Confirman Acuerdo de Concejo Nº 002-2018-MDG, que rechazó solicitud de vacancia contra regidor de la Municipalidad Distrital de Guadalupe, provincia de Pacasmayo, departamento de La Libertad RESOLUCIÓN Nº 0286-2018-JNE Expediente Nº J-2017-00267-A02 GUADALUPE - PACASMAYO - LA LIBERTAD VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, ocho de mayo de dos mil dieciocho. VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Yolanda Chicoma Castillo en contra del Acuerdo de Concejo domingo, mayo 27, 2018

Confirman Acuerdo de Concejo Nº 002-2018-MDG, que rechazó solicitud de vacancia contra regidor de la Municipalidad Distrital de Guadalupe, provincia de Pacasmayo, departamento de La Libertad
RESOLUCIÓN Nº 0286-2018-JNE
Expediente Nº J-2017-00267-A02
GUADALUPE - PACASMAYO - LA LIBERTAD
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, ocho de mayo de dos mil dieciocho.

VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Yolanda Chicoma Castillo en contra del Acuerdo de Concejo Nº 002-2018-MDG, del 3 de enero de 2018, que rechazó la solicitud de vacancia que presentó contra Jorge Luis Hernández Cabos, regidor de la Municipalidad Distrital de Guadalupe, provincia de Pacasmayo, departamento de La Libertad, por la causal de ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos, prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y teniendo a la vista el Expediente Nº J-2017-00267-A01.

ANTECEDENTES
Respecto a la solicitud de declaratoria de vacancia Con fecha 24 de abril de 2017, Yolanda Chicoma Castillo solicitó al Concejo Distrital de Guadalupe la declaración de vacancia de Jorge Luis Hernández Cabos, regidor de la Municipalidad Distrital de Guadalupe, provincia de Pacasmayo, departamento de La Libertad (fojas 32 a 34), por considerar que incurrió en la causal prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM). Los argumentos en la solicitud de vacancia fueron los siguientes:
a) El regidor Jorge Luis Hernández Cabos no ejerce labores de fiscalización, por el contrario, realiza funciones ejecutivas propias del alcalde o de los funcionarios de la comuna edil, generando un confl icto de intereses, asumiendo un doble papel como es el de administrar y fiscalizar.
b) La solicitante afirma que, de la página de "consulta amigable" de Transparencia Económica del Ministerio de Economía y Finanzas, se observa que la Municipalidad Distrital de Guadalupe, para marzo de 2017, certifica la suma de S/ 79,323.00 para gastos de vestuario y textiles, y la suma de S/ 6,880.00 para alimentos y bebidas para atender a las familias afectadas por el fenómeno de El Niño. Dichos bienes fueron entregados en donación a las familias afectadas, pese a que, para ello, no existió autorización del concejo.
c) El regidor cuya vacancia se solicita, asumiendo labores ejecutivas, usando un vehículo de la entidad edil de placa de rodaje Nº EGA-974, procedió a donar los bienes consistentes en vestuarios, alimentos y agua de manera directa, pese a que esa función está reservada a la División de Defensa Civil.

A efectos de acreditar los hechos expuestos, la solicitante adjunta los siguientes medios probatorios:
a) Copia simple de impresión de "consulta amigable" de Transparencia Económica del Ministerio de Economía y Finanzas (fojas 36).
b) Copia simple de cuatro fotografías (fojas 37 y 38).

Primera decisión del Concejo Distrital de Guadalupe Al respecto, mediante Acuerdo de Concejo Nº 093-2017-MDG, de fecha 15 de junio de 2017 (fojas 64 a 74), por unanimidad, el concejo municipal rechazó la solicitud de vacancia contra del regidor Jorge Luis Hernández Cabos, decisión que fue impugnada por la solicitante mediante escrito, de fecha 10 de julio de dicho año (fojas 17 a 19).

