a las actividades del 158º aniversario de creación política de la provincia de Huaraz y el III Concurso de Caballos de Paso 13) Copia fedateada de la Orden de Servicio Nº S001093, del 16 de octubre de 2015, "por la prestación de servicios de publicidad radial y televisiva emitido en los diversos medios de comunicación sobre las actividades del 158 Aniversario de Creación Política de la Provincia de Huaraz y el III Concurso de Caballos de Paso [...]
por lo que se detalla a continuación, servicios de los siguientes periodistas: [...] Poma Sotelo, Javier N., RUC.

Nº 10316236630, por difusión de III Concurso de Caballo de Paso, a través de Canal 13, Red TV del 21 al 27 de julio de 2015. Total S/. 150 [...] Poma Sotelo, Javier N., RUC.

Nº 10316236630, por difusión de actividades de los 158º
aniversario de la provincia de Huaraz, a través de Red TV
Canal 13 Huaraz Informa, del 20 al 27 de julio de 2015.

Total S/. 150."
14) Copia fedateada del Informe Nº 008-2015-MPHZ// UIIRRPP/WMC, del 22 de setiembre de 2015, mediante el cual el jefe de la unidad de imagen institucional remite al gerente municipal, "el informe de conformidad de los servicios de publicidad radial y televisiva emitido en los diversos medios de comunicación sobre las actividades del 158º aniversario de creación política de la provincia de Huaraz y el III Concurso de Caballos de Paso" (fojas 99 y 316 de autos).

15) Copia fedateada del Informe Nº 008-2015-MPHZ// UIIRRPP/WMC, del 7 de octubre de 2015, mediante el cual el jefe de la unidad de imagen institucional remite al secretario general "el informe de conformidad de los servicios de publicidad radial y televisiva emitido en los diversos medios de comunicación sobre las actividades 50 NORMAS LEGALES
Sábado 28 de enero de 2017 / El Peruano del 158º aniversario de creación política de la provincia de Huaraz y el III Concurso de Caballos de Paso" (fojas 313 de autos).

16) Copia fedateada del recibo por honorarios electrónico Nº E001-58, del 5 de agosto de 2015, emitido por Javier Poma Sotelo, por concepto de "difusión del III
concurso de caballo de paso, a través del Canal 13 - Red TV del 21 de julio al 27 de julio de 2015", por la suma de S/ 150.00 (fojas 327 de autos).

17) Copia fedateada del recibo por honorarios electrónico Nº E001-60, del 7 de agosto de 2015, emitido por Javier Poma Sotelo, por concepto de "difusión de actividades de los 158 aniversario de la provincia de Huaraz, a través de Red TV l Canal 13 Huaraz Informa del 20 al 27 de julio de 2015", por la suma de S/ 150.00 (fojas 342 de autos).

18) Copia fedateada del Comprobante de Pago Nº 3286, del 10 de noviembre de 2015, por concepto de "pago de prestación de servicios de publicidad radial y televisiva en los diversos medios de comunicación sobre el Aniversario del 158 Aniversario de Creación Política de la Provincia de Huaraz y el III Concurso de Caballos de Paso, según el Informe Nº 008-2015-MPHZ//UIIRRPP/ WMC", por la suma de S/ 3600.00 (fojas 305 de autos).

Con relación al servicio referido a la campaña de beneficios tributarios 2015 y rebaja de multas administrativas e infracciones al tránsito 19) Copia fedateada del Informe Nº 014-2015-MPH/ SG/UII/WMC, del 6 de noviembre de 2015, mediante el cual el jefe de la unidad de imagen institucional, con relación a la difusión en medios de comunicación del beneficio tributario (Ordenanza Municipal Nº 016-MPHz), solicita presupuesto "para la difusión del spot publicitario radial y televisivo en los medios de comunicación y programas informativos de mayor alcance y sintonía de la ciudad de Huaraz" (fojas 92 de autos).

20) Copia fedateada de la Orden de Servicio Nº S001881, del 4 de diciembre de 2015, "por la prestación de servicios de difusión de spot publicitario de la campaña ´Incentivo de rebaja de infracción al reglamento de tránsito` en radio y televisión, conforme al siguiente detalle que se indica a continuación: [...] Poma Sotelo, Javier N., RUC. Nº 10316236630, durante el mes de setiembre del 2015. Total S/. 350" (fojas 354 de autos).

