4/15/2019

Sanción Multa Impuesta Entel Perú Sa Infracción RCD OSIPTEL

Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones
Confirman sanción de multa impuesta a Entel Perú S.A. por infracción muy grave tipificada en las Normas Complementarias para la Implementacón del Registro Nacional de Equipos Terminales Móviles para la Seguridad
RCD 42-2019-CD/OSIPTEL
Lima, 4 de abril de 2019
EXPEDIENTE Nº : 00035-2018-GG-GSF/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución
Nº 012-2019-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO : ENTEL PERU S.A.

V…
Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones
Confirman sanción de multa impuesta a Entel Perú S.A. por infracción muy grave tipificada en las Normas Complementarias para la Implementacón del Registro Nacional de Equipos Terminales Móviles para la Seguridad
RCD 42-2019-CD/OSIPTEL
Lima, 4 de abril de 2019
EXPEDIENTE Nº : 00035-2018-GG-GSF/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución
012-2019-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO : ENTEL PERU S.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Entel Perú S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución Nº 012-2019-GG/OSIPTEL, mediante la cual se sancionó con una multa de doscientos ochenta (280) UIT, por la comisión de la infracción muy grave, tipificada en la Segunda Disposición Complementaria Final de las Normas Complementarias para la Implementación del Registro Nacional de Equipos Terminales Móviles para la Seguridad, aprobada mediante la Resolución de Consejo Directivo Nº 081-2017-CD/OSIPTEL (en adelante, Normas Complementarias del RENTESEG), en tanto prestó el servicio mediante equipos terminales móviles que se encontraban registrados como sustraídos o perdidos 1
, en la Base de Datos Centralizada del Procedimiento de Intercambio de Información, durante los meses de diciembre de 2017 a febrero de 2018. (ii) El Informe Nº 056-GAL/del 12 de marzo de 2019, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y (iii) El Expediente Nº 035-2018-GG-GFS/PAS y el Expediente de Supervisión Nº 027-2018-GSF.


CONSIDERANDO:



I. ANTECEDENTES
1.1. Mediante carta Nº 0538-GSF/2018, notificada el 24 de abril de 2018, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) comunicó a ENTEL el inicio de un PAS, por la comisión de la infracción tipificada 1
Numeral 3.16 del artículo 3º de la Resolución de Consejo Directivo Nº 081-2017-CD/OSIPTEL señala la siguiente definición:
"3.13. Equipo terminal móvil sustraído: equipo terminal que ha sido hurtado o robado".

en el Numeral 19º del Anexo 1º - Régimen de Infracciones y Sanciones de las Normas Complementarias del
RENTESEG
2
, al haber presuntamente incumplido con lo señalado en el artículo 32º del Decreto Supremo Nº 009-2017-IN
3 (Reglamento del RENTESEG).

1.2. Con carta Nº 1529-GSF/2018, notificada el 26 de septiembre de 2018, en virtud del artículo 22º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/OSIPTEL (en adelante, RFIS), la GSF informó a ENTEL la variación de la imputación de cargos, en específico del artículo que califica la posible infracción administrativa en el presente PAS, otorgándole un plazo de cinco (05) días hábiles para sus descargos.

1.3. Con carta Nº 924-GG/2018, notificada el 18 de diciembre de 2018, se remitió a ENTEL el Informe Final de Instrucción, y se le otorgó el plazo de cinco (5) días hábiles para la remisión de sus descargos.

1.4. Mediante Resolución de Gerencia General Nº 0012-2019-GG/OSIPTEL, notificada el 23 de enero de 2019
4
, la Primera Instancia resolvió lo siguiente:

Norma Conducta Imputada Sanción Segunda Disposición Complementaria Final de las Normas Complementarias del RENTESEG
Haber prestado el servicio móvil, durante los meses de noviembre de 2017 a febrero de 2018, a través de equipos terminales móviles asociados a 112 836 IMEI que se encontraban registrados como sustraídos o perdidos en la base de datos centralizada del Procedimiento de Intercambio de Información del OSIPTEL
280 UIT
Haber prestado el servicio móvil, durante los meses de noviembre de 2017 a febrero de 2018, a través de equipos terminales móviles asociados a 819 IMEI que se encontraban registrados como sustraídos o perdidos en la base de datos centralizada del Procedimiento de Intercambio de Información del OSIPTEL.

