Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones Confirman la Res. Nº 00339-2018-JEE-TUMB/JNE que determinó la infracción a normas de publicidad estatal RE 3109-2018-JNE Expediente Nº ERM.2018025427 TUMBES - TUMBES JEE TUMBES (ERM.2018000475) ELECCIONES REGIONALES Y MUNICIPALES 2018 RECURSO DE APELACIÓN Lima, veinticuatro de setiembre de dos mil dieciocho. VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Manuel viernes, marzo 08, 2019

Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones
Confirman la Res. Nº 00339-2018-JEE-TUMB/JNE que determinó la infracción a normas de publicidad estatal
RE 3109-2018-JNE
Expediente Nº ERM.2018025427
TUMBES - TUMBES
JEE TUMBES (ERM.2018000475)
ELECCIONES REGIONALES Y MUNICIPALES 2018
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veinticuatro de setiembre de dos mil dieciocho.

VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Manuel Diego Enrique de Lama Hirsh, alcalde de la Municipalidad Provincial de Tumbes, departamento de Tumbes, en contra de la Resolución Nº 00339-2018-JEE-TUMB/JNE, del 26 de julio de 2018, que dispuso determinar la infracción a las normas de publicidad estatal, en el marco del proceso de Elecciones Regionales y Municipales 2018.

ANTECEDENTES

A través del Informe de Fiscalización Nº 007-2018-JABA-CF-JEE TUMBES/JNE ERM 2018, del 29 de mayo de 2018, José Antonio Bustamante Aquino, coordinador de fiscalización del Jurado Electoral Especial de Tumbes (en adelante, JEE), pone en conocimiento sobre la presunta infracción a las normas sobre publicidad estatal, en periodo electoral, incurrida por Manuel Diego Enrique de Lama Hirsh, alcalde de la Municipalidad Provincial de Tumbes; específicamente, por haber colocado publicidad estatal en postes de alumbrado público, por las especificaciones que se detallan a continuación:

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- Gigantografía de 60 cm x 100 cm. Aproximadamente, de color amarillo, azul, verde, rosado, celeste y blanco en su mayoría en donde se observa información referente a ejecución de obras. Se observa en la parte superior el escudo y nombre de la Municipalidad Provincial de Tumbes, además del eslogan: "hay un camino depende de ti", y en la parte inferior: "síguenos en nuestras redes sociales y participa con nosotros".

Mediante la Resolución Nº 003-2018-JEE-TUMB/ JNE, del 31 de mayo de 2018, el JEE admitió a trámite el procedimiento sancionador contra el titular de la entidad edil por la presunta infracción a las normas de publicidad estatal, previstas en los literales g o e, concordado con el literal f, del artículo 20 del Reglamento sobre Propaganda Electoral, Publicidad Estatal y Neutralidad en Periodo Electoral, aprobado mediante la Resolución Nº 0078-2018-JNE (en adelante, Reglamento). Asimismo, dispuso correr traslado del referido informe de fiscalización a fin de que realice sus descargos correspondientes.

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El 12 de junio de 2018, la autoridad edil presentó sus descargos, bajo los siguientes fundamentos:
a) Lo observado por el personal de fiscalización del JEE no se encuadra en los preceptos establecidos por el Reglamento, dado que dicho cartel publicitario pretende difundir las competencias de la entidad edil que tiene hacia la población.
b) Se dispuso el retiro inmediato del cartel que es materia del presente procedimiento, adjuntando la toma fotográfica que acredita dicha acción.

No obstante, por Resolución Nº 00339-2018-JEE-TUMB/JNE, del 26 de julio de 2018, el JEE determinó que el citado alcalde incurrió en la infracción prevista en el literal f del artículo 20 del Reglamento; por lo que dispuso el retiro de la difusión de la publicidad estatal detectada y la abstención a incurrir en una nueva infracción, bajo apercibimiento de imponer sanción de amonestación y multa, así como de remitir copias de los actuados al Ministerio Público.

El 4 de agosto de 2018, Manuel Diego Enrique de Lama Hirsh, alcalde de la Municipalidad Provincial de Tumbes, interpuso recurso de apelación contra la Resolución Nº 00339-2018-JEE-TUMB/JNE, indicando que:
a) No se ha considerado el criterio del parámetro de vinculación para determinar si la publicidad estatal es considerada como lesiva a la normativa electoral prohibitiva.
b) Si bien en la gigantografía cuestionada se aprecia el logo y el nombre de la entidad edil, no se informa ningún detalle, nombre o identificación sobre obra pública alguna; además, esta no hace alusión a ningún candidato ni organización política determinada, careciendo de razonabilidad en establecer aquella como publicidad estatal.
c) No se consideró que la entidad edil cumplió con retirar la publicidad cuestionada, la que no fue contrastada al momento de emitir la resolución impugnada, además, el JEE cometió un exceso el informar este suceso a la Contraloría General de la República, constituyéndose en una decisión desproporcionada; así como no se ha determinado el objeto de la presunta publicidad que permita vincular esta con el ámbito que corresponde al proceso electoral vigente y se evidencie algún favorecimiento por este accionar.

Asimismo, el coordinador de fiscalización del JEE emitió el Informe Nº 0117-2018-JABA-CF-JEE
TUMBES/JNE ERM 2018, del 12 de agosto de 2018, mediante el cual señaló que la publicidad estatal aludida no fue retirada por la Municipalidad Provincial de Tumbes.

CONSIDERANDOS

1. El artículo 192 de la Ley Nº 26859, Ley Orgánica de Elecciones (en adelante, LOE), en concordancia con el artículo 18 del Reglamento, establece la prohibición de realizar publicidad estatal en cualquier medio de comunicación, público o privado, con la sola excepción de los casos de impostergable necesidad o utilidad pública. Esta rige desde la fecha de convocatoria hasta la culminación de los procesos electorales, para todas las entidades del Estado (en cualquiera de sus niveles, incluyendo programas o proyectos especiales).

2. En esta línea de ideas, se ha establecido, mediante los artículos 10 a 15 del Reglamento, el procedimiento sancionador sobre propaganda estatal que tiene por objeto determinar si se incurrió en alguna o en varias infracciones en materia de publicidad estatal, el cual se inicia de oficio por informe del fiscalizador o bien por denuncia de cualquier ciudadano u organización política y consta de las etapas de determinación de la infracción y de la sanción.

3. Al respecto, conforme lo señala el artículo 14 del Reglamento, la primera etapa tiene por objeto que el Jurado Electoral Especial competente verifique si se ha suscitado una circunstancia contemplada como un supuesto de infracción, en tanto, en el artículo 15, se dispone una segunda etapa destinada a imponer una sanción como consecuencia del incumplimiento de lo ordenado por el Jurado Electoral Especial, por lo que las resoluciones emitidas en su seno son impugnables vía recurso de apelación, en el plazo de tres (3) días hábiles contados a partir del día siguiente de su notificación, conforme lo prevé el artículo 44 del Reglamento.

Análisis del caso en concreto 4. Previo al análisis de la cuestión de fondo, corresponde referirnos al cumplimiento de las garantías que regulan el debido proceso en el presente procedimiento sancionador; de esta manera, se aprecia que, en el primer Informe
Nº 007-2018-JABA-CF-JEE TUMBES/JNE ERM 2018, del 29 de mayo de 2018, el coordinador de fiscalización del JEE concluyó que la Municipalidad Provincial de Tumbes difundió publicidad estatal en forma de cartel que contraviene lo establecido en la normativa electoral; de lo cual, se aprecian los siguientes datos:

Nº ELEMENTO
PUBLICITARIO
TÍTULO CARACTERÍSTICA
INFRACTORA
DETALLES DEL
ELEMENTO
UBICACIÓN
01 Cartel Ejecución de obras Escudo y nombre de la Municipalidad Provincial de Tumbes Gigantografía de 60 cm x 100 cm, aproximadamente, de color amarillo, azul, verde, rosado, celeste y blanco en su mayoría, en donde se observa información referente a ejecución de obras.

Se observa en la parte superior el escudo y el nombre de la Municipalidad Provincial de Tumbes, además del eslogan "Hay un camino depende de ti", y en la para inferior, el eslogan "síguenos en nuestras redes sociales y participa con nosotros".

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Además, se debe agregar que la referida información guarda correspondencia con el registro fotográfico que se anexa al informe de fiscalización.

5. De los actuados se aprecia que la recurrente indica que dicha publicidad estatal no se vulneró, pues su cartel denominado "Ejecución de obras" no se encuadra dentro de la prohibición establecida en el Reglamento, pese a ello, según refiere, se dispuso el retiro de dicha publicidad estatal.

6. Bajo ese contexto, se tiene que el cartel publicitario que se le imputa difundió el alcalde Provincial de Tumbes, se subsume en la infracción contenida en el artículo 20, literal g, concordante con el literal f, del Reglamento, que precisa que constituyen infracciones en materia de publicidad estatal:
f. Difundir publicidad estatal no justificada en razones de impostergable necesidad o utilidad pública.
g. Difundir publicidad estatal que contenga el nombre, imagen, voz, cargo o cualquier otro medio que de forma indubitable identifique a algún funcionario o servidor público.

7. En ese sentido, el JEE al emitir la Resolución Nº 00339-2018-JEE-TUMB/JNE señaló que la Municipalidad Provincial de Tumbes no cumplió con acreditar que esta publicidad estatal se encontraba en los supuestos de excepción de impostergable necesidad y utilidad pública, contemplados en el artículo 18 del Reglamento, la cual arribó a la conclusión de que esta entidad infringió lo establecido en el dispositivo; además, sobre el presunto retiro de la publicidad estatal, se ordenó al fiscalizador emita un nuevo informe.

8. Ahora bien, la recurrente arguye que el JEE
calificó la infracción sólo considerando los conceptos generales establecidos en el reglamento de publicidad estatal, sin considerar que el contenido de la publicidad difundida no representaba lesividad alguna a la finalidad de la norma prohibitiva. Al respecto, debemos indicar que el hecho de que el alcalde provincial de Tumbes haya efectuado la publicidad de la información que se consignó en el cartel en cuestión, implica información que la referida Municipalidad difunde con fondos y recursos públicos, destinada a divulgar la consecución de sus actividades, como es el caso de ejecución de obras, por lo que la información propalada a consideración de este Supremo Tribunal Electoral sí se encuentra dentro del ámbito de protección de la norma, por lo tanto, dicho argumento debe ser desestimado.

9. Respecto a que no es jurídicamente posible determinar la infracción, si no se considera el parámetro de vinculación desarrollado por el Jurado Nacional de Elecciones, debemos señalar que, en las Resoluciones Nº 0887-2012-JNE, del 11 de octubre de 2012, Nº
862-2013-JNE, del 17 de setiembre de 2013, Nº 1070-2013-JNE, del 6 de diciembre de 2013, y Nº 110-2014-JNE, del 13 de febrero de 2014, este órgano electoral instituyó el denominado parámetro de vinculación.

Así, según dicho parámetro, "se debe evaluar en cada proceso electoral la existencia de vinculación o no entre el Estado y los participantes en dicho proceso electoral, toda vez que dicha vinculación permitirá apreciar si se cumple o no la finalidad de la norma, esto es, la existencia de algún tipo de favorecimiento con la difusión de la publicidad estatal. De no existir dicha vinculación mal se haría en sancionar la difusión de la publicidad estatal en la medida en que no se cumple con la finalidad de la norma".

10. Como se aprecia, originalmente, la regla de la vinculación fue entendida desde una dimensión objetiva, vale decir, en función del alcance de la entidad pública que difunde la publicidad estatal y a la naturaleza o el ámbito del correspondiente proceso electoral. De tal modo, se estableció, por ejemplo, que no existe vinculación entre la publicidad estatal difundida por un gobierno regional en un proceso de consulta popular de revocatoria de autoridades municipales, o de aquella efectuada por una municipalidad de alcance distrital dentro de un proceso de nuevas elecciones municipales de alcance provincial.

11. Posteriormente, en las Resoluciones Nº 567-2014-JNE, del 2 de julio de 2014, y Nº 759-2014-JNE, del 22 de julio de 2014, se identificó que en el examen de vinculación también concurre una dimensión subjetiva, según la cual se debe "analizar la relación existente entre el titular del pliego y las autoridades sometidas a consulta (en el caso de revocatoria) o las organizaciones políticas o candidatos que participan en el proceso electoral (en el caso de elección de autoridades)". En virtud de ello, en el marco de las Elecciones Regionales y Municipales 2014, se determinó que no existía vinculación entre el titular del Ministerio de Educación y el proceso electoral porque, en dicha oportunidad, aún no existían fórmulas o listas de candidatos inscritas, o que no había vinculación entre el referido proceso y el titular de la Presidencia del Consejo de Ministros, debido a que este no participaba como candidato ni estaba afiliado a alguna organización política participante.

12. En ese orden de ideas, se tiene que el elemento objetivo del parámetro de vinculación sí aparece en el presente caso, toda vez que el alcance de la entidad pública, Municipalidad Provincial de Tumbes, que difundió la publicidad estatal, guarda relación con la naturaleza y el ámbito del proceso Electoral Regional y Municipal 2018.

13. En cuanto al elemento subjetivo, la información que difundió la Municipalidad Provincial de Tumbes, sobre la consecución de las actividades, se realizó en el marco de un proceso electoral, destinado a la elección de nuevas autoridades para la municipalidad en la que ahora el apelante es alcalde.

14. Finalmente, el argumento que señala que no se consideró que ordenó el retiro del material publicitario, al respecto, dicho argumento resulta indiferente y en nada afecta el pronunciamiento del JEE, en la medida en que, conforme se desprende de la resolución venida en grado, en la parte resolutiva se dispuso: "3. REQUERIR
al Coordinador de Fiscalización del JEE de Tumbes a fin de que cumpla con emitir un informe detallado en relación al cumplimiento de lo indicado por el referido titular del pliego".

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Manuel Diego Enrique de Lama Hirsh, alcalde de la Municipalidad Provincial de Tumbes, y, en consecuencia, CONFIRMAR la Resolución Nº 00339-2018-JEE-TUMB/JNE, del 26 de julio de 2018, que determinó la infracción a las normas de publicidad estatal, en el marco del proceso de Elecciones Regionales y Municipales 2018.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VELEZ
Concha Moscoso Secretaria General

NORMA LEGAL:

• Titulo: RE 3109-2018-JNE Confirman la Res. Nº 00339-2018-JEE-TUMB/JNE que determinó la infracción a normas de publicidad estatal
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN
• Numero : 3109-2018-JNE
• Emitida por : Jurado Nacional de Elecciones - Poder Judicial
• Fecha de emision : 2019-03-08
• Fecha de aplicacion : 2019-03-09