Declaran infundado recurso de apelación presentado por ENTEL PERU S.A. y confirman la Res. Nº 00083-2018-GG/ OSIPTEL RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 145-2018-CD/OSIPTEL Lima, 19 de junio de 2018 EXPEDIENTE Nº : 00007-2018-GG-GSF/PAS MATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución de Gerencia General Nº 00083-2018-GG/ OSIPTEL ADMINISTRADO : ENTEL PERU S.A. VISTOS: (i) El Recurso de Apelación presentado por ENTEL PERU S.A. (en adelante ENTEL) contra la Resolución Nº miércoles, junio 27, 2018

Declaran infundado recurso de apelación presentado por ENTEL PERU S.A. y confirman la Res. Nº 00083-2018-GG/ OSIPTEL
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 145-2018-CD/OSIPTEL
Lima, 19 de junio de 2018
EXPEDIENTE Nº : 00007-2018-GG-GSF/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación contra la Resolución de Gerencia General Nº 00083-2018-GG/
OSIPTEL
ADMINISTRADO : ENTEL PERU S.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación presentado por ENTEL
PERU S.A. (en adelante ENTEL) contra la Resolución Nº 00083-2018-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le impuso una medida correctiva y las siguientes sanciones Conducta Incumplimiento Tipificación Sanción - No efectuó devoluciones por 394,439 servicios afectados por interrupciones.
- 115,759 devoluciones efectuadas se realizaron fuera del plazo.
- A 15,593 abonados de servicios que se vieron afectados, se les devolvió menos de lo que les corresponde, por un monto total de S/. 6,634.30.

Artículo 45º del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (TUO de las Condiciones de Uso)
Artículo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso Multa de 50
Unidades Impositivas Tributarias (UIT)
No haber remitido la información solicitada con carácter obligatorio, en el plazo perentorio requerido mediante la carta C.1402-GFS/2017
Artículo 7º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (RFIS)
Artículo 7º del RFIS
Multa de 51 UIT (i) El Informe Nº 166-GAL/del 15 de junio de 2018, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y (ii) Los Expedientes Nº 00007-2018-GG-GSF/PAS y
Nº 00043-2017-GSF.

I. ANTECEDENTES:

1 Mediante Carta C. 00210-GSF/2018, notificada el 2 de febrero de 2018, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) comunicó a ENTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, P AS), por la presunta comisión de las siguientes infracciones:

Conducta Incumplimiento Tipificación Tipo de infracción - No efectuó devoluciones por 394,439 servicios afectados por interrupciones - 115,759 devoluciones efectuadas se realizaron fuera del plazo - A 15,593 abonados de servicios que se vieron afectados, se les devolvió menos de lo que les corresponde, por un monto total de S/. 6,634.30 (Primer semestre del año 2016)
Artículo 45º del TUO de las Condiciones de Uso Artículo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso Leve No haber remitido la información solicitada con carácter obligatorio, en el plazo perentorio requerido mediante la carta
C.1402-GFS/2017
Artículo 7º del
RFIS
Artículo 7º del
RFIS
Grave 2 A través del escrito Nº EGR-344/2018, recibida el 2 de marzo de 2018, ENTEL presentó sus descargos 3 El 15 de marzo de 2018, ENTEL remitió información complementaria a su escrito de descargos.

4 Mediante Carta C. 00210-GG/201800096-GG/2018, notificada el 28 de marzo de 2018, se remitió a ENTEL el Informe Final de Instrucción, otorgándole cinco (5) días hábiles para que presente sus descargos.

5 Con fecha 6 de abril de 2018, mediante escrito Nº EGR-479/2018, ENTEL presentó sus descargos al Informe Final de Instrucción.

