Confirman Acuerdo de Concejo Municipal Nº 02-2017-MDCC, que declaró infundado recurso de reconsideración contra el Acuerdo de Concejo Municipal, que declaró improcedente pedido de vacancia contra alcalde de la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, provincia y departamento de Arequipa RESOLUCIÓN Nº 0237-2017-JNE Expediente Nº J-2016-01339-A01 CERRO COLORADO - AREQUIPA - AREQUIPA RECURSO DE APELACIÓN Lima, doce de junio de dos mil diecisiete VISTO; en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación martes, agosto 01, 2017

Confirman Acuerdo de Concejo Municipal Nº 02-2017-MDCC, que declaró infundado recurso de reconsideración contra el Acuerdo de Concejo Municipal, que declaró improcedente pedido de vacancia contra alcalde de la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, provincia y departamento de Arequipa
RESOLUCIÓN Nº 0237-2017-JNE
Expediente Nº J-2016-01339-A01
CERRO COLORADO - AREQUIPA - AREQUIPA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, doce de junio de dos mil diecisiete VISTO; en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Benigna Yenny Valdivia Rivera en contra del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 02-2017-MDCC, de fecha 9 de enero de 2017, que declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto por la apelante contra el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 126-2016-MDCC, que declaró improcedente la solicitud de vacancia que presentó contra Manuel Enrique Vera Paredes, alcalde de la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, provincia y departamento de Arequipa, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, en concordancia con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, teniendo a la vista el Expediente Nº J-2016-01339-T01, y oído el informe oral.

ANTECEDENTES
Solicitud de vacancia (Expediente Nº J-2016-01339-T01)
El 7 de octubre de 2016 (fojas 1 a 5 del expediente de traslado), Benigna Yenny Valdivia Rivera solicitó la vacancia de Manuel Enrique Vera Paredes, alcalde de la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, provincia y departamento de Arequipa, por considerarlo incurso en la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, en concordancia con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), relativa a las restricciones de contratación.

La solicitante sostiene que la autoridad cuestionada incurrió en dicha causal por los siguientes hechos:
a) Refiere, que el alcalde incurrió en causal de injerencia positiva a favor de su concubina Carmen Flor Espinoza Delgado, al reconocerla como servidora pública en calidad de contratada permanente a través de la Resolución de Alcaldía Nº 198-2009-MDCC, existiendo un incuestionable interés directo y confl icto de intereses.
b) Señala, que la señora Carmen Flor Espinoza Delgado es la única persona en la Municipalidad de Cerro Colorado que ascendió del régimen de obrera a empleada calificada, incrementando su sueldo de seiscientos cincuenta nuevos soles a mil doscientos cincuenta nuevos soles, sin cumplir los requisitos
establecidos en el Manual de Organización y Funciones o el Reglamento de Organización y Funciones; agrega que actualmente se encuentra reemplazando a una servidora pública de carrera en la Oficina de Registro Civil con una remuneración de más de dos mil quinientos nuevos soles.
c) También indica que el alcalde del Concejo de Cerro Colorado ha procreado dos hijos con la señora Espinoza Delgado, y el sueldo que esta percibe repercute directamente en los gastos que demande su casa, por lo que es conveniente para el citado burgomaestre aumentar los ingresos de su conviviente.

Descargos de Manuel Enrique Vera Paredes Por medio del escrito, de fecha 3 de noviembre de 2016 (fojas 74 a 81), la citada autoridad formuló sus descargos, señalando como principales argumentos los siguientes:
a) Los argumentos de hecho de la apelante en cuanto a la emisión de la Resolución Nº 198-2009-MDCC, referidos a la servidora Carmen Flor Espinoza Delgado, han sido ventilados y sentenciados por el Jurado Nacional de Elecciones, en el Expediente Nº J-2013-0599, a través de la Resolución Nº 845-2013-JNE.
b) Por mandato judicial, Carmen Flor Espinoza Delgado está sometida a las reglas del Decreto Legislativo Nº 276, por tanto, está sujeta a las reglas de desplazamiento y asignación de nuevas funciones, en adhesión a las que ya cumple, no gozando de ninguna clase de privilegio.
c) En cuanto a la afirmación de la apelante, respecto a que la servidora Carmen Flor Espinoza Delgado se encuentra reemplazado a una funcionaria pública de carrera en la Oficina de Registro Civil, con una remuneración de más de dos mil quinientos nuevos soles, señala que con fecha 14 de agosto de 2015 se emitió la Resolución de Alcaldía Nº 352-2015-MDCC, la que se dejó sin efecto a través de la Resolución de Alcaldía Nº 357-2015-MDCC, de fecha 21 de agosto de 2015.
d) Como consecuencia de ello, la Resolución de Alcaldía Nº 352-2015-MDCC nunca se ejecutó.