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5
1.5. El 12 de febrero de 2019, a través del escrito Nº EGR-121/2019, ENTEL interpuso Recurso de Apelación, solicitando el uso de la palabra ante el Consejo Directivo del OSIPTEL.

II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con lo establecido en los artículos 218.2 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General 6 (en adelante, TUO de la LPAG) y el artículo 27 del RFIS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANALISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de
ENTEL:

3.1. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Legalidad ENTEL argumenta que la variación de la imputación de cargos observada durante la tramitación del presente PAS, contravendría el Principio de Legalidad, en tanto se habrían cambiado los hechos y el tipo infractor consignados en la carta Nº 538-GSF/2018.

A mayor abundamiento, ENTEL refiere que la mencionada variación no resultaría un supuesto regulado en el artículo 22º del RFIS - el cual brinda la posibilidad de variar la imputación cuando aparezcan nuevos hechos o indicios que ameriten proponer una nueva imputación - toda vez que la misma no se sustentaría en hechos nuevos, sino en un presunto error en la imputación de cargos.

Finalmente, ENTEL argumenta que el presente PAS no contaría con motivación para su inicio, al no estar revestido del análisis irrestricto de la autoridad administrativa; por lo que, pretender subsanar un error en la imputación - en detrimento del administrado - resultaría lesivo, abusivo y no se solucionaría con el otorgamiento de un plazo para la presentación de descargos.

Con relación a lo señalado por ENTEL, es importante señalar que no se ha vulnerado el Principio de Legalidad, en tanto los hechos que sustentan la imputación de cargos del presente PAS son los mismos a los comunicados mediante la carta Nº 538-GSF/2018, siendo que lo único que varió fue el tipo infractor.

A mayor abundamiento, la diferencia en la redacción del tipo infractor reside en que en uno se establece que la conducta es "mantener habilitados los equipos" y en el otro es "prestar el servicio"; sin embargo, fácticamente, los supuestos de hechos son iguales.

Teniendo en cuenta ello, es necesario considerar que la GSF, para determinar si el servicio público móvil se mantuvo habilitado en equipos terminales móviles que se encontraban registrados como sustraídos o perdidos en el Sistema de Intercambio Centralizado del OSIPTEL, cruzó información del mencionado sistema con la información de las Listas de Vinculación reportadas por la empresa operadora (las cuales muestran los servicios activos en la red de la empresa operadora con el tráfico cursado), lo cual demuestra la prestación del servicio de telefonía móvil por ENTEL en dichos equipos donde se registra tráfico.

Por lo tanto, se puede concluir que a fin de corroborar que un equipo se encuentra habilitado pese a haber sido reportado como sustraído o perdido, el órgano instructor utilizó como medio de prueba la prestación efectiva del servicio que la propia empresa reportó, confirmándose que no se agregaron nuevos hechos o modificaron los hechos que dieron sustento al inicio e imposición de la sanción en el presente PAS.

De otro lado, a efectos de validar si el presente procedimiento se tramitó dentro del marco de la legalidad, corresponde evaluar si la GSF - como órgano instructor- actuó de acuerdo a las facultades y disposiciones establecidas en las normas aplicables.

En esa línea, mediante carta Nº 538-GSF/2018, se imputó a ENTEL haber incumplido lo previsto en el artículo 32º del Reglamento del RENTESEG, al haber incurrido en la infracción muy grave tipificada en el numeral 19
7 del Anexo 1 de las Normas Complementarias del RENTESEG.

Sin embargo, mediante el Informe Nº 178-GSF/ SSDU/2018, la GSF recomendó modificar la imputación de cargos a ENTEL en el marco de lo establecido en las Normas Complementarias del RENTESEG, debido a que el artículo 32º del Reglamento del RENTESEG supone que dicho registro se encuentre operativo, supuesto que hasta la actualidad no ocurre.

2
Aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 081-2017-CD/OSIPTEL.

3
Aprueban Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1338, Decreto Legislativo que crea el Registro Nacional de Equipos Terminales Móviles para la Seguridad, orientado a la prevención y combate del comercio ilegal de equipos terminales móviles y al fortalecimiento de la seguridad ciudadana.

