Poder Judicial, Organismos Autonomos Confirman Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de Sucre, provincia de Celendín, departamento de Cajamarca RE 0096-2019-JNE Expediente Nº JNE.2019001198 SUCRE - CELENDÍN - CAJAMARCA VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, quince de julio de dos mil diecinueve. VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Elvis Jesús Rojas jueves, julio 25, 2019

Poder Judicial, Organismos Autonomos
Confirman Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de Sucre, provincia de Celendín, departamento de Cajamarca
RE 0096-2019-JNE
Expediente Nº JNE.2019001198
SUCRE - CELENDÍN - CAJAMARCA
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, quince de julio de dos mil diecinueve.

VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Elvis Jesús Rojas Aliaga en contra del Acuerdo de Concejo Nº 416-2019-MDS, tomado en la Sesión Extraordinaria Nº 004-2019/MDS, de fecha 23 de mayo de 2019, a través del cual se declaró que no procede -entiéndase rechazó- su solicitud de vacancia contra David Torres Abanto, alcalde de la Municipalidad Distrital de Sucre, provincia de Celendín, departamento de Cajamarca, por la causal de nepotismo, establecida en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; teniendo a la vista el Expediente Nº JNE. 2019000591; y oído el informe oral.

ANTECEDENTES

Solicitud de vacancia El 15 de abril de (fojas 1 a 5 del Expediente Nº JNE. 2019000591), Elvis Jesús Rojas Aliaga solicitó, ante este supremo órgano electoral, la vacancia de David T orres Abanto, alcalde de la Municipalidad Distrital de Sucre, provincia de Celendín, departamento de Cajamarca, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM). Al respecto, sostuvo que:

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a) El alcalde cuestionado habría contratado a su cuñada (hermana de su esposa o conviviente), Luzmila Sánchez Martos, enfermera técnica, para que labore en el centro de salud del caserio de Bellavista de Cajen, cuya remuneración estaría a cargo de la Municipalidad Distrital de Sucre.
b) La autoridad cuestionada es conviviente o esposo de Lizeth Eloina Sánchez Martos, quien es hermana de padre y madre de Luzmila Sánchez Martos, conforme las Actas de Nacimiento que se adjuntan a la solicitud.
c) La convivencia entre el referido alcalde y Lizeth Eloina Sánchez Martos se encuentra acreditada con el Acta de Nacimiento de su menor hija, las fotografías que el solicitante adjunta a su solicitud.

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d) Asimismo, conforme se verifica de las consultas de proveedores y de Transparencia Económica, portal del Ministerio de Economía y Finanzas, adjuntas a la solicitud de vacancia, la cuñada del cuestionado alcalde labora para la municipalidad y percibe un monto mensual de 930
soles mensuales.

Mediante el Auto Nº 1, de fecha 22 de abril de (fojas 36 a 38 del Expediente Nº JNE. 2019000591), este
Supremo Órgano Electoral corrió traslado de la solicitud de vacancia al Concejo Distrital de Sucre a efectos que procedan con el trámite de la solicitud de vacancia presentada, conforme lo ahí dispuesto.

En ese sentido, a través del Oficio Nº 093-2019/ MDS/A (fojas 28), de fecha 12 de junio de 2019, el alcalde de la Municipalidad Distrital de Sucre remitió los actuados en el expediente de vacancia y la apelación presentada.

Descargos del alcalde cuestionado Con fecha 22 de mayo de (fojas 30 y 31), el cuestionado alcalde presentó sus descargos y argumentó que:
a) Es falso que él haya contratado a Luzmila Sánchez Martos, pues, como es de conocimiento de los regidores, ella viene laborando de manera continua desde hace muchos años para la municipalidad. En ese sentido, precisa las gestiones municipales anteriores en las que habría trabajado la referida señora.
b) Asimismo, precisó que la actual gestión municipal es respetuosa de los derechos laborales de los trabajadores, por lo cual ningún trabajador ha sido despedido.

Decisión del concejo municipal En la Sesión Extraordinaria Nº 004-2019/MDS, del 23 de mayo de (fojas 95 a 97), el concejo municipal rechazó el pedido de vacancia, con cuatro (4) votos en contra y un (1) voto a favor. Dicha decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo Nº 416-2019-MDS, de la misma fecha (fojas 97), que declaró que no procede -entiéndase rechazó- la vacancia.

Recurso de apelación Por escrito, del 7 de junio de (fojas 99 a 108), Elvis Jesús Rojas Aliaga interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 416-2019-MDS, aprobado en la Sesión Extraordinaria Nº 004-2019/MDS, del 23 de mayo de 2019, a fin de que se declare nula la referida acta de sesión y fundada la vacancia, bajo los siguientes argumentos:
a) El alcalde no explicó ni sustento la contratación de su cuñada como trabajadora del municipio. En ese sentido, considerando lo establecido en el artículo 1 de la Ley Nº 26771, modificada por la Ley Nº 30294, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, en casos de parentesco, estaría acreditada la referida contratación.
b) Durante la Sesión de Concejo, el asesor legal de dicha comuna manifestó que Luzmila Sánchez Martos labora en el Municipio de Sucre, desde el 8 de mayo de 2012, pero no lo ha sustentado de forma objetiva con medios probatorios; asimismo, no ha definido el tipo de contrato con el que contaría dicha trabajadora ni cuál es su modalidad de contratación, únicamente se indica que continúa trabajando para la Municipalidad sin un contrato de por medio.
c) Desde enero de 2019, debieron hacerles un nuevo contrato a todos los trabajadores; sin embargo, esto no ocurrió con el trabajador Manuel Jesús Martos Chávez, quien trabajó hasta el 31 de diciembre de 2018 y luego ya no le renovaron el contrato a diferencia de la cuñada del alcalde, quien continúa laborando incluso sin contrato, lo cual, hace notar el interés que existe en dicha contratación.
d) El regidor Gilmer Reyna manifiestó que es testigo de que Luzmila Sánchez Martos labora de manera ininterrumpida desde el 2012; sin embargo, no lo habría acreditado.
e) El regidor Gerardo Rómulo Machuca Aguilar sustento su inasistencia a la sesión, pero no se pronunció respecto a la vacancia.
f) Los regidores no han rebatido ninguno de los fundamentos de hecho y de derecho de la solicitud de vacancia, remitiéndose a un escueto Acuerdo de Concejo, sin sustento legal ni pruebas objetivas, argumentos que no refutan la imputación de causal de vacancia por nepotismo.
g) El acta de sesión extraordinaria no contiene argumentos que refuten su imputación de vacancia;
asimismo, la estructura de esta no contiene las estaciones de despacho, informes, pedidos y estación de orden del día como formalmente corresponde; no hay intervenciones ni argumentos sustentables de la posición adoptada por los regidores y no aparece, como documento adjunto o anexo, algún dictamen por asesoría de la municipalidad donde estén los fundamentos técnicos y legales que sustenten la posición adoptada.

Asimismo, el solicitante adjuntó un (1) CD, con un video, a efectos de acreditar el vínculo familiar entre el cuestionado alcalde y Luzmila Sánchez Martos.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

En este caso, corresponde al Pleno del Jurado Nacional de Elecciones determinar si en los hechos invocados se presentan los elementos que configuran la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM.

CONSIDERANDOS

Cuestión previa 1. En cuanto a los argumentos de los regidores, se verifica que han basado su decisión en virtud de lo expuesto por el solicitante de la vacancia, los descargos del alcalde y el informe legal, por lo cual no existe una ausencia de motivación respecto de sus decisiones.

2. De la votación que obra en el Acta de Sesión Extraordinaria Nº 004-2019/MDS, se debe precisar que la ausencia de Gerardo Rómulo Machuca Aguilar y su omisión de pronunciamiento respecto a la vacancia no invalida la decisión adoptada por el Concejo, pues el artículo 23 de la LOM únicamente requiere la votación aprobatoria de los dos tercios del numero legal de sus miembros cuando estos deciden vacar a la autoridad cuestionada, situación opuesta al presente caso, en el cual se decidió rechazar la solicitud de vacancia formulada.

3. Respecto a la formalidad de la estructura de la citada acta de sesión, a la que hace referencia el solicitante, esta no resulta un requisito indispensable para la validez del Acta ni para la decisión adoptada por el referido concejo distrital.

4. Adicionalmente, se verifica que, contrario a lo que manifiesta el solicitante, durante el desarrollo de la Sesión Extraordinaria, si se contó con la presencia del asesor legal de la municipalidad, quien brindó su informe respecto a la situación de la trabajadora Luzmila Sánchez Martos, el cual además obra en autos (Informe Legal Nº 65-2019-MDS/AL).

5. En ese sentido, los argumentos del solicitante aquí absueltos no acarrean la nulidad del acta de sesión extraordinaria.

6. Cabe señalar que el concejo no ha analizado la existencia del vínculo de afinidad del referido alcalde y Luzmila Sánchez Martos, lo cual podría acarrear la nulidad del Acuerdo de Concejo Nº 416-2019-MDS y la posibilidad de devolver lo actuado al concejo municipal, a fin de que se adopte un acuerdo analizando todos los elementos de la causal; sin embargo, considerando que obran en el expediente los elementos para decidir lo que corresponde, y no se ha afectado el derecho de defensa de las partes, de manera excepcional, y con la finalidad de no afectar el principio de economía procesal, este órgano electoral estima razonable emitir pronunciamiento sobre lo que es materia de controversia.

Respecto de la causal de nepotismo 7. El artículo 22, numeral 8, de la LOM, establece que el cargo de alcalde o regidor lo declara vacante el concejo municipal en caso se incurra en la causal de nepotismo, conforme a la ley de la materia. En tal sentido, resulta aplicable la Ley Nº 26771, modificada por la Ley Nº 30294, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en caso de parentesco, cuyo artículo 1 señala lo siguiente:

Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia.

Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar.

8. La finalidad de dicho marco normativo es evitar prácticas inadecuadas que propicien el confl icto de intereses entre un interés personal y el servicio público, lo que restringe el acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas, dejando de lado el mérito propio o la capacidad. Así, el legislador ha establecido determinadas limitaciones para el acceso a la función pública de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por matrimonio, unión de hecho o convivencia de los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas del Estado.

9. Si bien el Reglamento de la Ley Nº 26771, aprobado por Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM y modificado por Decreto Supremo Nº 017-2002-PCM (en adelante, Reglamento), no ha sido adecuado, según lo dispuesto en la Ley Nº 30294, que incorpora la prohibición de contratar a la pareja originada por una unión de hecho o convivencia; ello no supone que dicha prohibición no se encuentre vigente y sea exigible a los alcaldes y regidores de las municipalidades distritales y provinciales.

10. Así, de acuerdo con el artículo 6 del Reglamento, el procedimiento aplicable para los alcaldes y regidores que incurran en actos de nepotismo es el dispuesto en la LOM, ya que guardan la calidad de funcionarios de elección popular.

11. Cabe precisar que, en reiterada y uniforme jurisprudencia, este órgano colegiado ha señalado que la determinación del nepotismo requiere de la identificación de tres elementos, ordenados de manera secuencial, en la medida en que uno constituye el supuesto necesario del siguiente. Tales elementos son a) la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por matrimonio, entre la autoridad edil y la persona contratada; b) que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal, y c) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o ejercido injerencia con la misma finalidad.

12. Es menester recalcar que dicho análisis tripartito es de naturaleza secuencial, esto es, que no se puede pasar al análisis del segundo elemento si primero no se ha acreditado la existencia del anterior.

Análisis del caso concreto 13. Se imputa a David Torres Abanto, alcalde de la Municipalidad Distrital de Sucre, haber contratado a Luzmila Sánchez Martos, quien sería hermana de su conviviente o esposa Lizeth Eloina Sánchez Martos, para laborar en el centro de salud del caserio de Bellavista de Cajen, correspondiente a la Municipalidad Distrital de Sucre.

14. Ahora bien, obra en autos las partidas de nacimiento de Luzmila Sánchez Martos y Lizeth Eloina Sánchez Martos (fojas 12 y 13 del Expediente Nº JNE.

2019000591), en las cuales se consigna como padres de ambas a Sergio Sánchez Roncal y Adelaida Mariela Martos García, con lo cual, se acredita que ambas son hermanas.

15. Sin embargo, de los certificados de inscripción, emitidos por el Reniec (fojas 7 a 10 del Expediente Nº JNE. 2019000591), se verifica que el alcalde cuestionado, David Torres Abanto y Lizeth Eloina Sánchez Martos figuran como solteros y cuentan con domicilios diferentes, por lo cual la afinidad entre ambos se debería dar por cuestiones de convivencia, que debe demostrarse en los actuados del presente expediente, conforme a las normas constitucionales y civiles vigentes.

16. En ese orden de ideas, el solicitante, a fin de acreditar la presunta convivencia, adjuntó el Acta de Nacimiento de la menor de iniciales A.D.T.S. (fojas 11 del Expediente Nº JNE. 2019000591), hija del cuestionado alcalde y Lizeth Eloina Sánchez Martos, así como fotografías de los presuntos convivientes.

17. En ese sentido, en el caso concreto, la solicitud de vacancia se basa en que la autoridad cuestionada habría contratado a Luzmila Sánchez Martos, con quien se presume tiene un vínculo de parentesco por afinidad, en segundo grado, en razón de su presunta convivencia con Lizeth Eloina Sánchez Martos.

18. Sobre el particular, el artículo 5 de la Constitución Política de 1993 define que la unión de hecho o concubinato es "la unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable".

19. Al respecto, el artículo 326 del Código Civil refiere lo siguiente:

Artículo 326.- La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.

La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.

La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales.

Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido.

Las uniones de hecho que reúnan las condiciones señaladas en el presente artículo producen, respecto de sus miembros, derechos y deberes sucesorios, similares a los del matrimonio, por lo que las disposiciones contenidas en los artículos 725, 727, 730, 731, 732, 822, 823, 824 y 825 del Código Civil se aplican al integrante sobreviviente de la unión de hecho en los términos en que se aplicarían al cónyuge.

20. Por su parte, la única disposición complementaria final de la Ley Nº 30311 establece la forma en que se acredita la unión de hecho o convivencia a saber:
Única. Acreditación.-La calidad de convivientes conforme a lo señalado en el artículo 326 del Código Civil, se acredita con la inscripción del reconocimiento de la unión de hecho en el Registro Personal de la Oficina Registral que corresponda al domicilio de los convivientes.

21. Aunado a ello, este órgano colegiado, en el considerando 9 de la Resolución Nº 0362-2015-JNE, del 15 de diciembre de 2015, ha señalado que la reforma legal en la figura del nepotismo "solo abarcaría a la unión de hecho o convivencia según es entendida por la Constitución Política de 1993, el Código Civil y demás normas que tratan sobre el particular".

22. Por tanto, de las normas constitucionales y legales expuestas, se concluye que los requisitos exigidos para considerar la existencia de una unión de hecho o convivencia, así como la forma legal de su acreditación, se da con la inscripción del respectivo reconocimiento en el Registro Personal de la Oficina Registral que corresponda al domicilio de los convivientes.

23. Del expediente, se verifica que no obra documento alguno en el que conste la inscripción del respectivo reconocimiento de unión de hecho en el Registro Personal de la Oficina Registral que corresponda al domicilio
de los presuntos convivientes, por lo cual no se puede acreditar el vínculo entre Lizeth Eloina Sánchez Martos y el cuestionado alcalde; y, en consecuencia, tampoco se puede acreditar el vínculo de parentesco por afinidad respecto a este último y Luzmila Sánchez Martos.

24. Adicionalmente, respecto a los videos y fotografías presentados por el solicitante de la vacancia, a efectos de acreditar el vínculo de afinidad, estos no pueden ser valorados por este Supremo Órgano Electoral, pues los mismos no reviste las formalidades necesarias, toda vez que no cuentan con fecha cierta, no precisan la fuente de la cual han sido obtenidos y no han sido emitidos por una autoridad competente.

25. En ese sentido, considerando que en el expediente no obran pruebas idóneas que acrediten los requisitos exigidos para considerar la existencia de una unión de hecho o convivencia entre David Torres Abanto y Lizeth Eloina Sánchez Martos, así como la forma legal de su acreditación, con la inscripción del reconocimiento en el Registro Personal de la Oficina Registral que corresponda al domicilio de los convivientes, no se puede acreditar el vínculo de parentesco por afinidad entre estos y tampoco entre el cuestionado alcalde y Luzmila Sánchez Martos; por tanto, no se configura el primer elemento de la causal de nepotismo (la existencia de una relación de parentesco en los términos previstos en la norma, entre la autoridad cuestionada y la persona contratada); en consecuencia, carece de objeto continuar con el análisis de los dos elementos restantes y, con ello, de los demás fundamentos que sustentan el recurso de apelación, lo cual conlleva a que la solicitud de vacancia devenga en infundada.

26. Asimismo, cabe precisar que si bien, por unanimidad, los miembros de este órgano colegiado coincidimos que el recurso de apelación venido en grado debe declararse infundado por la causal de nepotismo, es necesario precisar que los señores magistrados Luis Carlos Arce Córdova y Ezequiel Baudelio Chávarry Correa difieren del análisis realizado en cuanto al primer elemento de la causal de nepotismo, esto es, sobre la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, o por matrimonio, lo que motiva que, en el presente caso, emitan su fundamento de voto.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, con el fundamento de voto de los señores magistrados Luís Carlos Arce Córdova y Ezequiel Baudelio Chávarry Correa, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Elvis Jesús Rojas Aliaga; en consecuencia, CONFIRMAR, por las consideraciones aquí expuestas, el Acuerdo de Concejo Nº 416-2019-MDS, tomado en la Sesión Extraordinaria Nº 004-2019/ MDS, de fecha 23 de mayo de 2019, a través del cual se declaró que no procede -entiéndase rechazó- la solicitud de vacancia contra David Torres Abanto, alcalde de la Municipalidad Distrital de Sucre, provincia de Celendín, departamento de Cajamarca, por la causal de nepotismo, establecida en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso Secretaria General Expediente Nº JNE.2019001198
SUCRE - CELENDÍN - CAJAMARCA
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, quince de julio de dos mil diecinueve.

EL FUNDAMENTO DE VOTO DE LOS SEÑORES
MAGISTRADOS LUIS CARLOS ARCE CÓRDOVA
Y EZEQUIEL BAUDELIO CHÁVARRY CORREA,
MIEMBROS DEL PLENO DEL JURADO NACIONAL DE
ELECCIONES, ES EL SIGUIENTE:

Con relación al recurso de apelación interpuesto por Elvis Jesús Rojas Aliaga, en contra del Acuerdo de Concejo Nº 416-2019-MDS, tomado en la Sesión Extraordinaria Nº 004-2019/MDS de fecha 23 de mayo de 2019, a través del cual se declaró que no procede -entiéndase rechazó- su solicitud de vacancia contra David Torres Abanto, alcalde de la Municipalidad Distrital de Sucre, provincia de Celendín, departamento de Cajamarca, por la causal de nepotismo, establecida en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y teniendo a la vista el Expediente Nº JNE.20192019000591; emitimos el presente fundamento de voto, con base en las siguientes consideraciones:

1. El artículo 22, numeral 8, de la LOM, establece que el cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el concejo municipal en caso se incurra en la causal de nepotismo, conforme a la ley de la materia. En tal sentido, resulta aplicable la Ley Nº 26771, modificada por la Ley Nº 30294, cuyo artículo 1 establece:

Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia [énfasis agregado].

Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar.

2. La finalidad de este marco normativo es evitar prácticas inadecuadas que propicien el confl icto de intereses entre un interés personal y el servicio público, que restringen el acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad y dejan de lado el mérito propio y la capacidad. Así, el legislador ha establecido determinadas limitaciones para el acceso a la función pública de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, por matrimonio, unión de hecho o convivencia de los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas del Estado.

3. Si bien el Reglamento de la Ley Nº 26771, aprobado por Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM, y modificado por Decreto Supremo Nº 017-2002-PCM (en adelante, Reglamento de la Ley de Nepotismo), no ha sido adecuado según lo dispuesto en la Ley Nº 30294, que incorpora la prohibición de contratar a la pareja originada por una unión de hecho o convivencia; ello no supone que dicha prohibición no se encuentre vigente y, menos aún, que no sea exigible a los alcaldes y regidores de las municipalidades distritales y provinciales. Esto, por cuanto, de acuerdo con el artículo 6 del Reglamento, el procedimiento aplicable para los alcaldes y regidores que incurran en actos de nepotismo es el dispuesto en la LOM.

4. Teniendo en cuenta lo señalado, este colegiado, en reiterada y uniforme jurisprudencia, ha establecido que la determinación del nepotismo como causal de vacancia, requiere de la verificación de tres elementos: a) la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia, entre la autoridad
edil y la persona nombrada, contratada o designada; b) que el pariente haya sido nombrado, contratado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal, y c) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o que haya ejercido injerencia con la misma finalidad.

5. Concretamente, en el caso de autos, se solicita la vacancia del alcalde David Torres Abanto, alcalde de la Municipalidad Distrital de Sucre, por haber contratado a Luzmila Sánchez Martos, quien sería hermana de su conviviente Lizeth Eloina Sánchez Martos, para laborar en el puesto de Salud del caserío de Bellavista de Cajen, correspondiente a la Municipalidad Distrital de Sucre.

6. No obstante, de manera inicial se debe comprobar el vínculo de afinidad entre Lizeth Eloina Sánchez Martos y el cuestionado Alcalde David Torres Abanto, para luego establecer el parentesco por afinidad que existiría entre este último y Luzmila Sánchez Martos.

7. Al respecto, es necesario referir, previamente, que si bien la Ley Nº 30311, en su única disposición complementaria final, sobre la forma en que se acredita la unión de hecho o convivencia, regula que la calidad de convivientes, conforme a lo señalado en el artículo 326 del Código Civil, se acredita con la inscripción del reconocimiento de la unión de hecho en el Registro Personal de la Oficina Registral que corresponda al domicilio de los convivientes; es también importante resaltar que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en tanto Supremo Tribunal Electoral, a tenor de lo señalado en el artículo 178, numeral 4, de la Constitución Política del Perú, tiene la delicada misión constitucional de impartir justicia en materia electoral.

8. En este sentido, como expresión de la iurisdictio (decir el derecho), a este colegiado no solo le corresponde aplicar el Derecho, entendido como el conjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico nacional, sino que también le corresponde apreciar los hechos de los casos sometidos a su conocimiento haciendo uso del criterio de conciencia al que se refiere el artículo 181 de la Norma Fundamental.

9. La importancia de esta atribución, que es potestad reconocida en la norma más importante de nuestro ordenamiento jurídico, radica en la posibilidad que le otorga al Pleno del Jurado Nacional de Elecciones de no limitarse, en la actividad jurisdiccional que desarrolla, a la mera aplicación de las normas jurídicas a los casos concretos, sino a poner especial énfasis en su labor de apreciar los hechos teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias sociales, políticas e incluso individuales que los rodean, siempre en armonía con el resto de principios y valores del sistema jurídico peruano.

10. Por lo demás, el hecho de que la Constitución directamente le haya reconocido a este órgano colegiado dicha atribución tiene como correlato la posibilidad del uso de la prueba indiciaria. De ahí que, si bien en nuestro sistema existe la libertad probatoria -que otorga a las partes un amplio margen para aportar medios de prueba, tanto de cargo como de descargo-, a la vez el mismo ordenamiento reconoce que el juez cuenta con libertad en la apreciación de la prueba, sistema de valoración conforme al cual, una prueba por sí misma no tiene un valor superior o inferior frente a otras, sino que serán las circunstancias del caso las que le brinden al juez un margen para apreciar la prueba y determinar su valor como parte del proceso demostrativo de los hechos.

11. En efecto, nuestro sistema de valoración de pruebas no se alinea con aquellos sistemas de prueba legal o tasada, en los que las pruebas tienen un valor predeterminado que define una jerarquía frente a otros medios de prueba, prelación que la mayor parte de las veces es fijada por el legislador, sino que le corresponde al juez determinar su validez y pertinencia en cada caso concreto. Como consecuencia de ello, los jueces entonces deben hacer uso de todas las herramientas hermenéuticas posibles para llegar a la convicción de la existencia o no de un hecho, de modo tal que sus decisiones se sustenten en un conjunto objetivo de razonamientos que, concatenados entre sí, permitan arribar a una conclusión respecto del acaecimiento de un hecho o de su negación.

12. Precisamente, producto del reconocimiento de la libertad probatoria de las partes, así como del margen de apreciación o valoración de los hechos, se acepta la existencia de la denominada prueba indiciaria, también llamada indirecta, sobre cuya legitimidad constitucional, en cuanto a su uso en nuestro sistema jurídico, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse, al señalar lo siguiente:

En consecuencia, a través de la prueba indirecta, se prueba un "hecho inicial - indicio", que no es el que se quiere probar en definitiva, sino que se trata de acreditar la existencia del "hecho final - delito" a partir de una relación de causalidad "inferencia lógica" (STC Nº 728-2008-PHC/TC, F.J. 24). (...)
[A] través de la prueba indirecta (prueba indiciaria o prueba por indicios), será preciso empero que cuando ésta sea utilizada, quede debidamente explicitada en la resolución judicial; pues no basta con expresar que la conclusión responde a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos, sino que dicho razonamiento lógico debe estar debidamente exteriorizado en la resolución que la contiene (STC Nº 728-2008-PHC/TC, F.J. 25).

13. De esta manera, como ha sido expuesto, el Tribunal Constitucional ha reconocido la legitimidad del uso de la prueba indiciaria como método de apreciación de los hechos por parte de los jueces del país, facultad que con mayor énfasis es aplicable respecto de los jueces electorales, habida cuenta del reconocimiento expreso de que estos aprecian los hechos con criterio de conciencia, según lo dispone el artículo 181 de la norma constitucional.

14. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la actividad jurisdiccional del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones se circunscribe a las materias sobre las que el ordenamiento jurídico le ha otorgado competencia para conocer, entre las que se encuentran, los procesos de vacancia y suspensión de autoridades regionales y municipales, circunscripciones territoriales en las que, en su gran mayoría, es notoria la carencia de formalidad propias de sistemas institucionales debidamente organizados y eficaces, en donde existe plena certeza de los actos jurídicos y administrativos que se llevan a cabo.

Precisamente, la inexistencia de la certeza de dichos actos, como realidad innegable en gran parte del territorio nacional, es la que habilita a este órgano colegiado a una fl exibilidad de la actividad probatoria y abona legítimamente a la incorporación de la prueba indirecta o indiciaria como parte de su actividad jurisdiccional.

15. Sin embargo, a efectos de incorporar legítimamente la prueba indiciaria dentro de la actividad jurisdiccional, esta debe darse, conforme lo ya señalado, mediante una valoración conjunta de diversos medios probatorios que generen convicción, en este caso, respecto a la vinculación por afinidad entre Lizeth Eloina Sánchez Martos y el cuestionado Alcalde David Torres Abanto.

16. En ese sentido, se verifica de autos que obra el Acta de Nacimiento de la menor de iniciales A.D.T.S. (fojas 11 del Expediente Nº JNE. 2019000591), hija del cuestionado alcalde y Lizeth Eloina Sánchez Martos, además de fotografías de los presuntos convivientes.

17. Ahora, si bien es cierto el cuestionado alcalde no se ha pronunciado respecto al vínculo de parentesco entre él y Lizeth Eloina Sánchez Martos, ni respecto a Luzmila Sánchez Martos, lo cual podría generar un indicio de la presunta vinculación, empero, en el presente caso, quienes suscribimos el presente fundamento de voto consideramos necesaria la evaluación de los medios probatorios aportados al expediente en su conjunto, a fin de determinar si este vínculo podría acreditarse.

18. En ese sentido, como ya se ha mencionado en el voto en minoría de la Resolución Nº 0186-2017-JNE, el acta de nacimiento de una menor por sí misma no resulta ser prueba suficiente que acredite el vínculo de parentesco por afinidad, más aun cuando se verifica del acta de nacimiento de la menor que el domicilio consignado es el de la madre.

19. Asimismo, en cuanto a las fotografías y el CD que obran en autos, se verifica que estos medios probatorios no cuentan con una fecha cierta de emisión ni la fuente de la cual provienen, o los datos de quienes aparecen en
ellas; por tanto, estas resultan ser pruebas insuficientes para acreditar la presunta vinculación.

20. En ese sentido, en este caso en específico, se tiene que no puede acreditarse la vinculación entre Lizeth Eloina Sánchez Martos y el cuestionado Alcalde David Torres Abanto, y por ende tampoco se puede acreditar la vinculación entre este y Luzmila Sánchez Martos; en consecuencia, al no cumplirse con el primer elemento de la causal de nepotismo (la existencia de una relación de parentesco entre la autoridad cuestionada y la persona contratada), la solicitud de vacancia deviene en infundada.

Sin perjuicio de lo aquí expuesto, es necesario precisar que en el caso concreto se presenta una particularidad que también debe ser evaluada. Así, se verifica que obra en autos el Informe Legal Nº 65-2019-MDS/AL, emitido por el asesor legal de Municipalidad Distrital de Sucre en el cual se precisa que Luzmila Sánchez Martos viene laborando de manera continua para la referida municipalidad desde el 8 de mayo de 2012, es decir, de acuerdo al mencionado informe legal, la referida trabajadora mantiene una relación contractual con la entidad edil desde hace siete (7) años. Es decir, más allá de que en el presente caso no se prueba la vinculación de parentesco por afinidad, la relación contractual antes señalada incluso coadyuvaría a probar que el actual alcalde no ejerció injerencia en su contratación, ya que, como lo señala el área legal de la municipalidad, esta viene dándose de manera continua, desde el año 2012, y es una situación que se condice con los medios probatorios que obran en autos y con la verificación realizada en la consulta de Trasparencia Económica, portal electrónico institucional del Ministerio de Economía y Finanzas, enlace web .

Por las consideraciones precedentes, nuestro voto es porque se declare INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Elvis Jesús Rojas Aliaga; en consecuencia, CONFIRMAR, por las consideraciones aquí expuestas, el Acuerdo de Concejo Nº 416-2019-MDS, tomado en la Sesión de Concejo, de fecha 23 de mayo de 2019, a través del cual se declaró que no procede —entiéndase rechazó— la solicitud de vacancia contra David Torres Abanto, alcalde de la Municipalidad Distrital de Sucre, provincia de Celendín, departamento de Cajamarca, por la causal de nepotismo, establecida en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese, publíquese.

SS.

ARCE CÓRDOVA
CHÁVARRY CORREA
Concha Moscoso Secretaria General

NORMA LEGAL:

• Titulo: RE 0096-2019-JNE Confirman Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de Sucre, provincia de Celendín, departamento de Cajamarca
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN
• Numero : 0096-2019-JNE
• Emitida por : Organismos Autonomos - Poder Judicial
• Fecha de emision : 2019-07-25
• Fecha de aplicacion : 2019-07-26