21) Informe Nº 019-2015-MPH/SG/UII/WMC, del 12 de noviembre de 2015, mediante el cual el jefe de la unidad de imagen institucional remite al secretario general "la conformidad de los servicios de difusión del spot publicitario de la CAMPAÑA DE INCENTIVO DE REBAJA
DE INFRACCIÓN AL TRÁNSITO, emitido a través de diversos medios de comunicación (radio - Tv)" (fojas 359 de autos)
22) Copia fedateada del Informe Nº 029-2015-MPH/ SG/UII/WMC, del 10 de diciembre de 2015, mediante el cual el jefe de la unidad de imagen institucional remite "la conformidad de los servicios de difusión del spot publicitario de la CAMPAÑA DE BENEFICIO TRIBUT
2015 Y rebaja de multas administrativas e infracciones al tránsito, emitido a través de diversos medios de comunicación (radio - Tv) con altos índices de sintonía en los diversos sectores de la ciudad de Huaraz" (fojas 97 de autos).

23) Informe Nº 873-2015-MPH/SG, del 18 de noviembre de 2015, mediante el cual el secretario general remite al gerente municipal "el informe de conformidad del servicio de difusión de Spot Publicitario de la Campaña ´Incentivo de Rebaja de Infracción al Tránsito`" (fojas 103
y 358 de autos).

24) Copia fedateada del recibo por honorarios electrónico Nº E001-101, del 16 de octubre de 2015, emitido por Javier Poma Sotelo, por concepto de "difusión spot televisivo campaña de descuento a las papeletas de infracción al reglamento de tránsito, a través del programa Huaraz Informa de Canal 13 en el mes de septiembre de 2015", por la suma de S/ 350.00 (fojas 365 de autos).

25) Copia fedateada del Comprobante de Pago Nº 3678, del 11 de diciembre de 2015, por concepto de "pago de prestación de servicios de publicidad radial y televisiva en la campaña incentivo de rebaja de infracción al reglamento de tránsito", por la suma de S/ 4628.00 (fojas 353 de autos).

Con relación al servicio referido a la campaña premio al contribuyente puntual y feria informativa 26) Copia fedateada del Informe Nº 017-2015-MPH/ SG/UII/WMC, del 10 de noviembre de 2015, mediante el cual el jefe de la unidad de imagen institucional solicita presupuesto "para la difusión del spot publicitario radial y televisivo de la CAMPAÑA PREMIO AL CONTRIBUYENTE
PUNTUAL Y FERIA INFORMATIVA, en los medios de comunicación y programas informativos de mayor alcance y sintonía de la ciudad de Huaraz" (fojas 95 de autos).

27) Copia fedateada de la Orden de Servicio Nº S002118, del 23 de diciembre de 2015, "por la prestación de servicios de publicidad y difusión de spot publicitario de la campaña de beneficio tributario ´Premio al contribuyente puntual 2015` incluidos además ´Vencimiento de la cuarta cuota del pago del impuesto predial y vehicular`, ´Actividad de fiscalización tributaria` y ´Actualización de datos y declaración jurada`, conforme al siguiente detalle que se indica a continuación: [...] Poma Sotelo, Javier N., RUC. Nº 10316236630, durante el mes de octubre del 2015. Total S/. 600.00" (fojas 418 de autos).

28) Copia fedateada del Informe Nº 030-2015-MPH/SG/ UII/WMC, del 10 de diciembre de 2015, mediante el cual el jefe de la unidad de imagen institucional remite "la conformidad de los servicios de difusión del spot publicitario de la CAMPAÑA
DE PREMIO AL CONTRIBUYENTE PUNTUAL Y FERIA
INFORMATIVA - Segundo Sorteo de Premios, emitido a través de diversos medios de comunicación (radio - Tv) con altos índices de sintonía en los diversos sectores de la ciudad de Huaraz" (fojas 94 de autos).

29) Copia fedateada del recibo por honorarios electrónico Nº E001-117, del 19 de noviembre de 2015, emitido por Javier Poma Sotelo, por concepto de "difusión spot televisivo sobre el pago de tributo municipal en la campaña premio al contribuyente puntual 2015 durante el mes de octubre de 2015 del presente año a través de Canal 13 el programa Huaraz Informa", por la suma de S/ 600.00 (fojas 453 de autos).

30) Copia fedateada del Comprobante de Pago Nº 1791, del 13 de mayo de 2016, por concepto de "difusión realizada a través de diversos medios de comunicación de nuestra localidad sobre: ´PREMIO AL CONTRIBUYENTE
PUNTUAL 2015", por la suma de S/ 4850.00 (fojas 406 de autos).