Decisión del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones Mediante Resolución Nº 0436-2017-JNE, de fecha 17 de octubre de 2017 (fojas 115 a 123), el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones declaró nulo el citado acuerdo de concejo, y, consiguientemente, ordenó que se vuelva a emitir pronunciamiento, previa incorporación de los siguientes documentos:
a) Informe documentado de la unidad orgánica correspondiente de la entidad edil, que dé cuenta de quién o quiénes han ordenado la entrega de los bienes consistentes en ropa y víveres a la que hace referencia la solicitud de vacancia.
b) Informe documentado de la unidad orgánica correspondiente de la entidad edil, que dé cuenta de si el regidor Jorge Luis Hernández Cabos ha sido invitado a la entrega de los bienes consistentes en ropa y víveres a la que hace referencia la solicitud de vacancia.
c) Informe documentado de la unidad orgánica correspondiente de la entidad edil, que dé cuenta de qué funcionarios o servidores han participado en la entrega de los bienes consistentes en ropa y víveres a la que hace referencia la solicitud de vacancia.
d) Informe documentado de la unidad orgánica correspondiente de la entidad edil, que dé cuenta de si los bienes entregados (a la que hace referencia la solicitud de vacancia) han sido adquiridos por la municipalidad a título de compra, o si, en efecto, han sido donados por los propios pobladores, en este último supuesto, quién o qué área de la municipalidad habría organizado y recepcionado tales bienes.
e) Informe documentado de la unidad orgánica correspondiente de la entidad edil, que dé cuenta de en qué lugar o lugares, y en qué contexto social se realizó la entrega de los referidos bienes a la que hace referencia la solicitud de vacancia, esto es, en situaciones ordinarias o extraordinarias (como, por ejemplo, en situaciones de emergencia por fenómenos naturales).
f) Informe documentado de la unidad orgánica de la municipalidad distrital, que dé cuenta de quién ordenó y/o autorizó el desplazamiento del vehículo de placa de rodaje Nº EGA 974 a fin de trasladar los víveres a la que hace referencia la solicitud de vacancia.

Descargo de la autoridad cuestionada En la sesión extraordinaria de concejo, de fecha 21 de diciembre de 2017, en la que se debatió el pedido de vacancia, la autoridad cuestionada expresó sus
descargos (fojas 240 y vuelta a 244 y vuelta), alegando esencialmente que ha habido apresuramiento por parte de quienes han planteado la vacancia, porque les ha faltado información y lo han hecho de manera irresponsable.

Segunda decisión del Concejo Distrital de Guadalupe En sesión extraordinaria de concejo, de fecha 21 de diciembre de 2017 (fojas 240 y vuelta a 244 y vuelta), el Concejo Distrital de Guadalupe, conformado por el alcalde y seis regidores, acordó, por unanimidad, rechazar la solicitud de vacancia presentada por Yolanda Chicoma Castillo en contra del regidor Jorge Luis Hernández Cabos. La mencionada decisión se formalizó mediante Acuerdo de Concejo Nº 002-2018-MDG, de fecha 3 de enero de 2018 (fojas 246 a 253).

Sobre el recurso de apelación El 25 de enero de 2018, Yolanda Chicoma Castillo, solicitante de la vacancia, interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 002-2018-MDG, de fecha 3 de enero de 2018, que rechazó su solicitud de vacancia en contra del regidor Jorge Luis Hernández Cabos (fojas 130 a 132), en el que alegó esencialmente lo siguiente:
a) Tanto los bienes adquiridos, así como los recibidos en donación no han merecido un acuerdo de concejo para su distribución, en el primer caso, y aceptación y donación, en el segundo caso.
b) Existe contradicción en los informes emitidos por el jefe de la Unidad de Medio Ambiente, así también refiere que del video anexado, así como de las fotografías no se verifica que trabajador alguno esté donando directamente, sino que es el propio regidor el que ejecuta las donaciones.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
La materia controvertida, en el presente caso, consiste en determinar si Jorge Luis Hernández Cabos, regidor de la Municipalidad Distrital de Guadalupe, ejerció en forma indebida función administrativa o ejecutiva, según lo dispuesto por el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, al haber realizado entrega de bienes consistentes en ropa y víveres a la población del distrito de Guadalupe.