6 Mediante Resolución Nº 00083-2018-GG/OSIPTEL
notificada el 2 de mayo de 2018, la Gerencia General resolvió multar a ENTEL en los siguientes términos:

Conducta Incumplimiento Sanción - No efectuó devoluciones por 394,439
servicios afectados por interrupciones.
- 115,759 devoluciones efectuadas se realizaron fuera del plazo.
- A 15,593 abonados de servicios que se vieron afectados, se les devolvió menos de lo que les corresponde, por un monto total de S/. 6,634.30. (Primer semestre del año 2016)
Artículo 45º del TUO de las Condiciones de Uso Multa de 50 UIT
No haber remitido la información solicitada con carácter obligatorio, en el plazo perentorio requerido mediante la carta
C.1402-GFS/2017.

Artículo 7º del RFIS
Multa de 51 UIT
Adicionalmente, se impuso una Medida Correctiva a fin de que cumpla con efectuar las devoluciones en los siguientes términos:
"• Respecto a 394.439 servicios: (i) efectuar y acreditar las devoluciones correspondientes a los 385.890 servicios prepago, ante la GSF , desagregado por tickets, precisando el log de recargas por línea, monto de devolución incluyendo el IGV, arpu prepago mensual incluyendo el IGV y fecha de recarga; y, (ii) acreditar las devoluciones correspondientes a los 8.549 servicios postpago, ante la GSF, presentando los recibos en donde se efectuaron las devoluciones, así como la renta mensual, plan, monto devuelto incluyendo el IGV, fecha de devolución, ciclo de facturación.
• Respecto de 15.593 servicios: efectuar y acreditar el monto pendiente de devolución (S/. 6,634.30 Soles), más los intereses legales correspondientes."
7 El 23 de mayo de 2018, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución de Gerencia General Nº 00083-2018-GG/OSIPTEL y además solicitó informe oral.

8 El 8 de junio de 2018, se llevó a cabo la audiencia de informe oral, en la cual los representantes de ENTEL
expusieron los argumentos del recurso de apelación contra la Resolución Nº 00083-2018-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con lo establecido en los artículos 216.2 y 218 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General 1 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE
APELACIÓN:

En su Recurso de Apelación ENTEL, deduce la Nulidad de la resolución impugnada argumentando lo siguiente:

3.1 Se habría vulnerado el Principio de Presunción de Licitud, en tanto la Gerencia General no ha demostrado de manera fáctica y documental el motivo por el cual no habría cumplido con la devolución.

3.2 Se habría vulnerado el Principio de Verdad Material, toda vez que no se habrían verificado los hechos plenamente antes de la emisión de la Resolución Impugnada.

3.3 Se habría vulnerado el Principio de Culpabilidad, en la medida que el supuesto incumplimiento no se debe a un actuar doloso o culposo atribuible a su representada.

3.4 Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad, al considerar la imposición de una sanción a pesar de que su conducta revela su intención de cumplir con las devoluciones de forma voluntaria. Asimismo, alega que no se han motivado debidamente los criterios de graduación de las sanciones.

3.5 Con relación al incumplimiento del artículo 7º del RFIS no se ha valorado el hecho que la información que faltaba estaba vinculada precisamente a las devoluciones pendientes por cuyo incumplimiento se les ha sancionado.

IV. ANALISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
En cuanto a los argumentos de ENTEL, este Colegiado considera lo siguiente:

4.1 Sobre la supuesta vulneración al Principio de Presunción de Licitud Sobre el particular, por el Principio de Licitud establecido en el numeral 8 del artículo 246 del TUO de la LPAG, las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.

Ahora bien, en el presente caso se le imputó y sancionó a ENTEL por el incumplimiento del artículo 45º del TUO de las Condiciones de Uso 2
, el cual regula el régimen de las devoluciones generadas como consecuencia de interrupciones en la prestación del servicio.

Así, el artículo 45º del TUO de las Condiciones de Uso establece que las empresas operadoras están obligadas a efectuar las devoluciones o compensaciones al abonado en la parte proporcional al tiempo de duración de las interrupciones en la prestación del servicio. Cabe indicar que, respecto a los plazos para efectuar las devoluciones, el citado artículo se remite a los plazos establecidos en el artículo 40º
3
.