10. Ahora bien, de la revisión de los medios probatorios detallados en el considerando precedente, queda acreditado que durante el año 2015, Javier Nilo Poma Sotelo, hermano del regidor en cuestión, fue contratado por la Municipalidad Provincial de Huaraz, para prestar los siguientes servicios:

Servicios Orden de servicio Fecha orden de servicio Recibo por honorarios Comprobante de pago Fecha comprobante de pago Monto 1
"Moderador en presentación del informe de los 100 días de gestión del alcalde de Huaraz, desarrollado el día 15 de abril 2015, y como presentador en el lanzamiento de actividades de las festividades en honor al Señor de Mayo".

S000427 21/05/2015 E001-15 1329 25/05/2015 S/ 300.00
2
"Difusión de spot televisivo sobre impuesto predial mayo 2015, desde el 27 de abril hasta el 27 de mayo en el canal 13 (Huaraz Informa)".

S000598 30/06/2015 E001-27 2020 24/07/2015 S/ 500.00
51 NORMAS LEGALES
Sábado 28 de enero de 2017
El Peruano / 11. Sin embargo, teniendo en cuenta lo antes expuesto, también queda en evidencia que los servicios que prestó Javier Nilo Poma Sotelo a la Municipalidad Provincial de Huaraz fueron servicios personales que no configuran una relación materialmente laboral.

12. Siendo ello así, surge entonces la siguiente interrogante: ¿pueden las relaciones o vínculos contractuales que no alberguen materialmente una relación laboral configurar el segundo elemento de la causal de vacancia por nepotismofiA criterio de este colegiado, y observando la línea jurisprudencial de este tribunal en los últimos años, la respuesta a dicha interrogante resulta ser negativa.

13. En efecto, este colegiado, en la Resolución Nº 58-2012-JNE, del 2 de febrero de 2012, hizo una primera referencia al concepto de "relación materialmente laboral", como presupuesto para que se verifique el segundo elemento de la causal de nepotismo, señalando lo siguiente:
"6. Sin perjuicio de lo expuesto, resulta conveniente mencionar que lo que se procura con la tipificación del nepotismo como causal de declaratoria de vacancia, es evitar o sancionar el aprovechamiento indebido del poder para beneficiar a los parientes de la autoridad, beneficio que no se circunscribe a la experiencia que provee un trabajo, sino que está fundamentalmente dirigido a evitar el menoscabo del patrimonio municipal. Dicho en otras palabras, se quiere evitar que un pariente de la autoridad sea retribuida por sus servicios con dinero que constituye patrimonio municipal o está destinado al cumplimiento de los fines y deberes del gobierno local. Así, independientemente de que se realice el pago o no, el potencial riesgo de retribución en virtud del establecimiento de una relación materialmente laboral, constituye mérito suficiente para que se declare la vacancia del cargo de la autoridad municipal, situación que no se ha presentado en el presente caso, puesto que ni Uriel Llatas Navarro ni Teresa Llatas Navarro han suscrito contrato alguno o emitido recibo por honorarios a la Municipalidad Distrital de La Peca, ni han recibido pago alguno del patrimonio del citado gobierno local, lo que puede corroborarse tras una búsqueda en el portal de transparencia económica del Ministerio de Economía y Finanzas, donde no figuran como proveedores de la mencionada municipalidad (Uriel Llatas Navarro figura, más bien, como proveedor de la Municipalidad Provincial de Bagua durante el 2011)." (énfasis agregado)
14. Posteriormente, en la Resolución Nº 752-2012-JNE, del 27 de agosto de 2012, nuevamente se volvió a hacer hincapié en la necesidad de que estemos frente a una "relación materialmente laboral" para que se configure el segundo elemento de la causal de vacancia por nepotismo, en los siguientes términos:
"4. Tomando en consideración que en autos obran las copias de a) Comprobantes de pago; b) Informes del gerente municipal sobre la conformidad de servicios prestados por Valerio Kocsi Mamani Maquera; y c) Recibos de honorarios girados a nombre de la Municipalidad Provincial de Mariscal Nieto, todos ellos desde el mes de febrero a setiembre de 2011, tal como obra a fojas 16 al 55, este Tribunal Electoral concluye que se encuentra debidamente probada la existencia de un vínculo materialmente laboral entre la Municipalidad Provincial de Mariscal Nieto y Valerio Kocsi Mamani Maquera, quien es primo hermano del regidor Élmer Edison Osnayo Maquera." (énfasis agregado)
15. Sin embargo, será al año siguiente, a través de la Resolución Nº 804-2013-JNE, del 22 de agosto de 2013, cuando este colegiado, esta vez de manera precisa, sostenga que para que se verifique el segundo elemento de la causal de nepotismo, es necesario identificar la presencia de una relación laboral, esto es, que se adviertan los 3 elementos esenciales que identifican a toda relación de este tipo. En efecto, en el considerando 6 de este pronunciamiento, se estableció lo siguiente:
"6. De acuerdo al esquema expuesto en el segundo considerando de la presente resolución, en cuanto al segundo elemento necesario para que se tenga por configurada la causal de vacancia por nepotismo, cuando se imputa la existencia de una relación laboral, este órgano colegiado considera que dicha relación se configura al concurrir y comprobarse la existencia de tres elementos esenciales:
a) La prestación personal del servicio, que está referida a que el servicio, para ser de naturaleza laboral, debe prestarse en forma personal y directa solo por el trabajador como persona natural.
b) La subordinación frente al empleador, es aquella situación en la cual el trabajador presta sus servicios bajo la dirección de su empleador, quien tiene facultades para normar las labores (poder reglamentario), dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas (poder de dirección), y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador (poder sancionador).
c) La remuneración, es la contraprestación otorgada por el empleador al trabajador por sus servicios, debiendo entenderse que ella consta en el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que sea de su libre disposición.