Pronunciamiento del Concejo Distrital de Cerro Colorado sobre la solicitud de vacancia En la Sesión Extraordinaria Nº 23-2016-MDCC, del 7 de noviembre de 2016 (fojas 55 a 66 del expediente de traslado), el Concejo Distrital de Cerro Colorado, por mayoría, declaró improcedente la solicitud de vacancia del alcalde de dicha entidad edil, por la causal de restricciones de contratación. Dicha decisión se formalizó mediante Acuerdo de Concejo Municipal Nº 126-2016-MDCC, de fecha 8 de noviembre de 2016 (fojas 41 a 46).

Recurso de reconsideración Posteriormente, el 2 de diciembre de 2016, Benigna Y enny V aldivia Rivera interpuso recurso de reconsideración en contra del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 126-2016-MDCC (fojas 67 a 69 del expediente de traslado) sobre la base de similares argumentos a los expuestos en su solicitud de vacancia.

Pronunciamiento del Concejo Distrital de Cerro Colorado sobre el recurso de reconsideración En Sesión Extraordinaria Nº 001-2017-MDCC, del 4 de enero de 2017 (fojas 313 a 321), el Concejo Distrital de Cerro Colorado, por mayoría, declaró infundado el recurso de reconsideración en contra del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 126-2016-MDCC. Dicha decisión se formalizó mediante Acuerdo de Concejo Municipal Nº 02-2017-MDCC, de fecha 9 de enero de 2017 (fojas 322
a 326).

Recurso de apelación Luego, el 2 de febrero de 2017 (fojas 288 y 289), Benigna Yenny Valdivia Rivera interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 02-2017-MDCC, sobre la base de los mismos argumentos expuestos en la solicitud de vacancia.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
La materia controvertida en el presente caso es determinar si el alcalde Manuel Enrique Vera Paredes ha incurrido en la causal de restricciones a la contratación, prevista en el artículo 63 de la LOM.

CONSIDERANDOS
Cuestiones generales sobre la infracción al artículo 63 de la LOM
1. El artículo 22, numeral 9, de la LOM, concordado con el artículo 63 del mismo cuerpo normativo, tiene por finalidad la protección de los bienes municipales. En vista de ello, dicha norma entiende que estos bienes no estarían suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su cuidado (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

2. En ese entendido, la vacancia por confl icto de intereses se produce cuando se comprueba la existencia de una contraposición entre el interés de la comuna y el interés de la autoridad, alcalde o regidor, pues es claro que la autoridad no puede representar intereses contrapuestos. En tal sentido, en reiterada jurisprudencia, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la existencia de un confl icto de intereses requiere la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial, en los siguientes términos: a) si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal; b) si se acredita la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera), y c) si, de los antecedentes, se verifica que existe un confl icto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

3. El análisis de los elementos antes señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

4. En esa línea, una vez precisados los alcances del artículo 63 de la LOM en la jurisprudencia del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, se procederá a valorar los hechos imputados como causal de vacancia.

Cuestión previa 5. Antes de ingresar al análisis del fondo del tema en cuestión, resulta necesario señalar que el recurso de apelación interpuesto por Benigna Yenny Valdivia Rivera, si bien no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 366 del Código Procesal Civil, en razón de que no expone de manera clara su agravio, también lo es que, en el caso en concreto, resulta necesario emitir pronunciamiento sobre los hechos que se invoca, toda vez, que conforme a lo alegado, se encuentran relacionados a pronunciamientos anteriores emitidos por el Jurado Nacional de Elecciones.