Ahora bien, de acuerdo al artículo 40º de la referida norma, en los casos de devoluciones que no son expresamente ordenadas por el OSIPTEL, pero que las empresas operadoras se encuentran obligadas de acuerdo a la normativa, la empresa operadora deberá efectuar las devoluciones a más tardar en el recibo correspondiente al segundo ciclo de facturación inmediato posterior de haberse detectado el pago indebido o en exceso, o en caso no sea posible la devolución a través del recibo, en el plazo de dos (2) meses 4
.

En el presente caso, toda vez que el origen de la interrupción no es atribuible al abonado y/o usuario, conforme a las treinta y seis (36) interrupciones reportadas por ENTEL en el Sistema de Reporte de Interrupciones de Servicios Públicos (SISREP), durante el primer semestre del 2016, el cómputo del plazo señalado en el párrafo anterior, se iniciará a partir de la fecha del reporte en el SISREP, siempre que las interrupciones superen los sesenta (60) minutos. En tal sentido, correspondía a ENTEL efectuar las devoluciones desde el 12 de marzo de 2016 al 21 de agosto de 2016.

No obstante, de las acciones de supervisión efectuadas por la GSF, se verificó que ENTEL no cumplió con efectuar las devoluciones correspondientes.

En efecto, mediante la carta C00582-GSF/2017
5
se requirió información sobre las devoluciones a los abonados de los servicios afectados con las treinta y seis (36) interrupciones reportadas durante el primer semestre del 2016.

Así, mediante la carta CGR-1751/17, del 26 de setiembre de 2017, remitió parcialmente la información solicitada, en la cual reconoce que existían devoluciones que serían acreditadas con posterioridad.

1
Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 20 de marzo de 2017.

2
"Artículo 45.- Interrupción del servicio por causas no atribuibles al abonado Salvo las excepciones contenidas en la presente norma, en caso de interrupción del servicio debido a causas no atribuibles al abonado o usuario, la empresa operadora no podrá efectuar cobros correspondientes al período de duración de la interrupción, debiendo sujetarse a las siguientes reglas: (i) Cuando la tarifa o renta fija correspondiente haya sido pagada en forma adelantada, la empresa operadora deberá devolver o compensar al abonado la parte proporcional al tiempo de interrupción del servicio, incluyendo el respectivo interés. En todos los casos, la devolución o compensación al abonado de las sumas que correspondan por dichos conceptos se realizará en la misma moneda en que se facturó el servicio, encontrándose la empresa operadora impedida de realizar dicha devolución o compensación a través de una forma de pago distinta.

En caso se trate de servicios que utilizan sistemas de tarjeta de pago, la empresa operadora deberá informar a OSIPTEL los mecanismos y metodología que utilizará para realizar la devolución o compensación a los abonados y usuarios.

La devolución o compensación se realizará conforme a los plazos establecidos en el artículo 40. (...)"
3
"Artículo 40.- Devolución por pagos indebidos o en exceso La empresa operadora se encuentra obligada a devolver a los abonados las sumas correspondientes a pagos indebidos o en exceso, aún cuando éstos no hubieren solicitado dicha devolución, incluyendo el respectivo interés.

La empresa operadora deberá brindar información que indique los motivos de la devolución, las fechas involucradas en la devolución de dichas sumas y la tasa de interés aplicada, debiendo efectuar la devolución en la misma moneda en que se facturó. Las obligaciones indicadas en este párrafo no serán exigibles para el caso de devoluciones producto de variaciones tarifarias establecidas por OSIPTEL.

La devolución de las sumas correspondientes a pagos indebidos o en exceso, incluyendo aquella que se realice en cumplimiento de resoluciones emitidas en primera instancia administrativa o por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (TRASU), deberá ser efectuada por la empresa operadora, a más tardar en el recibo correspondiente al segundo ciclo de facturación inmediato posterior, o en caso no sea posible la devolución a través del recibo de servicio, en el plazo de dos (2) meses.