Siendo ello así, entonces, no basta la prestación de un servicio personal y directo de una persona a la entidad edil para que estemos frente a una relación laboral, sino que esa prestación debe reunir como requisitos principales los elementos antes citados en forma concurrente, siendo aplicables dichos criterios también a las relaciones contractuales civiles, en virtud del principio de primacía de la realidad, a fin de determinar la naturaleza del vínculo contractual (civil o laboral) que existió entre las partes." (énfasis agregado)
Servicios Orden de servicio Fecha orden de servicio Recibo por honorarios Comprobante de pago Fecha comprobante de pago Monto 3
"Difusión del III concurso de caballo de paso, a través del Canal 13 - Red TV del 21 de julio al 27 de julio de 2015".

S001093 16/10/2015 E001-58 3286 10/11/2015 S/ 150.00
4
"Difusión de actividades de los 158 aniversario de la provincia de Huaraz, a través de Red TV
- Canal 13 Huaraz Informa del 20 al 27 de julio de 2015".

S001093 16/10/2015 E001-60 3286 10/11/2015 S/ 150.00
5
"Difusión spot televisivo campaña de descuento a las papeletas de infracción al reglamento de tránsito, a través del programa Huaraz Informa de Canal 13 en el mes de septiembre de 2015".

S001881 04/12/2015 E001-101 3678 04/12/2015 S/ 350.00
6
"Difusión spot televisivo sobre el pago de tributo municipal en la campaña premio al contribuyente puntual 2015 durante el mes de octubre de 2015 del presente año a través de Canal 13 el programa Huaraz Informa".

S002118 23/12/2015 E001-117 1791 13/05/2016 S/ 600.00
52 NORMAS LEGALES
Sábado 28 de enero de 2017 / El Peruano 16. En el año 2014, mediante la Resolución Nº 240-2014-JNE, del 24 de marzo de 2014, este colegiado, consolidando el criterio antes expuesto, reiteró la necesidad de que estemos ante un contrato de naturaleza materialmente laboral para que se configure la causal de nepotismo, concluyendo además que, en todo caso, los cuestionamientos dirigidos a contratos que no tengan esta condición podrán ser analizados a la luz de la causal de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM.

Así, en el considerando 21 de dicho pronunciamiento, se indicó lo siguiente:
"21. Con relación a las dos primeras causales, dado que la causal de nepotismo se encuentra dirigida a sancionar la suscripción, por parte de la municipalidad, de contratos de naturaleza materialmente laboral con los parientes del alcalde o regidores, independientemente de su denominación, al resultar en usual la práctica estatal de utilizar la locación de servicios y el contrato de servicios no personales, para contratar "personal", se advierte que de los tres contratos antes referidos, solo el tercero es pasible de ser analizado y calificado dentro de la causal de declaratoria de vacancia por nepotismo, por la subordinación y permanencia que supone brindar el servicio de vigilancia en el local municipal mientras que las contrataciones como ayudante de repartición de agua potable con cisterna, y por el servicio de pintado de la plaza de Alto Miramar, podrán ser evaluadas en función de la causal de infracción a las restricciones de contratación." (énfasis agregado)
17. Igual de expreso fue este colegiado en la Resolución Nº 3089-2014-JNE, del 16 de octubre de 2014, al señalar que la causal de nepotismo tiene por finalidad sancionar las relaciones de naturaleza laboral.