CONSIDERANDOS
Sobre la causal de vacancia por ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos 1. El artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, señala que los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembro de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad. La infracción de esta prohibición es causal de vacancia del cargo de regidor.

2. Es menester indicar que se entiende por función administrativa o ejecutiva a toda actividad o toma de decisión que suponga una manifestación concreta de la voluntad estatal que está destinada a producir efectos jurídicos sobre el administrado. De ahí que, cuando el artículo 11 de la LOM establece la prohibición de realizar función administrativa o ejecutiva respecto de los regidores, ello supone que no están facultados para la toma de decisiones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos que comprenden la estructura municipal, así como de la ejecución de sus subsecuentes fines.

3. Esta disposición responde a que, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 10 de la citada ley, el regidor cumple principalmente una función fiscalizadora, encontrándose impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas, en cuanto entraría en un confl icto de intereses al asumir un doble papel, el de ejecutar y el de fiscalizar.

4. Ahora bien, a fin de determinar la configuración de dicha causal de vacancia, el Jurado Nacional de Elecciones en su jurisprudencia ha considerado la necesidad de acreditar concurrentemente que: a) el acto realizado por el regidor cuestionado constituya una función administrativa o ejecutiva, y b) dicha acción suponga una anulación o afectación al deber de fiscalización que tiene como regidor.

Análisis del caso concreto • Sobre los documentos incorporados por el concejo municipal 5. El concejo municipal ha cumplido con incorporar los siguientes medios probatorios:
a) Copia certificada del Informe Nº 1567-2017-SGACP-MDG/CCM, de fecha 1 de diciembre de 2017 (fojas 264), sobre compra de bienes para donaciones.
b) Copia certificada del Informe Nº 152-2017-MA/ MDG, de fecha 20 de noviembre de 2017 (fojas 271
y 272), mediante el cual, entre otros, se informa que el área municipal realizó la recolección y distribución de los bienes consistentes en ropa y víveres.
c) Copia certificada del Informe Nº 107-2017-MDG-SEG-CIU-Sec, de fecha 20 de noviembre de 2017 (fojas 279), mediante el cual se da cuenta de quién ordenó y/o autorizó el desplazamiento del vehículo de placa de rodaje Nº "EUB 974 [sic]" a fin de trasladar los víveres.
d) Copia certificada del Informe Nº 108-2017-MDG-SEG-CIU-Sec, de fecha 20 de noviembre de 2017 (fojas 285), mediante el cual se da cuenta de quién ordenó y/o autorizó el desplazamiento del vehículo de placa de rodaje Nº "EUB 974 [sic]" a fin de trasladar los víveres.
• Sobre la causal imputada 6. En el presente caso, se solicita la vacancia de Jorge Luis Hernández Cabos, regidor de la Municipalidad Distrital de Guadalupe, por haber efectuado acciones de naturaleza administrativa o ejecutiva de competencia de la administración edil, al haber realizado entrega de bienes consistentes en ropa y víveres a la población del distrito de Guadalupe, afectada por el fenómeno de El Niño.

7. Al respecto, obra en autos un CD (fojas 84), con un video, en el cual, si bien se advierte que varios individuos participan en la entrega de víveres y ropas a distintas personas, empero, en la misma no se evidencia la participación del regidor Jorge Luis Hernández Cabos -identidad corroborada con la consulta en línea del Reniec-, por lo que dicho medio probatorio no resulta idóneo a fin de probar lo alegado.

8. Además, dicho CD contiene nueve fotografías, en las cuales se aprecia al regidor Jorge Luis Hernández Cabos reunido con distintas personas, así en una de ellas, se visualiza que efectivamente el citado regidor sostiene un bolsa negra con ademán de entrega a una persona desconocida.