En cualquier caso, el plazo para la devolución se computará a partir de: (i) la detección del pago indebido o en exceso, o (ii) la fecha en que se notifique la resolución de primera instancia o del TRASU que da lugar a la devolución.

Para el caso de devoluciones masivas ordenadas por OSIPTEL, éstas deberán realizarse de acuerdo a lo determinado en la correspondiente comunicación o acto administrativo que ordene dicha devolución."
4
Criterio ya establecido a través de la Resolución Nº 105-217-CD/OSIPTEL
5
Notificada en el 31 de julio de 2017 (obrante en el folio 2 del Expediente
Nº00043-2017-GSF).

De la información presentada, la GSF verificó que ENTEL no había proporcionado información con relación a todos los servicios afectados con las treinta y seis (36)
interrupciones reportadas durante el primer semestre del 2016. En virtud a ello, mediante la carta C.01402-GSF/2017
6
, la GSF requirió a ENTEL que informe las devoluciones efectuadas y devoluciones pendiente. Sin embargo, ENTEL no remitió la información solicitada.

Adicionalmente, el 17 de enero de 2018, se llevó a cabo una acción de supervisión en las instalaciones de ENTEL, en las que los representantes de ENTEL reconocieron que no se habían efectuado las devoluciones por los servicios prepago (385,890 servicios prepago) y que no tenían determinado el monto que corresponde devolver por cada servicio.

Asimismo, en dicha acción de supervisión indicaron que se habían programado las devoluciones de 8,549
abonados de servicios postpago pendientes de devolver, las cuales indicaron que concluirían en febrero de 2018.

Indicaron además que las devoluciones prepago ya estaban en proceso de programación y ejecución, por lo que remitirían las evidencias al OSIPTEL.

Cabe indicar que en dicha acción de supervisión ENTEL también proporcionó información del SPLIT de los servicios involucrados en las interrupciones dl servicio del primer semestre del año 2016.

De lo reseñado, se advierte que, los mismos representantes de ENTEL reconocieron diversas devoluciones pendientes. Asimismo, de la evaluación de la información presentada en la carta CGR-1751/17 de fecha 26 de setiembre de 2017 y en la acción de supervisión de fecha 17 de enero de 2018, se verificó que:
• No efectuó devoluciones por 394,439 servicios afectados por interrupciones.
• 115,759 devoluciones completas efectuadas se realizaron fuera del plazo establecido.
• A 15,593 abonados se les devolvió menos de lo que les correspondía, por un monto total de S/. 6,634.30
En tal sentido, sÍ ha quedado acreditado el incumplimiento, sobre la base de la información y declaraciones presentadas por la empresa.

Por otro lado, con relación al disco compacto presentado por ENTEL, en los descargos al informe final de instrucción, se advierte que la primera instancia requirió opinión a GSF sobre los medios probatorios presentados referidos a un disco compacto.

En virtud a ello, la GSF a través del Informe Nº 00064-GSF/2018, indicó que el disco compacto contenía dos archivos:

1. Devoluciones 2016 - Resultados: del mismo se observa que con relación a los 8,549 servicios postpago pendientes de devolución, no tiene ninguna información en las columnas que corresponden a la devolución, monto, moneda, fecha de devolución, recibo y estado.

Concluyéndose que no acreditan ni contiene información con relación a las devoluciones por dichos servicios afectados.

2. Split: Contienen el SPLIT de 767 planes, pero no están contenidos los SPLIT de 28 de los 29 planes que no entregó En tal sentido, considerando lo antes señalado queda acreditado que ENTEL incumplió con lo establecido en el artículo 45º del TUO de las Condiciones de Uso, referido a las devoluciones a los abonados afectados por las interrupciones en los plazos establecidos y que a la fecha aún mantiene por devolver.