6. Se advierte del recurso de apelación interpuesto por Benigna Yenny Valdivia Rivera (fojas 288 y 289) que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 366 del Código Procesal Civil, sin embargo, al fundamentar dicho recurso impugnatorio en los argumentos expuestos en su solicitud de vacancia, es necesario dilucidar en el presente proceso la contratación de Carmen Flor Espinoza Delgado a través de la Resolución Nº 198-2009-MDCC
emitida por la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, así como también la designación de la mencionada servidora edil como registradora civil suplente de dicha municipalidad, motivos por los cuales resulta procedente resolver el recurso impugnatorio.

Análisis del caso concreto 7. En el caso en concreto se advierte que la recurrente Benigna Yenny Valdivia Rivera imputa a Manuel Enrique Vera Paredes, alcalde de la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, provincia y departamento de Arequipa, haber emitido la Resolución Nº 198-2009-MDCC, del 5 de agosto de 2009, mediante la cual reconoció como servidora pública, en calidad de contratada permanente, a Carmen Flor Espinoza Delgado, quien es su conviviente y madre de sus dos menores hijos, existiendo, por tanto, un evidente confl icto de intereses.

8. De los fundamentos materia de la presente apelación, se hace mención a hechos que se ventilaron en el Expediente Nº J-2013-0599, los que versaron sobre el pedido de vacancia que realizó Erin Jessenia Cáceres Zúñiga en el que imputa a Manuel Enrique Vera Paredes, alcalde de la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, provincia y departamento de Arequipa, haber emitido la Resolución de Alcaldía Nº 198-2009-MDCC, a través de la cual la autoridad cuestionada nombró como servidora pública, en calidad de contratada permanente, a Carmen Flor Espinoza Delgado.

En dicho proceso se verificó los contratos, por parte de la entidad edil, con Carmen Flor Espinoza Delgado, durante el ejercicio municipal 2007, los que fueron suscritos por la alcaldesa de dicho entonces Kelly Álvarez Tupayachi:

Contrato SNP Fecha de inicio Fecha de finalización Primer contrato 11/01/2007 10/04/2007
Segundo contrato 11/04/2007 10/06/2007
Tercer contrato 15/06/2007 30/06/2007
Cuarto contrato 02/07/2007 31/07/2007
9. Posteriormente, en noviembre de 2007, Carmen Flor Espinoza Delgado suscribió los siguientes contratos de servicios personales por reemplazo como asistente administrativo en la subgerencia de programas sociales de la entidad edil. Dichos contratos fueron suscritos por Manuel Enrique Vera Paredes, alcalde distrital y autoridad cuestionada.

Contratos Fecha de inicio Fecha de final-ización Primer contrato 14/11/2007 31/12/2007
Segundo contrato 01/01/2008 30/06/2008
Tercer contrato 01/07/2008 31/10/2008
Cuarto contrato 01/11/2008 31/12/2008
10. Así también, mediante solicitud, del 5 de marzo de 2009, Carmen Flor Espinoza Delgado solicitó, en aplicación de la Ley Nº 24041, que se le reconozca como servidora pública en calidad de contratada permanente.

Dicha solicitud tuvo el visto bueno del asesor legal externo y del subgerente de recursos humanos de la entidad edil, y es en virtud de ello, que el alcalde distrital emitió la Resolución de Alcaldía Nº 198-2009-MDCC, del 5 de agosto de 2009, a través de la cual resuelve que se le reconozca como servidora pública, en calidad de contratada permanente.

11. Sin embargo, por Resolución de Alcaldía Nº 186-2012-MDCC, del 18 de mayo de 2012, se revolvió dar por concluida la relación laboral que mantenía Carmen Flor Espinoza Delgado con la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, motivo por el cual la antes mencionada interpuso demanda contencioso administrativa a fin de que se declare la nulidad de dicha resolución, la que posteriormente fue declarada fundada en parte mediante sentencia expedida por el Quinto Juzgado de Trabajo de Arequipa, en el Expediente Nº 02253-2012.

12. De la lectura de lo antes expuesto y de la revisión de lo actuado, se tiene que en la pretensión de la solicitante de la vacancia se hace mención a hechos que ya fueron tratados y resueltos por este Supremo Tribunal Electoral, mediante la Resolución Nº 845-2013-JNE, de fecha 12 de setiembre de 2013, emitida en el Expediente Nº J-2013-0599; la misma que dispuso declarar fundado el recurso extraordinario por afectación al debido proceso y a la tutela procesal efectiva, interpuesto por Erin Jessenia Cáceres Zúñiga, en consecuencia, nula la Resolución Nº 755-2013-JNE; declarando fundado el recurso de apelación presentado contra el Acuerdo de Concejo Nº 029-2013-MDCC y, consiguientemente, fundada la solicitud de vacancia contra Manuel Enrique Vera Paredes, como alcalde de la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, por el periodo de gestión municipal 2011-2014; motivo por el cual carece de objeto emitir pronunciamiento respecto a este fundamento.

