Declar an nulo A cuer do de Concejo Nº 084-2016-CMPT-S.E.O., que rechazó pedido de vacancia de alcalde de la Municipalidad Provincial de Tambopata, departamento de Madre de Dios RESOLUCIÓN Nº 0168-2017-JNE Expediente Nº J-2016-00817-A02 TAMBOPATA - MADRE DE DIOS VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, veintiséis de abril de dos mil diecisiete VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Élmer Martínez Isuiza y Raúl Anthony Sanabria Suárez en contra del Acuerdo de Concejo jueves, julio 06, 2017

Declar an nulo A cuer do de Concejo Nº 084-2016-CMPT-S.E.O., que rechazó pedido de vacancia de alcalde de la Municipalidad Provincial de Tambopata, departamento de Madre de Dios
RESOLUCIÓN Nº 0168-2017-JNE
Expediente Nº J-2016-00817-A02
TAMBOPATA - MADRE DE DIOS
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veintiséis de abril de dos mil diecisiete VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Élmer Martínez Isuiza y Raúl Anthony Sanabria Suárez en contra del Acuerdo de Concejo Nº 084-2016-CMPT-S.E.O., del 2 de diciembre de 2016, que rechazó la solicitud de vacancia de Alain Gallegos Moreno, alcalde de la Municipalidad Provincial de Tambopata, departamento de Madre de Dios, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, teniendo a la vista los Expedientes Nº J-2016-00090-T01 y Nº J-2016-00817-A01; y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
Solicitud de vacancia (Expediente Nº J-2016-00090-T01)
El 12 de febrero de 2016 (fojas 1 a 9 del Expediente Nº J-2016-00090-T01), Élmer Martínez Isuiza y Raúl Anthony Sanabria Suárez solicitaron la vacancia de Alain Gallegos Moreno, alcalde de la Municipalidad Provincial de Tambopata, departamento de Madre de Dios, por considerarlo incurso en la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), relativa a las restricciones de contratación.

Los solicitantes sostienen que la autoridad cuestionada incurrió en dicha causal por los siguientes hechos:
a) Refiere que el alcalde realizó acuerdos o contratos societarios privados y otorgó garantía nominal a favor de intereses privados ante la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (en adelante, Sunat).
b) Señala que el 9 de enero de 2015, la autoridad cuestionada, en su condición de alcalde y no de presidente de la Junta General de Socios de la Empresa Prestadora de Servicios de Saneamiento Empresa Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Tambopata Sociedad Anónima, (en adelante, EPS EMAPAT S.A.) "contrató y/o aceptó" la renuncia irrevocable del gerente general Martín Omar Chalco Zamora; asimismo, encargó temporalmente la gerencia general a César Guillermo Gutiérrez Araujo; además, ratificó la encargatura del gerente de administración Simón Pedro Sánchez de la Peña y, finalmente, delegó facultades al gerente general César Guillermo Gutiérrez Araujo, para que en representación
de la sociedad pueda firmar las declaraciones necesarias e implementar conforme a las facultades estatutarias de dicha empresa municipal, tal como se advierte del acta de sesión de la referida fecha.
c) Indica que, el 19 de enero de 2015, el alcalde en su condición de tal "contrató o designó" a César Guillermo Gutiérrez Araujo en el cargo de gerente general de la EPS EMAPAT S.A., conforme se aprecia del acta de dicha sesión que corre a fojas 221 a 222 del Libro de "Actas de Juntas Generales".
d) Agrega que el alcalde suscribe las actas de juntas generales de la citada empresa municipal, como titular de la entidad edil y no como presidente de la junta de accionistas.
e) Señala que el alcalde suscribe dichas actas en contravención del Estatuto de la empresa municipal, pues la preside y vota solo cuando el estatuto establece en su artículo décimo tercero que la junta de socios está conformada por tres miembros designados por acuerdo de concejo municipal.
f) También indica que, el 15 de diciembre de 2015, el acalde "contrató y otorgó" ante la Sunat la Garantía Nominal Nº 002-2015/15-12-15, a favor de Óscar Javier Barra Pérez, con la finalidad de garantizar la deuda tributaria aduanera derivada de la DUA Nº 000013-2015, del régimen aduanero de admisión temporal por el importe de US$ 80, 000.00 (ochenta mil con 00/100 dólares americanos), "poniendo en riesgo y en garantía el patrimonio" de la entidad edil.