4.2 Sobre la supuesta vulneración al Principio de Verdad Material Se reitera que el incumplimiento del artículo 45º del TUO de las Condiciones de Uso, se sustenta en la evaluación de la información presentada en la carta CGR-1751/17 de fecha 26 de setiembre de 2017, así como la acción de supervisión de fecha 17 de enero de 2018, a través de las cuales se verificó que:
• No efectuó devoluciones por 394,439 servicios afectados por interrupciones.
• 115,759 devoluciones completas efectuadas se realizaron fuera del plazo establecido.
• A 15,593 abonados se les devolvió menos de lo que les correspondía, por un monto total de S/. 6,634.30
Cabe indicar que dicha situación no ha sido desvirtuada en el presente PAS por ENTEL, más aun, en su escrito de descargos reconoció que, en efecto, existen ciertas devoluciones pendientes de efectuar, respecto de las cuales se habría comprometido a efectuar en febrero de 2018.

No obstante, ello cabe indicar que no existe medio probatorio alguno que acredite que en efecto, ENTEL
cumplió con las supuestas devoluciones programadas para febrero de 2018. Dicha situación, es la que ha generado, no solamente la necesidad de imponer una sanción, sino también una medida correctiva a efectos de que ENTEL proceda con las devoluciones pendientes.

En tal sentido, no se ha vulnerado el Principio de Verdad Material.

4.3 Sobre la supuesta vulneración al Principio de Culpabilidad En virtud al Principio de Culpabilidad regulado en el numeral 10 del artículo 246º del TUO de la LPAG
7
, la responsabilidad administrativa es subjetiva, por lo tanto, la sanción administrativa no puede imponerse al autor por la sola aparición de un resultado lesivo, sino únicamente en tanto pueda atribuírsele el suceso como un hecho suyo, sea por dolo (con intencionalidad) o por culpa (sin diligencia), es decir, la acción debe corresponder al sujeto a quien se le imputa.

Ahora bien, en el presente caso la obligación de efectuar las devoluciones a los abonados por las interrupciones de los servicios públicos de telecomunicaciones recae en las empresas operadoras que los brindan.

Para ello, las empresas deben desplegar los esfuerzos necesarios para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, para ello, llevar los registros correspondientes a las interrupciones producidas, identificar a los servicios y abonados afectados, establecer los montos que corresponden ser devueltos y cumplir con el plazo para tal efecto.

No obstante, en el presente caso ENTEL, hasta la fecha de la imposición de la sanción, no ha acreditado haber regularizado su obligación de devolver a los abonados y/o usuarios afectados con las interrupciones producidas en el primer semestre del 2016, a pesar de lo establecido en el artículo 45º del TUO de las Condiciones de Uso, y de haberse comprometido a efectuar.

Por lo tanto, no se ha vulnerado el Principio de Culpabilidad.

4.4 Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad Corresponde analizar si la sanción administrativa, por el incumplimiento de lo establecido en el artículo 6
Notificada en el 06 de diciembre de 2017 (obrante en el folio 10 del Expediente Nº00043-2017-GSF).

7
"Artículo 246.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...)
10. Culpabilidad.- La responsabilidad administrativa es subjetiva, salvo los casos en que por ley o decreto legislativo se disponga la responsabilidad administrativa objetiva. (...)"
8
"Artículo 7.- Incumplimiento de entrega de información La Empresa Operadora que, dentro del plazo establecido, incumpla con la entrega de información o entregue información incompleta, incurrirá en infracción grave, siempre que:
a) Se hubiera emitido un requerimiento escrito por el OSIPTEL que indique la calificación de obligatoria de la entrega de la información requerida, incluyendo el plazo perentorio para su entrega; (...)"
45º del TUO de las Condiciones de Uso, fue impuesta considerando en los criterios de graduación establecidos en el artículo 246º del TUO de la LPAG y los sub principios del Principio de Proporcionalidad o test de razonabilidad (idoneidad y necesidad y proporcionalidad).