13. De otro lado, en la solicitud presentada, la recurrente también cuestiona la emisión de la Resolución de Alcaldía Nº 352-2015-MDCC, de fecha 14 de agosto de 2015, a través del cual designó en el cargo de registrador civil suplente de la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado a Carmen Flor Espinoza Delgado. Por ello, tratándose de un hecho nuevo es necesario establecer si Manuel Enrique Vera Paredes, en su calidad de alcalde distrital de Cerro Colorado, se encuentra incurso en la causal de vacancia establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM.

14. A efectos de determinar dicha incursión por parte de la autoridad municipal en la causal imputada, es menester recordar que para la configuración de dicha causal es necesario que se acredite la existencia de tres elementos concurrentes establecidos por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, los cuales se acredita: a)
si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal; b) si se acredita la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera), y c) si, de los antecedentes, se verifica que existe un confl icto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

15. Al respecto, en cuanto al primer requisito para que se configure la causal de restricciones en la contratación, cabría señalar que este consiste en la existencia de un contrato cuyo objeto sea un bien municipal.

16. En el presente caso se advierte que por Sentencia Nº 0879-2012, del 31 de octubre de 2012 (fojas 115 a 120), el Juez del Quinto Juzgado de Trabajo de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, en el Expediente Nº 02253-2012, declaró fundada en parte la demanda contencioso administrativa interpuesta por Carmen Flor Espinoza Delgado y, en consecuencia, se declaró la nulidad de la Resolución de Alcaldía Nº 186-2012-MDCC, del 18 de mayo de 2012, ordenando que la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado emita una nueva resolución, disponiendo la reincorporación de la antes citada en el cargo de asistente administrativo de la subgerencia de programas sociales o en otro de igual categoría y nivel.

17. En mérito a la decisión judicial, es que a través del Acta de Cumplimiento del Mandato Judicial contenida en la Sentencia Nº 0879-2012 del Expediente Nº 02253-2012 (fojas 123 y 124), la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado reincorporó a Carmen Flor Espinoza Delgado, en el cargo de asistente administrativo de la subgerencia de programas sociales o en otro de igual categoría y nivel, sujeto para efectos legales al régimen laboral público del Decreto Legislativo Nº 276.

18. Así, se tiene que la continuidad de Carmen Flor Espinoza Delgado en la entidad edil no correspondió a una decisión inmotivada y unilateral del alcalde distrital, sino que se debió al cumplimiento de una decisión judicial emitida por el órgano jurisdiccional competente.

19. Ahora, se alega también como fundamento de la apelación que el burgomaestre cuestionado expidió la Resolución de Alcaldía Nº 352-2015-MDCC, de fecha 14 de agosto de 2015, a través del cual designó en el cargo de registrador civil suplente de la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado a Carmen Flor Espinoza Delgado, con una remuneración de más de dos mil quinientos nuevos soles, sin tener el perfil requerido para ese puesto.

20. En efecto, se advierte a folios 103 la Resolución de Alcaldía Nº 352-2015-MDCC, de fecha 14 de agosto de 2015, a través del cual se designó en el cargo de registradores civiles suplentes de la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado a Rosa Hortensia Choque Berrocal y a Carmen Flor Espinoza Delgado.

21. Al respecto, del escrito presentado el 14 de agosto de 2015 por Carmen Flor Espinoza Delgado al alcalde de Municipalidad de Cerro Colorado (fojas 104), donde señala que no asumirá el cargo de Registrador suplente, solicitando que debe hacerlo una persona con experiencia o con conocimientos especiales.

22. Así las cosas, con fecha 21 de agosto de 2015, el alcalde cuestionado en atención al Informe Nº 77-2015-GM-MDCC (fojas 105) emitió la Resolución de Alcaldía Nº 357-2015-MDCC (fojas106) que dejó sin efecto la Resolución de Alcaldía Nº 352-2015-MDCC, de fecha 14 de agosto de 2015, designando como Registrador Civil suplente de la citada municipalidad a Rosa Hortensia Choque Berrocal.