Pronunciamiento del Concejo Provincial de Tambopata sobre la solicitud de vacancia En la Sesión Extraordinaria Nº 001-2016-CMPT-SEO, del 16 de marzo de 2016 (fojas 67 a 80 del Expediente Nº J-2016-00817-A01), el Concejo Provincial de Tambopata, por mayoría (cinco votos a favor y cuatro en contra), rechazó la solicitud de vacancia del alcalde de dicha entidad edil, por la causal de restricciones de contratación, en vista de que no se alcanzó el voto aprobatorio de dos tercios del número legal de sus miembros. Dicha decisión se formalizó mediante Acuerdo de Concejo Nº 030-2016-CMPT-S.E.O. del 16 de marzo de 2016 (fojas 65 y 66 del Expediente Nº J-2016-00817-A01).

Recurso de reconsideración Posteriormente, el 6 de abril de 2016 (fojas 46 a 55 del Expediente Nº J-2016-00817-A01), Élmer Martínez Isuiza y Raúl Anthony Sanabria Suárez interpusieron recurso de reconsideración en contra del Acuerdo de Concejo Nº 030-2016-CMPT-S.E.O., sobre la base de similares argumentos a los expuestos en su solicitud de vacancia.

Pronunciamiento del Concejo Provincial de Tambopata sobre el recurso de reconsideración En la Sesión Extraordinaria Nº 002-2016-CMPT-SEO, del 26 de abril de 2016 (fojas 22 a 30 del Expediente Nº J-2016-00817-A01), el Concejo Provincial de Tambopata, por mayoría (cinco votos a favor y cuatro en contra), declaró improcedente el recurso de reconsideración del Acuerdo de Concejo Nº 030-2016-CMPT-S.E.O., en vista de que no se aportó nueva prueba que permita desvirtuar el acuerdo impugnado. Dicha decisión se formalizó mediante Acuerdo de Concejo Nº 036-2016-CMPT-S.E.O. (fojas 20 y 21 del Expediente Nº J-2016-00817-A01).

Recurso de apelación Luego, el 13 de mayo de 2016 (fojas 8 a 16 del Expediente Nº J-2016-00817-A01), Élmer Martínez Isuiza y Raúl Anthony Sanabria Suárez interpusieron recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 036-2016-CMPT-S.E.O., sobre la base de similares argumentos a los expuestos tanto en el recurso de reconsideración como en la solicitud de vacancia.

Pronunciamiento del Supremo Tribunal Electoral El Jurado Nacional de Elecciones, a través de la Resolución Nº 1155-2016-JNE, de fecha 20 de setiembre de 2016 (fojas 257 a 266 del Expediente Nº J-2016-00817-A01), declaró:

1. Infundado el recurso de apelación interpuesto por Élmer Martínez Isuiza y Raúl Anthony Sanabria Suárez.

Confirmar el Acuerdo de Concejo Nº 036-2016-CMPT-S.E.O., del 26 de abril de 2016, que rechazó el recurso de reconsideración del Acuerdo de Concejo Nº 030-2016-CMPT-S.E.O., del 16 de marzo de 2016, que, a su vez, rechazó la solicitud de vacancia del referido alcalde, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, de la LOM, en el extremo relacionado con la designación y remoción de funcionarios de la EPS EMAPAT S.A.

2. Nulo el Acuerdo de Concejo Nº 036-2016-CMPT-S.E.O., del 26 de abril de 2016, que rechazó el recurso de reconsideración del Acuerdo de Concejo Nº 030-2016-CMPT-S.E.O., del 16 de marzo de 2016, que, a su vez, rechazó la solicitud de vacancia del alcalde citado, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, de la LOM, en el extremo relacionado con la emisión de la garantía nominal otorgada a favor de la Sunat.

3. Devolver los actuados al Concejo Provincial de Tambopata a efectos de que recabe la documentación requerida en el considerando 20 de la mencionada resolución, para que posteriormente se convoque a sesión extraordinaria y vuelva a emitir pronunciamiento sobre el pedido de vacancia materia de autos, bajo apercibimiento de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal de Madre de Dios, con el objeto de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial penal de turno, para que evalúe la conducta del alcalde de la citada comuna y, de ser el caso, del resto de integrantes de dicho concejo municipal, y proceda conforme a sus competencias.

Nuevo pronunciamiento del Concejo Provincial de Tambopata sobre la solicitud de vacancia En la Sesión Extraordinaria Nº 005-2016-CMPT-SEO, del 2 de diciembre de 2016 (fojas 52 a 54), el Concejo Provincial de Tambopata, por mayoría (dos votos a favor y ocho en contra), rechazó la solicitud de vacancia del alcalde de dicha entidad edil, por la causal de restricciones de contratación, en el extremo relacionado con la emisión de la garantía nominal otorgada a favor de la Sunat, en vista de no existir los medios probatorios detallados en los acápites i y ii del considerando 20 de la Resolución Nº 1155-2016-JNE. Dicha decisión se formalizó mediante Acuerdo de Concejo Nº 084-2016-CMPT-S.E.O., de fecha 2 de diciembre de 2016 (fojas 50 a 51).

Descargos del alcalde Alain Gallegos Moreno La autoridad edil cuestionada no formuló nuevos descargos, sin embargo, mediante escrito, del 16 de marzo de 2016 (fojas 82 a 97 del Expediente Nº J-2016-00817-A01), formuló su defensa respecto al extremo relacionado con la emisión de la garantía nominal otorgada a favor de la Sunat, sobre la base de los siguientes argumentos:
a) Mediante Resolución de Alcaldía Nº 634-2015- MPT-A, del 16 de diciembre de 2015, se felicitó y reconoció a la Banda Musical "Raza Negra", la cual el 19 de dicho mes ofrecería un concierto en la ciudad de Tambopata. A efectos de llevar a cabo el citado concierto, la banda musical requería ingresar equipos de sonido y luces, razón por la cual se otorgó la Garantía Nominal
Nº 002-2015/15-12-15.
b) Luego de la presentación, se cumplió con la obligación de reexportar dichos equipos, tal como consta de la Notificación Nº 025-2015-Sunat/3V0020, del 31 de diciembre de 2015, emitida por la Intendencia de Aduana de Puerto Maldonado.
c) Señala, que dicha garantía nominal no vulnera el artículo 63 de la LOM, ya que no se ha contratado obras o servicios públicos municipales, tampoco se ha rematado obras o servicios públicos municipales ni se está adquiriendo directamente o por interpósita persona bienes municipales. Aún más, dicha garantía se ha emitido al amparo del artículo 159 de la Ley General de Aduanas, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1053.
d) Finalmente, indica que los hechos referidos a la garantía nominal vienen siendo objeto de un proceso penal, tal como se desprende de la Disposición Fiscal Nº 02-2016-MP-FEDCF-MDD, del 3 de marzo de 2016, emitida en la Carpeta Fiscal Nº 36060155002015-142-0.

Recurso de apelación Con fecha 5 de enero de 2017 (fojas 6 a 12), Élmer Martínez Isuiza y Raúl Anthony Sanabria Suárez interpusieron recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 084-2016-CMPT-S.E.O., sobre la base de similares argumentos a los expuestos en el recurso de apelación primigenio, de fecha 13 de mayo de 2016.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En el presente caso, corresponde determinar si el Concejo Provincial de Tambopata dio cumplimiento a lo dispuesto por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones en la Resolución Nº 1155-2016-JNE, de fecha 20 de setiembre de 2016.

CONSIDERANDOS
Análisis del caso concreto respecto a la garantía nominal otorgada a favor de la Sunat 1. En este caso, conforme se advierte de los antecedentes de la presente resolución, los recurrentes señalan que el alcalde incurrió en la causal de vacancia por infracción a las restricciones en la contratación, debido a que otorgó a favor de la Sunat una garantía nominal por US$ 80, 000.00 (ochenta mil con 00/100 dólares americanos).

2. En este extremo, se advierte de autos que la Municipalidad Provincial de Tambopata, representado por el alcalde Alain Gallegos Moreno, otorgó la Garantía Nominal Nº 002-2015/15-12-15, a favor de la Sunat, ascendente a US$ 80, 000.00 (ochenta mil con 00/100
dólares americanos), a fin de garantizar los derechos de aduana de la mercancía ingresada al país al amparo de la DUA Nº 000013-2015, del régimen aduanero de admisión temporal, correspondiente a Óscar Javier Barra Pérez, promotor del concierto del grupo "Raza Negra", que se realizó el 19 de diciembre de 2015. El hecho descrito, a consideración de los recurrentes, implica que dicha autoridad incurrió en la causal de restricciones de contratación, debido a que se puso en riesgo el patrimonio de la entidad edil.