Ahora bien, se advierte que la decisión cumple con los parámetros establecidos por el test de razonabilidad y la correspondiente observancia de sus tres dimensiones:
adecuación, necesidad y proporcionalidad. Así, tenemos: (i) Con relación a la adecuación, la sanción administrativa en este caso cumple con el propósito de la potestad sancionadora de la Administración Pública, de disuadir o desincentivar a ENTEL la comisión de infracciones. (ii) Sobre el juicio de necesidad. En el presente caso, considerando el tiempo transcurrido desde que se produjeron las interrupciones y de debió efectuar las devoluciones y considerando que hasta la fecha no ha acreditado la realización de las mismas, concordamos con lo señalado por la primera instancia que la sanción es el medio viable para persuadir a ENTEL a que en lo sucesivo evite incurrir en nuevas infracciones relacionadas al artículo 45º del TUO de las Condiciones de Uso. (iii) Finalmente, con relación al juicio de proporcionalidad, este criterio busca establecer si la medida establecida guarda una relación razonable con el fin que se pretende alcanzar, vinculándose este parámetro con el juicio de necesidad. Así, es de señalar que el inicio del presente PAS busca que se cumpla con lo establecido por la norma.

Adicionalmente, del análisis de la Resolución Nº 00083-2018-GG/OSIPTEL, se verifica que la primera instancia sí graduó la sanción impuesta por el incumplimiento del artículo 45º del TUO de las Condiciones de Uso, teniendo en consideración los criterios previstos en el numeral 3 del artículo 246º del TUO de la LPAG.

Con relación al criterio del beneficio ilícito, este Colegiado coincide con lo señalado por la primera instancia en el sentido que la conducta de ENTEL de no devolver el monto que le correspondía a los abonados afectados por la interrupción de los servicios, le generó a la empresa operadora un beneficio ilícito al incumplir la norma representado precisamente por los montos que la empresa no procedió a devolver o devolvió de manera parcial a favor de los abonados.

Además, es importante resaltar que el costo de oportunidad asociado a las devoluciones como una potencial fuente de ingresos para la empresa operadora durante el primer semestre del año 2016 hasta la actualidad, y el costo evitado por no contratar a personal que se encargue del cuidado de la información y programación de las devoluciones se puede manifestar en ventajas de la empresa operadora en el mercado de las telecomunicaciones, ya que a diferencia de las otras empresas operadoras que si destinaron parte de su presupuesto a cubrir estos costos, ENTEL no cumplió con efectuar gastos que le permitan actuar dentro del marco legal exigido.

Adicionalmente, cabe señalar que en el presente caso, al igual que lo sucedido en el caso analizado en la Resolución Nº 165-2017-GG/OSIPTEL el beneficio ilícito cuantificado supera ampliamente el monto máximo de la multa que corresponde para las infracciones leves, razón por la cual en ambos casos corresponde aplicar la sanción de 50 UIT.

Por lo tanto, la resolución de primera instancia estuvo debidamente motivada asimismo, la sanción por el incumplimiento del artículo 45º del TUO de las Condiciones de Uso ha sido impuesta respetando el Principio de Razonabilidad.

4.5 Sobre la imputación y sanción por la infracción tipificada en el artículo 7º del RFIS
Se aprecia de la carta Nº 210-GSF/2018, notificada el 2 de febrero de 2018, a través de la cual se sustenta la imputación de cargos que ENTEL habría incurrido en las siguientes infracciones: (i) La infracción tipificada como leve en el artículo 2º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, por cuanto habría incumplido lo dispuesto en el artículo 45º del TUO de las Condiciones de Uso, toda vez que se verificó que no había cumplido con:
* Efectuar devoluciones por 394,439 servicios afectados por las interrupciones * Las devoluciones efectuadas por 115,759 servicios dentro del plazo.
* Los abonados de 15,593 servicios afectados, al devolver menos de lo que les corresponde por un monto total del S/ 6,634.30. (ii) La infracción tipificada como grave en el artículo 7 del RFIS
8
, por cuanto no entregó información requerida con carácter obligatoria y plazo perentorio, a través de la carta Nº C.1402-GSF/2017.