Además, en dicha oportunidad se reiteró el criterio establecido en la Resolución Nº 804-2013-JNE, en cuanto a la exigencia de los tres elementos que configuran toda relación laboral. En este sentido, en el considerando 9 del referido pronunciamiento, se señaló lo siguiente:
"9. Independiente de ello, resulta conveniente y necesario esclarecer la existencia del segundo elemento integrante de la causal de nepotismo. A tal efecto, debe reiterarse lo señalado en las Resoluciones Nº 494-2014-JNE, del 19 de junio de 2014, y Nº 240-2014-JNE, del 25 de marzo de 2014, en cuanto a que la causal de nepotismo está dirigido a sancionar la celebración de contratos de naturaleza materialmente laboral con los parientes del alcalde o regidores, esto es, contratos en los que concurran los tres elementos de la relación laboral: a) la prestación personal de servicios de manera diaria, continua y permanente, b) la subordinación del trabajador con respecto al empleador, que faculta a este último a dar órdenes, instrucciones o directrices con relación al servicio (fijación de un horario de trabajo, por ejemplo), y la facultad de imponer sanciones, y c) la remuneración, en calidad de contraprestación por la prestación subordinada de servicios por parte del trabajador." (énfasis agregado)
18. Por último, en este año, y para reafirmar la línea jurisprudencial antes descrita, este colegiado, a través de la Resolución Nº 1135-2016-JNE, del 20 de setiembre de 2016, reiteró una vez más que son únicamente los contratos de naturaleza materialmente laboral los que habilitan a la imposición de la sanción de vacancia por la causal de nepotismo. En efecto, en el considerando 10 del citado pronunciamiento, se sostuvo lo siguiente:
"10. (...)
Considerando del que se puede inferir que la causal de nepotismo está dirigida a sancionar la celebración de contratos de naturaleza materialmente laboral, es decir, aquellos contratos en los que, independientemente de la denominación que se les otorgue, concurran los tres elementos de la relación laboral: i) la prestación personal de servicios de manera diaria, continua y permanente, ii) la subordinación del trabajador con respecto al empleador, que faculta a este último a dar órdenes, instrucciones o directrices con relación al servicio (fijación de un horario de trabajo, por ejemplo), y la facultad de imponer sanciones, y iii) la remuneración, en calidad de contraprestación, por la prestación subordinada de servicios por parte del trabajador. Criterio que también fue señalado en la Resolución Nº 3089-2014-JNE." (énfasis agregado)
19. Por todo ello, entonces, queda claro que, de conformidad con el criterio establecido en los pronunciamientos citados precedentemente, para que se configure el segundo elemento de la causal de nepotismo, es necesario que estemos ante la presencia de una relación materialmente laboral.

20. Sin embargo, como se ha señalado precedentemente, de la revisión de los medios probatorios actuados en el presente proceso, se advierte que los servicios prestados por Javier Nilo Poma Sotelo, hermano del regidor en cuestión, no tienen naturaleza laboral, ya que se trataron, en un caso, de servicios específicos (cuando fungió como moderador en la presentación del informe de los cien días de gestión del alcalde de Huaraz, el 15 de abril 2015, y como presentador en el lanzamiento de las actividades por la fiesta en honor al Señor de Mayo), y en el resto, de servicios de difusión de spots de publicidad estatal prestados por un medio de comunicación y que además fueron brindados no solo por el hermano del regidor sino por diferentes medios de comunicación radial y televisivo de la ciudad de Huaraz.

21. En consecuencia, dado que no se acredita la existencia de una relación materialmente laboral entre Javier Nilo Poma Sotelo y la Municipalidad Provincial de Huaraz, no se verifica el segundo elemento de la causal de vacancia. Por consiguiente, carece de objeto que este colegiado analice el tercer elemento restante de la causal de nepotismo, correspondiendo declarar infundado el recurso de apelación y confirmar el acuerdo de concejo materia de impugnación, que declaró improcedente el pedido de vacancia presentado en contra del regidor Rafael Ronald Poma Sotelo.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Isaac Ernesto Garrido Jaeger, y en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 061-2016-MPH, del 22 de agosto de 2016, que declaró improcedente el pedido de vacancia presentado contra Rafael Ronald Poma Sotelo, regidor de la Municipalidad Provincial de Huaraz, departamento de Ancash, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese, publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General

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