3. Por otro lado, la autoridad cuestionada sostiene que mediante Resolución de Alcaldía Nº 634-2015-MPT-A, del 16 de diciembre de 2015 (fojas 183), se felicitó y reconoció a la Banda Musical "Raza Negra", la cual el 19 de dicho mes ofrecería un concierto en la ciudad de Madre de Dios.

A efectos de llevar a cabo el citado concierto, la banda musical requería ingresar equipos de sonidos y luces, razón por la cual se otorgó la Garantía Nominal Nº 002-2015/15-12-15. Refiere, además, que luego de la presentación, se cumplió con la obligación de reexportar dichos equipos, tal como consta de la Notificación Nº 025-2015-Sunat/3V0020, del 31 de diciembre de 2015, emitida por la Intendencia de Aduana de Puerto Maldonado.

4. Mediante Resolución Nº 1155-2016-JNE, en su considerando 20, se dispuso que para mejor resolver, se deben de tener a la vista todos los elementos probatorios relacionados con la emisión de la Garantía Nominal Nº 002-2015/15-12-15, efectuada por la Municipalidad Provincial de Tambopata a favor de la Sunat, debiéndose incorporar al procedimiento de vacancia originales o copias certificadas de los siguientes documentos:
i) Contrato celebrado con Óscar Javier Barra Pérez, promotor del espectáculo del grupo "Raza Negra", a efectos de establecer la participación de la entidad edil en dicho evento y las obligaciones que asumiría para la presentación que el citado grupo realizó el 19 de diciembre de 2015.
ii) La documentación originada como consecuencia del trámite de la autorización municipal respectiva para dicho espectáculo.
iii) Los documentos relacionados con el trámite del régimen aduanero de la DUA Nº 000013-2015.

5. En mérito a ello, con el Informe Nº 001-2017-MPT-SG (fojas 2 a 3) suscrito por Juan Ernesto Pineda Pacsi, secretario general de la Municipalidad Provincial de Tambopata, se remiten los actuados correspondientes al expediente administrativo de vacancia, donde se adjunta, entre otros documentos, lo siguiente:
i) Carta suscrita por Oscar Javier Barra Pérez, (fojas 56) informando que nunca suscribió contrato alguno con la Municipalidad de Tambopata para la realización del espectáculo del grupo "Raza Negra".
ii) Documentación respecto a la autorización municipal para la realización del concierto musical del grupo "Raza Negra", en el centro poblado El Triunfo, ubicado en el distrito de Las Piedras (fojas 20 a 47).

6. De este modo, se advierte que, pese a que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones dispuso en la Resolución Nº 1155-2016-JNE, de fecha 20 de setiembre de 2016, de manera clara y precisa, la incorporación al procedimiento de vacancia de los documentos detallados en su considerando 20, el Concejo Provincial de Tambopata no cumplió con agotar los medios a su disposición para recabar las pruebas indicadas, pues no se acompañó los documentos relacionados con el trámite del régimen aduanero de la DUA Nº 000013-2015.

En consecuencia, al haber, el mencionado concejo provincial, desconocido lo expresamente exigido por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, y atendiendo a que no pueden pasar por alto este tipo de situaciones en el trámite del presente pedido de vacancia, que ponen de manifiesto la actitud dilatoria, incumplimiento y caso omiso a los mandatos que emite este Máximo Tribunal de Justicia Electoral, corresponde hacer efectivo el apercibimiento decretado en el citado pronunciamiento, debiendo remitir copias de lo actuado al Presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal de Madre de Dios, para que las remita al fiscal provincial penal respectivo, a fin que evalúe la conducta de los integrantes del concejo municipal de la Municipalidad Provincial de Tambopata.

7. De igual forma, ante este incumplimiento del Concejo Provincial de T ambopata, se han inobservado los principios de impulso de oficio y de verdad material establecidos en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG), omisión que no solo incide negativamente en el derecho de las partes intervinientes en el procedimiento de vacancia, sino que, además, imposibilita la adecuada administración de justicia electoral que debe proveer este Supremo Tribunal Electoral, en tanto los medios probatorios obrantes en autos resultan insuficientes para determinar la concurrencia o no de las causales de vacancia que se le atribuyen al cuestionado alcalde provincial. Por lo tanto, se ha incurrido en la causal de nulidad prevista en el artículo 10, numeral 1, de la LPAG, conforme al cual constituye un vicio que causa la nulidad del acto administrativo la contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.

8. En ese sentido, atendiendo a que resulta necesario asegurar que, por lo menos, dos órganos o instancias distintas analicen y se pronuncien, a la luz de los hechos atribuidos y los medios probatorios que obren en el expediente, sobre la controversia jurídica planteada en un procedimiento de vacancia -el concejo municipal en instancia administrativa, y el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones en instancia jurisdiccional-, y que, conforme ha quedado evidenciado, el Concejo Provincial de Tambopata, incumpliendo las disposiciones de este Supremo Tribunal Electoral, ha tramitado el procedimiento en cuestión, inobservando los principios de impulso de oficio y de verdad material, corresponde declarar la nulidad del Acuerdo de Concejo Nº 084-2016-CMPT-S.E.O., de fecha 2 de diciembre de 2016, adoptado en la sesión extraordinaria, de la misma fecha, y devolver los autos al citado órgano edil, a efectos de que cumpla con recabar los documentos relacionados con el trámite del régimen aduanero de la DUA Nº 000013-2015, así dispuesto en el considerando 20, acápite iii) de la Resolución Nº 1155-2016-JNE; y, una vez cumplido ello, emita un nuevo pronunciamiento sobre la solicitud de vacancia, bajo apercibimiento de remitir copias de los
actuados al Presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal de Madre de Dios, para que las remita al fiscal provincial penal respectivo, a fin de que evalúe la conducta de los integrantes del Concejo Provincial de Tambopata, en caso de reiterado incumplimiento.

9. Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, y de conformidad con el principio de impulso de oficio que se precisa en la LPAG, este Supremo Tribunal oficiará a la Sunat, Intendencia de Aduana de Puerto Maldonado, departamento de Madre de Dios, a efectos de que remita a este órgano electoral, los documentos relacionados con el trámite del régimen aduanero de la DUA Nº 000013-2015, luego de lo cual, una vez remitido, se pondrá dicha información en conocimiento de la entidad edil, quien deberá trasladarlo a la autoridad cuestionada y a los solicitantes de la vacancia, a fin de salvaguardar su derecho de defensa, y luego de ello deberá convocarse a sesión extraordinaria para que emita pronunciamiento, debiendo observar el plazo establecido en el artículo 23 de la LOM.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar NULO el Acuerdo de Concejo Nº 084-2016-CMPT -S.E.O., de fecha 2 de diciembre de 2016, que rechazó el pedido de vacancia presentado contra Alain Gallegos Moreno, alcalde de la Municipalidad Provincial de Tambopata, departamento de Madre de Dios, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, en el extremo relacionado con la emisión de la Garantía Nominal otorgada a favor de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat).

Artículo Segundo.- DEVOL VER los actuados al Concejo Provincial de T ambopata, departamento de Madre de Dios, a efectos de que, en el plazo máximo de 5 días hábiles, luego de recabados los documentos relacionados con el trámite del régimen aduanero de la DUA Nº 000013-2015, vuelva a emitir pronunciamiento sobre el pedido de declaratoria de vacancia presentado en contra de Alain Gallegos Moreno, alcalde de la referida comuna, debiendo proceder de conformidad con lo establecido en el considerando 8 de la presente resolución, bajo apercibimiento, en caso de un nuevo incumplimiento, de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal de Madre de Dios, para que las remita al fiscal provincial penal respectivo, a fin de que evalúe la conducta de los integrantes del Concejo Provincial de T ambopata.

Artículo T ercero.- HACER EFECTIVO el apercibimiento decretado en la Resolución Nº 1155-2016-JNE, de fecha 20 de setiembre de 2016, y, en consecuencia, DISPONER se remitan copias certificadas de los actuados al Presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, a fin de que ponga en conocimiento del fiscal provincial competente, para que evalúe la conducta de los integrantes del Concejo Provincial de Tambopata.

Artículo Cuarto.- OFICIAR a la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat), Intendencia de Aduana de Puerto Maldonado, departamento de Madre de Dios, a efectos de que remita a este órgano electoral los documentos relacionados con el trámite del régimen aduanero de la DUA Nº 000013-2015.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Marallano Muro Secretaria General (e)