23. Asimismo, debe tenerse presente los siguientes informes:
- Informe Nº 73-2016-OREC-MDCC (fojas 87), emitido por la registradora del Registro de Estado Civil de la municipalidad, quien señala que Carmen Flor Espinoza Delgado no ha ejercido el cargo de registradora civil suplente en el periodo edil 2015, asimismo, por el ejercicio del cargo de registradora civil titular no se percibe remuneración diferenciada.
- Informe Nº 008-2016-GAJ-MDCC (fojas 89 y 90), emitido por el Gerente de Asesoría Jurídica de la municipalidad, quien indica que la Resolución de Alcaldía Nº 352-2015-MDCC fue dejada sin efecto a los pocos días de su expedición, por lo que no se habría generado actuación de la servidora Carmen Flor Espinoza Delgado en el cargo de Registrador Civil suplente.
- Informe Nº 103-2016-MDCC-GAF-SGGTH-ECJB (fojas 92), emitido por el sub-gerente de Gestión de Talento Humano, señalando que la remuneración que percibe Carmen Flor Espinoza Delgado desde diciembre de 2014 no ha sufrido ninguna variación de incremento de haberes.

Así también, señala que la Resolución de Alcaldía Nº 352-2015-MDCC no le generó ningún tipo de beneficio económico, y que la mencionada servidora municipal no ocupó el cargo en la Oficina de Registro Civil de la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, sino que se encuentra desempeñando funciones en la plaza a la que fue repuesta por mandato judicial no percibiendo remuneración ascendente a S/ 2,500.00.
- Informe Nº 104-2016-MDCC/GPPR (fojas 97), elaborado por el Gerente de Planificación, Presupuesto y Racionalización de la municipalidad, quien hace de conocimiento que durante el ejercicio fiscal 2015 y lo que va del 2016 no se ha recepcionado solicitud alguna de certificación presupuestaria para atender gastos relacionados al incremento de remuneraciones de la servidora Carmen Flor Espinoza Delgado.
- Informe Nº 37-2016-SG-MDCC (fojas 99), realizado por el Secretario General de la municipalidad, quien informa que durante la vigencia de la Resolución de Alcaldía Nº 352-2015-MDCC, la servidora Carmen Flor Espinoza Delgado en ningún momento ejerció el cargo de registradora civil de la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, ya que no existe documento alguno que haya dispuesto que dicha servidora ejerza el cargo referido.

24. Así, de dicha documentación, se aprecia que la Resolución de Alcaldía Nº 352-2015-MDCC, de fecha 14 de agosto de 2015, no se ejecutó, es decir, que la servidora Carmen Flor Espinoza Delgado no asumió el cargo de Registrador Pública suplente, y, por consiguiente, no se afectó los intereses de la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado.

25. En consecuencia, al no haberse acreditado el primero de los requisitos de la causal imputada, carece de objeto continuar con el análisis del segundo y tercer requisito, toda vez que el análisis de los elementos configurativos del artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, son secuenciales, esto es, que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, con el voto singular del señor magistrado Luis Carlos Arce Córdova, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE POR MAYORÍA
Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Benigna Yenny Valdivia Rivera y, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 02-2017-MDCC, del 9 de enero de 2017, que declaró infundado su recurso de reconsideración contra el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 126-2016-MDCC, que declaró improcedente el pedido de vacancia por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, en concordancia con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Marallano Muro Secretaria General Expediente Nº J-2016-01339-A01
CERRO COLORADO - AREQUIPA - AREQUIPA
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, doce de junio de dos mil diecisiete
EL VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO LUIS
CARLOS ARCE CÓRDOVA, MIEMBRO TITULAR DEL
PLENO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES,
ES EL SIGUIENTE:

Con relación al recurso de apelación interpuesto por Benigna Yenny Valdivia Rivera en contra del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 02-2017-MDCC, de fecha 9 de enero de 2017, que declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto por la recurrente contra el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 126-2016-MDCC, de fecha 8 de noviembre de 2016, que declaró improcedente la solicitud de vacancia contra Manuel Enrique Vera Paredes, alcalde de la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, provincia y departamento de Arequipa, por la causal de restricciones de contratación, contemplada en el artículo 22, numeral 9, en concordancia con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), emito el presente voto, según a las siguientes consideraciones:

1. En el presente caso, en primer lugar, corresponde determinar si los hechos objeto de cuestionamiento son los mismos hechos que se ventilaron en el Expediente Nº J-2013-00599, y que mediante Resolución Nº 845-2013-JNE, de fecha 12 de setiembre de 2013, se declaró la
vacancia de Manuel Enrique Vera Paredes, en su calidad de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, en el periodo de gestión edil 2011-2014, por causal de Restricción en la Contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM) conforme se sustenta en los considerandos del Acuerdo del Concejo Municipal Nº 126-2016-MDCC, de fecha 8 de noviembre de 2016, precisándose que debe aplicarse el principio del ne bis in idem.

2. Al respecto, el principio constitucional del ne bis in idem se encuentra implícito en el derecho al debido proceso, reconocido por el inciso 3, del artículo 139 de la Constitución Política del Perú. El Tribunal Constitucional, en reiteradas jurisprudencias enuncia que el principio del ne bis in idem constituye una garantía constitucional que tiene una doble dimensión: en su vertiente material garantiza el derecho a no ser sancionado dos o más veces por la infracción de un mismo bien jurídico; mientras que en su vertiente procesal, garantiza el derecho a no ser sometido a juzgamiento dos o más veces por un mismo hecho.

3. Asimismo, para determinar si se está o no ante la presencia del principio del ne bis in idem, hay que verificar la concurrencia de tres presupuestos (triple identidad):
a) identidad de la persona (eadem persona), es decir, la misma identidad de la persona perseguida penalmente (identidad subjetiva) en varios procesos; b) identidad del objeto de persecución (eadem res), entendiéndose por ello el atribuir un mismo comportamiento al recurrente en distintos procesos, y c) identidad de la causa de persecución (eadem causa petendi), la cual hace referencia a que en varios procesos penales se le imputa ilícitos penales que protegen los mismos bienes jurídicos.

4. En ese sentido, en el caso concreto, la solicitud de vacancia por causal de Restricción en la Contratación, prevista en el artículo 22º, numeral 9, concordante con el artículo 63 de la LOM, se fundamenta en que Manuel Enrique Vera Paredes, alcalde de la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, dentro del actual periodo edil 2015 - 2018, emitió una Resolución de Alcaldía Nº 352-2015-MDCC, de fecha 14 de agosto de 2015, mediante la cual designó a Carmen Flor Espinoza Delgado (su conviviente y madre de sus dos hijos) en el cargo de Registrador Civil Suplente de la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado (fojas 103), pese a no cumplir con el perfil profesional requerido para el cargo conforme a lo descrito por el Manual de Organización y Funciones ( en adelante, MOF) de la comuna (fojas 34 y 35). Distinto de los hechos suscitados en el Expediente Nº J-2013-00599, el mismo que es materia de cosa juzgada, y donde se advierte que por Resolución Nº 845-2013-JNE, de fecha 12 de setiembre de 2013, se declaró la vacancia de Manuel Enrique Vera Paredes, en su condición de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, en el periodo de gestión edil 2011-2014, por causal prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63º de la LOM, en razón de haber designado mediante Resolución de Alcaldía Nº 198-2009-MDCC, a Carmen Flor Espinoza Delgado, al cargo de Asistente Administrativo de la Sub Gerencia de Programas Sociales, sin contar con el perfil exigido por el MOF vigente en el periodo de su contratación.

5. Por lo que se concluye que los presupuestos de la triple identidad que configuran el ne bis idem no es de aplicación en el presente caso, ya que si bien es cierto, en el primer presupuesto, referido a la identidad de la persona perseguida, en ambos casos los procesos instaurados han sido contra Manuel Enrique Vera Paredes, en su calidad de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, no es menos cierto que en el segundo presupuesto, respecto a la identidad del objeto de investigación, los hechos no resultan ser los mismos, ya que, en primer lugar, es claro que ambos sucesos se produjeron en periodos de gestión ediles distintos, el primero en el periodo 2011-2014 y el hecho actual en el periodo 2015-2018, discordante en el tiempo, asimismo, los hechos cuestionados demuestran que se trata de designaciones en cargos distintos.