Como se puede apreciar, de las imputaciones de cargo antes indicadas, es claro que ENTEL desplegó diferentes conductas que motivaron los incumplimientos advertidos en el presente PAS que no parten de un solo hecho generador.

Si bien el requerimiento de información efectuado, estaba vinculado a la supervisión, el cumplimiento de dicha obligación difiere de lo que ha sido materia de sanción por el incumplimiento del artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso.

En ese sentido, se tiene que la conducta de ENTEL, al incumplir lo establecido en el artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, no es una conducta respecto de la cual se pueda determinar que como consecuencia de su realización dicha empresa también incumplió lo establecido en el artículo 7 del RFIS, toda vez que la falta de entrega de la información requerida, es un incumplimiento que ENTEL pudo evitar de haber tenido el cuidado y la diligencia debida para atender dicho requerimiento de información.

Además, se debe tener en cuenta que las conductas infractoras de ENTEL, se produjeron en distintos momentos no siendo una consecuencia de la otra, sino conductas diferentes que generaron las infracciones imputadas en el presente PAS.

En virtud a lo expuesto, queda claro que son diversas las conductas desplegadas por ENTEL que han configurado las infracciones del artículo 7 del RFIS y el incumplimiento del artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso.

Por tanto, atendiendo a lo actuado en el presente PAS, correspondería declarar infundado el Recurso de Apelación.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe Nº 166-GAL/2018, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6º del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 675.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por ENTEL PERU S.A., en consecuencia, corresponde confirmar en todos sus extremos la Resolución Nº 00083-2018-GG/OSIPTEL, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución, que resolvió:
i. Multar con cincuenta (50) UIT, por la comisión de la infracción leve tipificada en el artículo 2º del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso, aprobado por Resolución Nº 138-2012-CD/OSIPTEL
al haber incumplido lo dispuesto en el artículo 45º de la mencionada norma.
ii. Multar con cincuenta y un (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7º del
Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL
iii. Imponer una Medida Correctiva en los siguientes términos • Respecto a 394.439 servicios: (i) efectuar y acreditar las devoluciones correspondientes a los 385,890 servicios prepago, ante la GSF , desagregado por tickets, precisando el log de recargas por línea, monto de devolución incluyendo el IGV, arpu prepago mensual incluyendo el IGV y fecha de recarga; y, (ii) acreditar las devoluciones correspondientes a los 8.549 servicios postpago, ante la GSF, presentando los recibos en donde se efectuaron las devoluciones, así como la renta mensual, plan, monto devuelto incluyendo el IGV, fecha de devolución, ciclo de facturación.
• Respecto de 15,593 servicios: efectuar y acreditar el monto pendiente de devolución (S/. 6,634.30 Soles), más los intereses legales correspondientes respecto a 2´957,424 servicios prepago, 4,254 servicios postpago (sin recibo) y 45,659 servicios postpago. Efectuar y acreditar las devoluciones correspondientes, ante la Gerencia de Supervisión y Fiscalización, precisando la información sobre la renta mensual y el monto devuelto actualizado con el interés que corresponda al momento de hacerse efectiva la devolución.

Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para: i) La notificación de la presente Resolución a la empresa ENTEL PERU S.A. conjuntamente con el Informe Nº 166-GAL/2018; ii) La publicación de la presente Resolución en el diario oficial "El Peruano"; iii) La publicación de la presente Resolución, conjuntamente con la Resolución Nº 00083-2018-GG/OSIPTEL y el Informe Nº 000166-GAL/en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y, iv)
Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo