Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones Confirman la Res. Nº 01886-2018-JEE-LIO1/ JNE, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1 RE 3583 -2018-JNE Expediente Nº ERM.2018055937 SAN ISIDRO - LIMA - LIMA JEE LIMA OESTE 1 (ERM.2018052898) ELECCIONES REGIONALES Y MUNICIPALES 2018 RECURSO DE APELACIÓN Lima, veinte de diciembre de dos mil dieciocho VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Alberto miércoles, abril 03, 2019

Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones
Confirman la Res. Nº 01886-2018-JEE-LIO1/ JNE, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1
RE 3583 -2018-JNE
Expediente Nº ERM.2018055937
SAN ISIDRO - LIMA - LIMA
JEE LIMA OESTE 1 (ERM.2018052898)
ELECCIONES REGIONALES Y MUNICIPALES 2018
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veinte de diciembre de dos mil dieciocho VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Alberto Ñecco Tello, director ejecutivo de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada - ProInversión, en contra de la Resolución Nº 01886-2018-JEE-LIO1/JNE, del 31 de octubre de 2018, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1, que desaprobó el reporte posterior de publicidad estatal de la referida entidad pública, en el marco de las Elecciones Regionales y Municipales 2018; y oído el informe oral.

ANTECEDENTES

El Secretario General de la Agencia de Promoción de Inversión Privada, (en adelante, ProInversión), Juan José Martínez Ortiz, el 19 de octubre de 2018, presentó, el Formato de Reporte de Publicidad Estatal en razón de necesidad y utilidad pública en periodo electoral, en el cual se precisan los datos requeridos del formato, la impresión del mensaje publicitario, y el soporte magnético que lo contiene. Difusión referida a los pilares estratégicos de ProInversión, para generar un entorno de confianza entre los inversionistas, sobre la institución, puerta de ingreso a la inversión privada en el país; el período de publicidad estatal del 8 al 12 de octubre de 2018, realizada por las redes sociales de Facebook, Twitter y YouTube.

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El 30 de octubre de 2018, la coordinadora de fiscalización del Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1 (en adelante, JEE), en lo concerniente al reporte y anexos, presentó el Informe Nº 023-2018-WMZV-CF-JEE LIMA OESTE1/JNE en cuyo análisis determinó lo siguiente: i) se ha cumplido con anexar las muestras en color de los ejemplares en digital, ii) el formato de reporte de publicidad, consigna el medio empleado para su difusión, iii) se ha presentado el fundamento de impostergable necesidad o utilidad pública, iv) no se alude colores, nombres u otro elemento relacionado con una organización política; v) el funcionario o servidor de la entidad no aparece en la publicidad estatal, a través de su imagen, nombre, voz, cargo, o cualquier otro medio que de forma indubitable lo identifique; vi) el formato de reporte posterior se encuentra firmado, pero no se especifica los datos del suscrito, y vii) el reporte de publicidad (reporte posterior) se presentó el 19 de octubre de 2018, fuera del plazo.

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Mediante la Resolución Nº 01886-2018-JEE-LIO1/ JNE, del 31 de octubre de 2018, el Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1 (en adelante, JEE), desaprobó el reporte posterior de publicidad estatal, de ProInversión, y dispuso el cese de la publicidad señalada en el plazo de tres (3) días hábiles, bajo apercibimiento de imponer sanción de amonestación pública y multa, así como remitir copia de los actuados al Ministerio Público para que proceda conforme a sus atribuciones, en caso de incumplimiento. Asimismo, dispuso remitir copia de los actuados a la Contraloría General de la República, consentida o ejecutoriada la resolución. El fundamento de la resolución radica en que el reporte presentado por el Secretario General de ProInversión no contiene los datos de la persona que lo suscribe (titular del pliego), y se presentó fuera del plazo. Dicha resolución fue notificada el 23 de noviembre de 2018.

Con fecha 28 de noviembre de 2018, Alberto Ñecco Tello, director ejecutivo de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada - ProInversión, impugnó la citada resolución, en base a lo siguiente:
a) Los fundamentos que sustentan la desaprobación decretada no se sostienen en elementos de fondo del contenido de la publicidad; no se ha advertido vulneración y/o contravención a lo dispuesto en el artículo 20 del Reglamento de Propaganda Electoral, Publicidad Estatal y Neutralidad en periodo electoral.
b) No se ha cumplido con elementos formales, omisión de datos y extemporaneidad en la presentación del reporte, que no justifican en modo alguno, la remisión de los actuados a la Contraloría General de la República.

Por lo que solicita que se revoque el extremo de la resolución, se tenga por acatada en cuanto a su cumplimiento, dejándose sin efecto los apercibimientos decretados. Asimismo, señala que todo lo publicado
guarda relación directa con los intereses del país, por lo que solicita que en la decisión de última instancia se permita republicar todo aquello que fue retirado en acatamiento a lo ordenado.

CONSIDERANDOS

Sobre las restricciones para la difusión de publicidad estatal en periodo electoral 1. El artículo 192 de la Ley Nº 26859, Ley Orgánica de Elecciones, en concordancia con los artículos 16, 18 y 20 del Reglamento sobre Propaganda Electoral, Publicidad Estatal y Neutralidad en Periodo Electoral, aprobado por la Resolución Nº 0078-2018-JNE (en adelante, Reglamento), establece la prohibición de realizar publicidad estatal en cualquier medio de comunicación, público o privado, con la sola excepción de los casos de impostergable necesidad o utilidad pública. Esta rige desde la fecha de convocatoria hasta la culminación de los procesos electorales, para todas las entidades del Estado.

2. El literal q del artículo 5 del Reglamento define a la publicidad estatal como aquella información que las entidades públicas difunden con fondos y recursos públicos, destinada a divulgar la programación, el inicio o la consecución de sus actividades, obras y políticas públicas, cuyo objeto sea posicionarlas frente a los ciudadanos que perciben los servicios que estas prestan. Asimismo, en su artículo 23, señala que la publicidad estatal difundida a través de medios distintos a la radio o la televisión no requiere de autorización previa; sin embargo, serán materia de reporte posterior.

3. Los conceptos de impostergable necesidad o utilidad pública fueron delimitados por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones mediante las Resoluciones Nº 0018-2016-JNE, Nº 0019-2016- JNE y Nº 0020-2016-JNE, en las que se señaló lo siguiente:
[...]
6. Con relación a la primera noción de excepción, "impostergable necesidad", [...] a fin de construir una definición más allá de lo estrictamente semántico, coincidimos con Enrique Bernales en que la necesidad pública "[...] tiene relación con la indispensabilidad para la sociedad en su conjunto de hacer o no hacer determinada cosa". Este carácter indispensable no permite que pueda ser diferida en el tiempo, lo que es reforzado por la utilización del vocablo "impostergable".

7. De otro lado, el segundo supuesto de excepción a la prohibición es la utilidad pública [...] se puede entender [...] como "provecho, conveniencia, interés o fruto que se saca de algo" y, a lo "público" como aquello que trasciende el estricto ámbito privado y debe ser más bien común a una sociedad.

8. De ello, lo que subyace a la utilidad pública es que la acción del Estado esté destinada al interés público, al bien común, y no dirigida a servir un interés particular [énfasis agregado].

4. De las referidas normas legales y de la jurisprudencia citada, se tiene como regla que existe una prohibición general acerca de realizar publicidad estatal en periodo electoral desde su convocatoria hasta su culminación.

Sin embargo, por excepción, esta será permitida siempre que pueda subsumirse en dos criterios disyuntivos:
impostergable necesidad o utilidad pública; por lo que dicho análisis debe realizarse no sobre la obra o servicio materia de publicidad, sino sobre el acto de difusión en sí, el cual debe ajustarse a los criterios extraordinarios antes citados (Resoluciones Nº 0402-2011-JNE y Nº 2106-2014-JNE).

5. La razón que justifica tal prohibición está relacionada, en estricto, con evitar que entidades del Estado usen recursos públicos en publicidad que pudiera tener elementos vinculados, directa o indirectamente, con un contendiente del proceso electoral y que se vulnere así el principio de igualdad consagrado en el artículo 2, numeral 2, de la Constitución Política del Perú, como consecuencia de unas elecciones no competitivas.

Respecto a la naturaleza de los procedimientos establecidos por el Reglamento 6. Los artículos 22, 23 y 25 del Reglamento, en materia de publicidad estatal, establecen tres tipos de procedimientos: i) el de autorización previa para publicidad estatal por radio o televisión; ii) el de reporte posterior de la publicidad estatal difundida por medios distintos a la radio o televisión; y iii) el sancionador por infracción de las normas de publicidad estatal.

7. Al respecto, este Supremo Tribunal Electoral considera necesario precisar que los dos primeros procedimientos tienen como finalidad ejercer un control de legalidad sobre la difusión de la publicidad estatal, esto es, la que esté por difundirse -procedimiento de autorización previa- o respecto a aquella que ya fue difundida -procedimiento de reporte posterior-, a fin de verificar que se sujete a los supuestos de impostergable necesidad o utilidad pública. En esa medida, para estos procedimientos se considera como sujeto activo a la propia entidad estatal.

8. Este criterio fue asumido mediante la Resolución Nº 421-2016-JNE, del 21 de abril de 2016, en la que se precisó que "el procedimiento de reporte posterior no tiene naturaleza sancionadora, en tanto se dirige a informar al órgano electoral sobre la publicidad estatal difundida por medios distintos a la radio o televisión, por lo que es la entidad pública la que ostenta legitimidad para obrar y no su titular como persona natural [considerando 18]".

9. Distinto es el escenario en el que se desarrolla el procedimiento sancionador. Así, la resolución antes citada, en su considerando 19, indicó lo siguiente:

19. [...] en este supuesto el Jurado Nacional de Elecciones, ante la presunta comisión de una infracción, ejerce tal potestad contra el titular de la entidad. Así, el artículo 28 del Reglamento establece que "será considerado como infractor el titular del pliego que emite la publicidad estatal cuestionada, quien es responsable a título personal si se determina la comisión de infracción".

Esta situación ha sido recogida en el artículo 26 del Reglamento actual.

10. Bajo esta premisa, en el eventual caso de que se inicie un procedimiento de infracción por incumplimiento de las normas sobre publicidad estatal, dicho procedimiento deberá dirigirse en contra del titular de la entidad y será este quien, de manera personal, ejercerá su derecho de defensa a través del abogado de su elección, así como, en su momento, y de ser el caso, el de impugnación, encontrándose obligado al pago de la tasa electoral correspondiente.

Análisis del caso concreto 11. El presente procedimiento se encuentra enmarcado en uno de reporte posterior, es decir, uno en el que el titular de la acción es la entidad estatal, que, en el caso concreto, es ProInversión.

12. Como se ha señalado en los antecedentes de este pronunciamiento, en mención a los fundamentos de la resolución, materia de impugnación, la solicitud fue presentada en fecha ulterior a los siete (7) días hábiles, computados desde el día siguiente de la difusión, pues según el formato de reporte posterior, la publicidad se habría iniciado el 8 de octubre de 2018; por tanto, en el caso concreto, al haberse presentado el reporte posterior el 19 de octubre de 2018, efectivamente no se cumplió con el plazo establecido en el artículo 23, numeral 23.1, del Reglamento.

13. En lo concerniente al fundamento de la ausencia de datos de la persona que lo suscribe, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el Reglamento de Organización y Funciones de ProInversión 1 (ROF): i) el artículo 8, en el tercer párrafo, establece que "La Dirección Ejecutiva está a cargo de un Director Ejecutivo, designado por el Consejo Directivo [...] Es el titular de la entidad y del pliego presupuestal", ii) el artículo 11, literal c, precisa que el secretario general se encarga de ejecutar las comunicaciones, en concordancia con los lineamientos
que establezca el director ejecutivo. En ese sentido, el formato de reporte posterior si se encuentra suscrito por el titular del pliego de ProInversión, Alberto Ñecco Tello, el mismo que fue presentado al JEE, por el secretario general de la citada entidad, facultado para ello, conforme a los articulados del ROF aludidos 2
.

14. Por lo expuesto, debe desestimarse el recurso presentado, debiendo cumplirse con la remisión de las copias a la Contraloría General de la República, para que actúe de acuerdo a su competencia.

Por tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Alberto Ñecco Tello, director ejecutivo de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada - ProInversión; y, en consecuencia, CONFIRMAR la Resolución Nº 01886-2018-JEE-LIO1/JNE, del 31 de octubre de 2018, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso Secretaria General 1
Aprobado por Decreto Supremo Nº 185-2017-EF.

2
Portal institucional de ProInversión.17 de diciembre de 2018. Recuperado de ROF/ROF%20visado.pdf>.

NORMA LEGAL:

• Titulo: RE 3583 -2018-JNE Confirman la Res. Nº 01886-2018-JEE-LIO1/ JNE, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN
• Numero : 3583 -2018-JNE
• Emitida por : Jurado Nacional de Elecciones - Poder Judicial
• Fecha de emision : 2019-04-03
• Fecha de aplicacion : 2019-04-04