4
Con carta Nº C.00020-GCC/2019.

5
El archivo del PAS en relación a 819 IMEI, se generó toda vez que de la revisión de la información contenida en el Sistema de Intercambio Centralizado, se observó que los mismos habían sido reportados como liberados con fecha anterior al registro de tráfico analizado, con lo cual, ENTEL se encontraba habilitado para prestar su servicio a través de dichos equipos.

6
Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 25 de enero de 2019.

7
Nº INFRACCIÓN SANCIÓN
19 El concesionario móvil que incumpla con la prohibición de habilitar o mantener habilitado el servicio público móvil en cualquiera de los supuestos señalados en el artículo 32 del reglamento del DL 1338, incurre en infracción muy grave
MUY GRAVE
De este modo, mediante carta Nº 1529-GSF/2018, la GSF notificó a ENTEL la variación del artículo que tipifica la infracción administrativa del PAS, sobre la base de los mismos hechos que sirvieron de sustento para imputar la comisión de la infracción, que fue notificada mediante carta Nº 538-GSF/2018.

Vale resaltar que, el órgano instructor amparó su actuación en lo dispuesto en el artículo 22º del RFIS. De esa manera, tal como lo establece dicho artículo, sí es posible que durante el desarrollo del PAS los artículos y dispositivos legales varíen, no necesariamente frente a hechos nuevos, siempre y cuando se otorgue a la empresa operadora un nuevo plazo para emitir sus descargos, garantizándose así el respeto al Principio del Debido Procedimiento.

En este sentido, mediante carta Nº 1529-GSF/2018 notificada con fecha 26 de setiembre de 2018, se modificó el tipo infractor por las Normas Complementarias del RENTESEG, en cuanto ENTEL
prestó el servicio móvil en equipos terminales que se encontraban registrados como sustraídos o perdidos en la base de datos centralizada del Procedimiento de Intercambio de Información.

Adicionalmente, tomando en cuenta que el mencionado artículo 22º del RFIS, exige que se conceda al administrado un plazo para presentar sus descargos, mediante la carta Nº 1529-GSF/2018 se otorgó a ENTEL
el plazo de cinco (05) días para la remisión de sus descargos. Cabe señalar que dicho plazo se alinea a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 257º del TUO de la LPAG
8
y que en el presente caso, ENTEL remitió sus argumentos por escrito de manera oportuna y sin solicitar prórroga alguna.

Finalmente, es importante indicar que la variación en la imputación efectuada en el marco del presente caso, no significa que la nueva imputación no presente un análisis de los hechos y la infracción observada. Ello, se evidencia en el Informe Nº 178-GSF/SSDU/2018
adjunto a la carta Nº 1529-GSF/2018, a través del cual se evalúa el incumplimiento advertido, que permite concluir en que la variación materia de análisis no incidió en la motivación como requisito de validez de los actos administrativos.

Lo antes indicado aunado al hecho que la empresa operadora siempre tuvo la posibilidad de defenderse, confirma que en ningún momento se vulneró el Principio de Legalidad y que, más bien, se garantizó a ENTEL no solo su derecho a defenderse a través de la presentación de descargos en un plazo razonable sino también a hacer uso de la palabra ante la GSF, Gerencia General y el Consejo Directivo.

Teniendo en cuenta lo expuesto, se concluye que la imputación de cargos efectuada cumple con todos los requisitos de validez contenidos en los artículos 8º
9
y 10º
10 del TUO de la LPAG, y que la Resolución Nº 298-2018-GG/OSIPTEL fue dictada conforme al ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, la referida imputación no ostenta vicio de nulidad y corresponde desestimar los argumentos expuestos por ENTEL, en este extremo.

3.2. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Razonabilidad 3.2.1. Sobre la evaluación de la conducta infractora ENTEL indica que no sería razonable imponer una sanción en este caso, dado que no cumpliría ninguna finalidad (ni preventiva ni represiva) en tanto su conducta siempre habría refl ejado compromiso con el cumplimiento de la norma. En esa línea, la empresa operadora solicita, más bien, la aplicación del Principio de Prevención establecido en el Reglamento General de Supervisión 11
.

De otro lado, ENTEL afirma que habría incurrido en la infracción imputada debido a la curva de aprendizaje regulatoria que necesitó para adecuar sus sistemas a las exigencias del RENTESEG. Así, la empresa operadora agrega que contar con un título habilitante no es mérito suficiente para que se le exija el cumplimiento de obligaciones sin posibilidad de error.

Finalmente, ENTEL señala que atribuir toda falla a una falta de diligencia supondría un uso incorrecto del régimen de responsabilidad, más aun cuando la empresa operadora habría acreditado conducirse diligentemente.

En relación a lo argumentado, es importante señalar que para la imputación de cargos al momento de dar inicio a un PAS, es preciso haber verificado - con anterioridad- que los hechos advertidos durante la etapa de supervisión calcen con los supuestos de hecho incorporados en la norma como infracción y, además, que los mismos sean atribuibles a la empresa operadora en virtud del Principio de Causalidad.

Siendo así, tal como fue indicado por la Gerencia General, se ha logrado acreditar de manera indubitable que ENTEL prestó servicio mediante equipos terminales cuyas series se encontraban registradas como sustraídas o perdidas en la base de datos centralizada del procedimiento de intercambio de información, durante los meses de noviembre de 2017 a febrero de 2018;
frente a lo cual la empresa operadora no ha remitido ningún medio probatorio que le permita exonerarse de responsabilidad.

De otro lado, resulta necesario indicar que el OSIPTEL exige el cumplimiento de la normativa, de forma imparcial e igualitaria, a todas las empresas operadoras del sector (según corresponda), considerando no sólo su alta especialización en telecomunicaciones, sino también tomando como premisa que todas deberían actuar diligentemente y desplegar sus mejores esfuerzos para ajustar su conducta a lo estipulado por la normativa.

Debe agregarse además que, en el caso particular de la obligación vinculada a la prohibición de prestar el servicio móvil a través de equipos terminales móviles asociados a IMEI registrados como sustraídos o perdidos en la base centralizada del procedimiento de intercambio de información del OSIPTEL, ésta fue de conocimiento de ENTEL desde su incorporación en la Resolución Nº 066-2017-CD/OSIPTEL, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 22 de mayo de 2017, que dispuso la consulta pública del Proyecto Normativo que aprobaba las "Normas complementarias para la implementación del Registro Nacional de Equipos Terminales Móviles para la Seguridad".

Cabe indicar que dicha pre publicación fue comentada por parte de ENTEL, de lo cual se desprende que - en efecto- conocía la norma y que además, tuvo la oportunidad 8
"Artículo 254.- Caracteres del procedimiento sancionador 254.1 Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal o reglamentariamente establecido caracterizado por: (...)
4. Otorgar al administrado un plazo de cinco días para formular sus alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico conforme al numeral 173.2 del artículo 173, sin que la abstención del ejercicio de este derecho pueda considerarse elemento de juicio en contrario a su situación." (subrayado agregado)
9
"Artículo 8.- Validez del acto administrativo Es válido el acto administrativo dictado conforma al ordenamiento jurídico"
10
"Artículo 10.- Causales de nulidad Son vicios del acto administrativo que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:

1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.

2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14.

3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o tramites esenciales para su adquisición.

4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma."
11
Aprobado por Resolución Nº 090-2015-CD/OSIPTEL.
de aclarar los alcances de la misma previamente a su entrada en vigencia.

Finalmente, se debe precisar que el cumplimiento de la norma imputada es exigible desde el 7 de julio de 2017, esto es, cuatro (4) meses antes del primer incumplimiento analizado en el presente PAS, tiempo suficiente y razonable para que ENTEL adecue no solo sus sistemas internos sino también su comportamiento; por lo cual una presunta curva de aprendizaje no puede ser considerado como un eximente de responsabilidad.

3.2.2. Sobre la graduación de la sanción ENTEL sostiene que la Gerencia General inobservó los criterios para la graduación de la sanción que recoge el Principio de Razonabilidad.

En tal sentido, en relación al beneficio ilícito, ENTEL
afirma que no habría evitado incurrir en algún costo;
por lo que desconoce la determinación del monto de catorce mil novecientos setenta y cuatro soles (S/ 14
974) indicados por la Gerencia General. Asimismo, en relación al concepto de ingresos ilícitos, la empresa operadora indica que su cuantificación (treinta y dos punto ocho soles -S/ 32.8- por la prestación del servicio a través de equipos terminales móviles cuya serie fue registrada como sustraída o perdida) sería inexacta en tanto considera "compra de paquetes de datos", cuando el sustento de la imputación considera solamente tráfico de llamadas.

Además, según ENTEL, no se realizó una correcta graduación de la multa, ya que no se motivó la justificación de su determinación, por lo que corresponde analizar cada uno de los criterios aplicados por la primera instancia:
a. Con relación al beneficio ilícito, es preciso considerar que dicho criterio fue analizado dentro de los márgenes del Principio de Razonabilidad, siendo que el detalle de la cuantificación del mismo se encuentra descrito en la Resolución de Gerencia General Nº 00012-2019-GG/OSIPTEL.

Ahora bien, respecto del concepto de costo evitado, si bien ENTEL señala que invirtió recursos para dar cumplimiento a la normativa, lo cierto es que dichos costos (gastos de personal y equipos destinados al cumplimiento de la obligación materia de análisis) no fueron asumidos de manera oportuna, lo cual generó un impacto cuantificado en catorce mil novecientos setenta y cuatro soles (S/ 14 974).

De la misma manera, prestar el servicio mediante equipos registrados como sustraídos o perdidos, significó para ENTEL - en términos económicos- un ingreso no debido por los consumos realizados en los servicios que debió haber bloqueado, a diferencia de las empresas operadoras, que sí cumplieron la norma.

Así, el ingreso ilícito por cada IMEI resulta ser equivalente a la ganancia mensual promedio de mercado por cada línea móvil, la cual se cuantifica considerando un margen de beneficio de mercado sobre el ingreso medio del servicio móvil. Asimismo, se considera que estos ingresos han sido obtenidos por la empresa por un lapso de 6 meses (tiempo de permanencia). En tal sentido, el monto estimado como ingreso ilícito por IMEI que la empresa esperaría obtener es de S/ 32.8 soles.

Sobre ello, este Colegiado considera que el cálculo del ingreso ilícito corresponde al ingreso neto mensual por las líneas en el mercado de la prestación del servicio móvil 12
.

Cabe indicar, que contar con información a nivel del mercado se constituye en una métrica sobre la ganancia esperada en el sector y a nivel de cada servicio, aspecto que todo inversionista potencial en el mercado toma como referencia al momento de decidir invertir en un sector respecto a invertir en otro. En ese sentido, considerar un promedio a nivel del mercado es apropiado para cuantificar el beneficio esperado por una empresa producto de su toma de decisiones.

Finalmente, se debe considerar que el valor calculado del beneficio ilícito, se ponderó por un ratio que incorpora la probabilidad de detección, la cual refl eja la dificultad de detectar la comisión de la infracción, que en este caso es de 50% (probabilidad media).
b. Con relación a la probabilidad de detección, esta no podría ser alta, ya que de conformidad a lo señalado por la Gerencia General, la información que ENTEL ingresa al Sistema de Intercambio Centralizado del OSIPTEL y los reportes de vinculación remitidos por la empresa operadora, resultan ser altamente dinámicos y variables. Por lo que, resulta necesario que este Organismo Regulador implemente un programa y que se analice la información otorgada por las empresas operadoras, y como consecuencia se determine cuándo se continuó prestando el servicio público móvil en los equipos registrados como sustraídos o perdidos, lo cual supone el incumplimiento de las Normas Complementarias del RENTESEG.
c. Sobre la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, este Colegiado comparte la posición expuesta en la Resolución Nº 0012-2019-GG/OSIPTEL. Así, es preciso reiterar que el incumplimiento advertido incide directamente en los derechos de numerosos ciudadanos, puesto que, prestar el servicio móvil a través de IMEI registrados como sustraídos o perdidos, podría generar que terceros hagan uso de los mismos con la finalidad de desarrollar conductas delictivas en contra de seguridad pública.

De la misma manera, corresponde agregar que un comportamiento contrario a lo estipulado por la norma imputada, favorecería el crecimiento de los índices de delincuencia asociados principalmente al robo de teléfonos pues permitiría el funcionamiento de equipos terminales que habrían sido reportados como sustraídos.

Así, a medida que el acceso a equipos terminales móviles de mayor valor monetario se ha venido masificando en el mercado móvil como consecuencia de la mayor intensidad competitiva, la agresividad de la delincuencia por hacerse con estos equipos también se ha incrementado, al extremo de producir pérdida de vidas humanas de manera más frecuente.

Debido a lo anterior, el daño que se genera a la sociedad como consecuencia de esta infracción es muy alto puesto que involucra pérdida de vidas humanas entre otros aspectos delictivos (extorsión, suplantación de identidad, entre otros).
d. Sobre el perjuicio económico causado, está referido al hecho de que la prestación del servicio de telefonía móvil en equipos terminales reportados como sustraídos i) no desincentiva la comisión de los delitos de hurto y robo de equipos terminales móviles y, ii) no evita el daño que se puede generar a terceros por la comisión de delitos mediante el uso de equipos terminales móviles que fueron reportados como sustraídos o perdidos.
e. Con relación a la reincidencia, si bien se determina que no se ha configurado la reincidencia, cabe señalar que este supuesto no constituye un factor atenuante.
f. Con relación a la existencia o no de intencionalidad en la conducta, si bien no es posible determinar la intencionalidad por parte de ENTEL, para incumplir la norma, la primera instancia señaló que si se apreció un actuar negligente puesto que en su oportunidad ENTEL no adoptó las medidas necesarias para cumplir con su obligación. Adicionalmente, cabe precisar que este criterio no constituye un factor atenuante que deba ser tomado en cuenta por el OSIPTEL al no haber sido posible determinar su intencionalidad.

12
Corresponde señalar que los ingresos habrían sido generados por las llamadas salientes realizadas, la recepción de llamadas originadas en otros operadores4, la compra de paquetes de datos (MB) y/o algún otro servicio que pueda involucrar un pago por parte del consumidor, dado que éste tiene acceso potencial a todos esos servicios una vez iniciada la prestación del servicio por parte de la empresa operadora.
g. Sobre las circunstancias de la comisión de la infracción, es preciso indicar que el cese de la conducta infractora sí fue considerada por la primera instancia del OSIPTEL, suponiendo la reducción de la multa base en 20%.

Por lo tanto, cada uno de los criterios aplicados para la graduación de la multa han sido analizados en base a las pruebas actuadas y a la normativa aplicable; por lo que la multa responde a una adecuada valoración que se encuentra expresada en la Resolución de Gerencia General.

En este sentido, considerando lo señalado en los párrafos precedentes, en el presente PAS no se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad en la determinación de la sanción.

3.2.3. Sobre la aplicación de atenuantes y eximentes de responsabilidad 3.2.4. Sobre la subsanación de la conducta ENTEL señala que si bien la norma exige que la subsanación se efectúe antes de la imputación de cargos, lo cierto es que la finalidad de dicha regla es que se demuestre que el administrado quiso ajustar su conducta a derecho sin que fuera necesaria la intervención de la autoridad.

Siendo así, bajo una lectura finalista de la norma, ENTEL argumenta que, dado que la conducta infractora habría cesado antes de la variación de la imputación de cargos, correspondería aplicar el eximente por subsanación voluntaria previsto en el artículo 257º del TUO de la LPAG.

En relación a lo argumentado por ENTEL, resulta importante acotar que para la aplicación de la subsanación voluntaria como eximente de responsabilidad, debe cumplirse con los siguientes requisitos:
i) Cese de la conducta infractora de manera previa al inicio del PAS
ii) Voluntariedad iii) Reversión de efectos A partir de lo indicado, se tiene que ENTEL sostiene en su recurso de apelación, que la conducta cesó antes de la variación de imputación de cargos.

Al respecto es preciso indicar que- en efecto- el cese se dio, toda vez que con fecha 27 de abril de 2017, se verificó que la empresa operadora cumplió con bloquear los IMEI imputados a fin de que a través de ellos ya no se preste el servicio móvil; no obstante, del Informe Nº 202-GSF/2018 se advierte que dicha conducta se dio en el marco del cumplimiento de lo ordenado por la GSF a través de la Resolución de Medida Cautelar Nº 00085-2018-GSF/OSIPTEL; por lo cual se observa que dicho comportamiento no fue voluntario.

En consecuencia, considerando que es preciso que se cumplan los tres (3) requisitos legales indicados de forma precedente y que, en el presente caso no se cumpliría con el vinculado a la voluntariedad, no resulta aplicable el eximente de responsabilidad alegado por
ENTEL.

3.2.5. Sobre la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora ENTEL refiere que, de acuerdo a la resolución impugnada, la única medida para acreditar la no repetición de la conducta sería aquella dirigida a que la descarga de archivos de IMEI no se vea afectada por deficiencias en el reporte de las demás empresas operadoras; no obstante dicha exigencia sobrepasaría su capacidad de acción.

Siendo así, la empresa operadora indica que deben considerarse las medidas implementadas para que sus sistemas registren correctamente los IMEI reportados y las mejoras a nivel de su EIR.

En principio, es importante indicar que, en ninguna etapa del procedimiento, el OSIPTEL ha señalado que la única medida para acreditar la no repetición de la conducta sería que ENTEL garantice que la descarga de archivos de IMEI no se vea afectada por deficiencias en el reporte de las demás empresas operadoras.

Al respecto, corresponde indicar que la obligación establecida en las Normas Complementarias para la Implementación del RENTESEG, pretende prevenir y combatir el hurto, robo o comercio ilegal de equipos terminales móviles, dentro del marco del fortalecimiento de la seguridad ciudadana. Adicionalmente, se busca desincentivar el despliegue de conductas delictivas relacionadas al uso de terminales móviles reportados como sustraídos o perdidos.

A partir de ello, la aplicación del atenuante de responsabilidad materia de análisis supondría que ENTEL acredite la adecuación de su comportamiento a la normativa vigente y, en consecuencia, la implementación de medidas que garanticen la no repetición de la infracción advertida.

Pese a ello, tal como se expuso en la Resolución de Gerencia General, la empresa operadora no ha presentado en esta ni en ninguna etapa previa del procedimiento, medio probatorio alguno direccionado a acreditar la implementación de medidas que eviten la ocurrencia de incidencias como las verificadas en el presente PAS.

IV. PUBLICACION DE SANCIONES
Al ratificar este Consejo Directivo que corresponde sancionar a ENTEL por la comisión de la infracción muy grave tipificada en las Normas Complementarias del RENTESEG, deberá publicarse la Resolución que expida dicho Colegiado.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, en lo referente a la determinación de responsabilidad, expuestos en el Informe Nº 056-GAL/del 12 de marzo de 2019, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6º del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 702.

SE RESUELVE:



Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por ENTEL PERU S.A., contra la Resolución Nº 00012-2019-GG/OSIPTEL, y en consecuencia, CONFIRMAR la sanción de multa de doscientos ochenta (280) UIT, por la comisión de la infracción muy grave tipificada en la Segunda Disposición Complementaria Final de las Normas Complementarias para la Implementación del Registro Nacional de Equipos Terminales Móviles para la Seguridad, aprobada por la Resolución de Consejo Directivo Nº 081-2017-CD/OSIPTEL, al haber prestado el servicio móvil mediante equipos terminales móviles cuyas series se encuentren registrados como sustraídos o perdidos, en la Base de Datos centralizada del Procedimiento de Intercambio de Información en los meses de noviembre de 2017 a febrero de 2018, respecto de ciento doce mil ochocientos treinta y seis (112 836) IMEI respectivamente.

Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para: (i) La notificación de la presente Resolución y el Informe Nº 056-GAL/a la empresa Entel Perú S.A.; (ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial "El Peruano"; (iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe Nº 056-GAL/y la Resolución Nº 012-2019-41 NORMAS LEGALES
Lunes 15 de abril de 2019
El Peruano / GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL:
www.osiptel.gob.pe; y, (iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo

NORMA LEGAL:

  • Titulo: RCD 42-2019-CD/OSIPTEL Confirman sanción de multa impuesta a Entel Perú S.A. por infracción muy grave tipificada en las Normas Complementarias para la Implementacón del Registro Nacional de Equipos Terminales Móviles para la Seguridad
  • Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
  • Numero : 42-2019-CD/OSIPTEL
  • Emitida por : Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones - Organismos Reguladores
  • Fecha de emision : 2019-04-15
  • Fecha de aplicacion : 2019-04-16
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