9. Sin embargo a criterio de este órgano colegiado, dicho instrumento por sí solo no determina que dicho acto constituya propiamente una función administrativa o ejecutiva, ya que mediante este no resulta posible determinar de forma objetiva dicho supuesto, esto es, una presumida toma de decisión por parte de la autoridad cuestionada que suponga una manifestación concreta de la voluntad estatal y/o la ejecución de sus subsecuentes fines.

Pues, dicha fotografía solo genera indicios de una posible función administrativa o ejecutiva, siendo necesario medio o medios probatorios adicionales, que corroboren y determinen tal premisa, que por cierto no se advierten de los actuados; a ello debemos agregar que la citada fotografía no brinda información del lugar y momento (fecha) de lo registrado, lo que dificulta su correlación a los hechos materia de la presente controversia.

10. Por el contrario, del Informe Nº 152-2017-MA/ MDG, del 20 de noviembre de 2017 (fojas 271 y 272), suscrito por Juan José Vásquez Romero, jefe de la Oficina de Medio Ambiente de la citada entidad edil, se indica que Jorge Luis Hernández Cabos, regidor de la Municipalidad Distrital de Guadalupe, no habría ejercido función administrativa o ejecutiva.

Pues, dicho informe manifiesta que la recolección de víveres y ropa la realizó la Oficina de Medio Ambiente,
en apoyo a los representantes del AA.HH. Cerro Azul, en el evento denominado "la Hora del Planeta", y que para el traslado y entrega de lo recaudado se invitó a los regidores de dicha comuna para que actúen como observadores. Así también, refiere que fue el personal de la citada oficina el que participó en la entrega de dichos bienes, siendo estos, cuatro promotores ambientales. A
ello agrega que los referidos bienes se entregaron a los pobladores de Cerro Azul.

11. En ese sentido, a consideración de este órgano electoral, tal hecho cuestionado no prueba que el regidor Jorge Luis Hernández Cabos haya ejercido funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza, ni ocupado cargos de gerente u otro, en la Municipalidad Distrital de Guadalupe.

12. Al respecto, resulta importante recordar que este tribunal, en el considerando 17 de la Resolución Nº 806-2013-JNE, de fecha 22 de agosto de 2013, estableció que "la finalidad de la causal de vacancia por el ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, es evitar que los regidores asuman y practiquen funciones que le corresponden a otra autoridad, como lo puede ser el alcalde, o a otros funcionarios, servidores o trabajadores municipales".

13. En esa medida, toda vez que en el expediente no figura prueba que acredite que su actuar supuso una toma de decisión con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos a cargo de la entrega de los bienes consistentes en ropa y víveres a la población del distrito de Guadalupe, no se configura el supuesto de hecho contenido en el artículo 11 de la LOM.

14. Por último, respecto a que la acción del regidor hubiese supuesto una anulación o grave afectación de su deber de fiscalización, debemos resaltar que la actuación del regidor al haber participado en la entrega de víveres y ropas no implica un menoscabo grave a la función fiscalizadora que le asiste como integrante del concejo, ya que la concreción de la entrega de dichos bienes siempre ha recaído en la propia administración.

15. Por lo que, estando a las consideraciones expuestas, este Supremo Tribunal Electoral concluye que el regidor Jorge Luis Hernández Cabos no ejerció funciones o cargos ejecutivos o administrativos. En tal sentido, corresponde desestimar el recurso de apelación y confirmar el acuerdo de concejo venido en grado.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Yolanda Chicoma Castillo, y CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 002-2018-MDG, del 3 de enero de 2018, que rechazó la solicitud de vacancia que presentó contra Jorge Luis Hernández Cabos, regidor de la Municipalidad Distrital de Guadalupe, provincia de Pacasmayo, departamento de La Libertad, por la causal de ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos, prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso Secretaria General