6. Dicho esto, en segundo lugar, corresponde determinar si concurren los tres elementos que configuran la causal de restricciones de contratación, esto es, i) la existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal; ii) la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera), y iii) la existencia de un confl icto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor, en su calidad de autoridad representativa municipal, y su posición o actuación como persona particular de la que se advierta un aprovechamiento indebido.

7. Con relación al primer elemento, obra en autos la Resolución de Alcaldía Nº 352-2015-MDCC, del 14 de agosto del 2015 (fojas 103), en virtud de la cual la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, representada por el burgomaestre Manuel Enrique Vera Paredes, designó a Carmen Flor Espinoza Delgado, en el cargo de Registradora Civil Suplente de dicha Comuna, pese a no cumplir con el perfil profesional o requisitos mínimos exigidos en el MOF, conforme se corrobora a fojas 34
y 35. En consecuencia, se encuentra acreditada la concurrencia del primer elemento constitutivo de la causal bajo análisis.

8. Ahora bien, con relación al segundo elemento de la evaluación, corresponde verificar la intervención de la autoridad en la contratación cuestionada. Al respecto, en opinión del suscrito tal elemento se encuentra acreditado con el material probatorio que obra en autos. En efecto, la emisión de la Resolución de Alcaldía Nº 352-2015-MDCC, de fecha 14 de agosto del 2015 (fojas 103), suscrita por el mismo burgomaestre se advierte de manera indubitable su intervención y que conforme a las facultades que le otorga el cargo que ostenta, designó a Carmen Flor Espinoza Delgado, en el cargo de Registradora Civil Suplente de dicha comuna.

9. Finalmente, con relación al tercer elemento, es evidente que el alcalde de la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado privilegió su interés personal sobre los intereses de la municipalidad, al beneficiar a su conviviente Carmen Flor Espinoza Delgado, designándola en el cargo de Registradora Civil Suplente, advirtiéndose un aprovechamiento indebido en su cargo como máxima autoridad administrativa frente a la municipalidad.

El Fundamento 24 de la resolución en mayoría, al aseverar que la Resolución de Alcaldía Nº 352-2015-MDCC, de fecha 14 de agosto de 2015, no se ejecutó y, por tanto, no afectó los intereses de la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, constituye una verdad parcial, toda vez que es obligación de todo funcionario público adecuar su conducta hacia el respeto de la Constitución y las leyes, procurando satisfacer el interés general y desechando todo provecho o ventaja personal, obtenido por sí o por interpósita persona, respetando la confianza del pueblo que lo eligió, esto en consonancia con el principio de confianza que se le otorga a los mismos, debiendo desarrollar sus actividades y actuar conforme a ley para salvaguardar el normal desarrollo de la administración púbica. Tan cierto es que se transgredió la norma y se actuó con desvalor que se declaró la nulidad de dicha resolución.

Siendo además, que dicho comportamiento del burgomaestre es reiterativo, ya que conforme se señala en el Fundamento 1, precedente, el alcalde Manuel Enrique Vera Paredes, fue vacado por este Supremo Tribunal Electoral, mediante Resolución Nº 845-2013-JNE, de fecha 12 de setiembre de 2013, por la misma causal, al beneficiar a su conviviente en la promoción o designación a un cargo superior de la cual ella ostentaba en aquel entonces, sin cumplir los requisitos mínimos exigidos al cargo.

Por lo tanto, en mi opinión, atendiendo a los considerandos expuestos y en aplicación del principio de independencia de la función jurisdiccional y el criterio
de conciencia que me asiste como Magistrado del Jurado Nacional de Elecciones, MI VOTO ES a favor de declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Benigna Yenny Valdivia Rivera, y, en consecuencia, REVOCAR el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 02-2017-MDCC, de fecha 9 de enero de 2017, que declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto por la recurrente contra el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 126-2016-MDCC, de fecha 8 de noviembre de 2016, que declaró improcedente la solicitud de vacancia contra Manuel Enrique Vera Paredes, alcalde de la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, provincia y departamento de Arequipa, REFORMÁNDOLO, declarar FUNDADA la vacancia de la citada autoridad, por la causal de restricciones de contratación, contemplada en el artículo 22, numeral 9, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

SS.

ARCE CÓRDOVA
Marallano Muro Secretaria General