Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones Declaran infundada apelación y confirman multa impuesta a Entel Perú S.A. mediante la Res. Nº 151-2019-GG/OSIPTEL RCD 121-2019-CD/OSIPTEL Lima, 23 de setiembre de EXPEDIENTE Nº : 077-2018-GG-GSF/PAS MATERIA : Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución Nº 151-2019-GG/ OSIPTEL ADMINISTRADO : ENTEL PERU S.A. VISTOS: (i) El Recurso miércoles, octubre 02, 2019

Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones
Declaran infundada apelación y confirman multa impuesta a Entel Perú S.A. mediante la Res. Nº 151-2019-GG/OSIPTEL
RCD 121-2019-CD/OSIPTEL
Lima, 23 de setiembre de
EXPEDIENTE Nº : 077-2018-GG-GSF/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución Nº 151-2019-GG/
OSIPTEL
ADMINISTRADO : ENTEL PERU S.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Entel Perú S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución Nº 151-2019-GG/OSIPTEL, mediante la cual se sancionó con una multa de ciento treinta y tres (133) UIT, por haber incumplido con lo dispuesto en los literales a. y b. del numeral iv del artículo 1 de la Resolución Nº 175-2017-GSF/OSIPTEL, en relación a la Lista de Vinculación del mes de setiembre de 2017. (ii) El Informe Nº 204-GAL/del 13 de setiembre de 2019, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y (iii) El Expediente Nº 077-2018-GG-GSF/PAS y el Expediente Nº 009-2017-GG-GSF/CAUTELAR.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1.1. Mediante carta Nº 1797-GSF/2018, notificada el 30 de octubre de 2018, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) comunicó a ENTEL el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), por haber incumplido con lo dispuesto en los literales a. y b. del numeral iv del artículo 1 de la Resolución Nº 175-2017-GSF/OSIPTEL, en relación a las Listas de Vinculación de los meses de setiembre y octubre de 2017.

TAMBIEN PUEDES VER: Sistema Integral Recepción E Intercambio RS 188-2019/SUNAT Superintendencia Nacional de Aduanas y

1.2. Con carta Nº 425-GG/2019, notificada el 3 de junio de 2019, se remitió a ENTEL el Informe Final de Instrucción Nº 282-GSF/2018, y se le otorgó un plazo de cinco (5) días hábiles para la remisión de sus descargos.

1.3. Mediante Resolución Nº 151-2019-GG/OSIPTEL
1 del 16 de julio de 2019, la Primera Instancia sancionó a ENTEL con ciento treinta y tres (133) UIT, al haber incumplido lo dispuesto en los literales a. y b. del numeral iv del artículo 1 de la Resolución Nº 175-2017-GSF/ OSIPTEL, en relación a la Lista de Vinculación del mes de setiembre de 2017

MAS NORMAS LEGALES: Dispone Puesta Ejecución Decisiones 3 4 5 6 8 DS 008-2019-MINCETUR Comercio Exterior y Turismo

2
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1
Notificada mediante carta Nº 332-GCC/el 17 de julio de 2019.

2
Cabe indicar que la Gerencia General archivó el extremo vinculado a la Lista de Vinculación correspondiente al mes de octubre de 2017 dado que, el procedimiento principal (Expediente Nº 044-2017-GG-GSF/PAS)
únicamente se inició por los reportes de enero y el periodo de abril a setiembre de 2017 (sin considerar octubre). Por lo tanto, el PAS analizado en el presente caso no podría contener obligaciones adicionales a lo que se discute en el procedimiento principal; siendo así, Gerencia General determinó el archivo de la imputación vinculada al mes de octubre de 2017, en tanto no se enmarcaba en la "instrumentalidad" exigida por el TUO de la
LPAG.

1.4. El 9 de agosto de 2019, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 151-2019-GG/
OSIPTEL.

1.5. El 15 de agosto y el 4 de setiembre de 2019, ENTEL
amplia los argumentos de su Recurso de Apelación.

1.6. Con fecha 5 de setiembre de se llevó a cabo el Informe Oral solicitado por ENTEL.

II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con lo establecido en los artículos 218.2 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General 3 (en adelante, TUO de la LPAG), así como en el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias (en adelante, RFIS), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las mencionadas disposiciones.

III. ANALISIS DEL RECURSO:

3.1. Respecto de la presunta vulneración del Principio de Razonabilidad.- ENTEL indica que el presente PAS se inició por el presunto incumplimiento de la medida cautelar impuesta a través de la Resolución Nº 175-2017-GSF/OSIPTEL, la misma que resultaba una medida accesoria a otro PAS seguido en el Expediente Nº 044-2017-GG-GSF/ OSIPTEL, a través del cual se sancionó con ciento dos (102) UIT, por el incumplimiento del artículo 9 del RFIS, toda vez que ENTEL remitió información inexacta con relación a los reportes establecidos en la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1338.

En ese sentido, ENTEL observa que en el marco del presente procedimiento, la Gerencia General del OSIPTEL
pretendería sancionarla con una multa ascendente a ciento treinta y tres (133) UIT por la misma conducta por la cual ya impuso una multa anterior.

De otro lado, la empresa operadora indica que el sustento para la imposición de medidas cautelares en el marco de procedimientos administrativos es asegurar la eficacia de la resolución final que se emita en el procedimiento principal, conforme a lo regulado en el artículo 157 del TUO de la LPAG; siendo así, considerando que en el caso particular, el procedimiento principal ya impuso una multa, la medida cautelar impuesta habría perdido sentido.

En virtud a lo expuesto, ENTEL afirma que se habría trasgredido el Principio de Razonabilidad, al desnaturalizar la facultad del OSIPTEL para imponer medidas cautelares y sancionar el incumplimiento de las mismas. Asimismo, la empresa operadora indica que se estaría imponiendo una multa desmesurada, en un claro desvío de poder, circunstancia que además se encontraría proscrita por el Principio de Ejercicio Legítimo del Poder también recogido por el TUO de la LPAG.

En relación a lo alegado por ENTEL, corresponde señalar que no es certero indicar que a través del presente PAS se esté sancionando nuevamente una conducta ya analizada en el procedimiento seguido en el Expediente
Nº 044-2017-GG-GSF/OSIPTEL.

Al respecto, tal como fue indicado por la Gerencia General, si bien es innegable que existe una conexión entre los Expedientes Nº 044-2017-GG-GSF/OSIPTEL y el que es analizado en el presente documento, a raíz de la imposición de una medida cautelar accesoria al PAS
inicial cuyo incumplimiento se aborda en el presente;
lo cierto es que ambos procedimientos son distintos e independientes.

Así, en el PAS seguido en el Expediente Nº 044-2017-GG-GSF/OSIPTEL, el OSIPTEL verificó el incumplimiento de ENTEL en relación al artículo 9 del RFIS, dado que la obligación de remisión de listas de vinculación expresamente establecida en la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento del RENTESEG, implicaba tomar en cuenta no sólo los plazos allí dispuestos sino también las consideraciones establecidas para la elaboración de dichas listas por parte de las empresas operadoras.

Dicho procedimiento se inició el 9 de noviembre de 2017
fundamentado en el Informe Nº 091-GSF/SSDU/2017, el mismo que además recomendó la imposición de una medida cautelar que fue impuesta mediante Resolución
Nº 175-2017-GSF/OSIPTEL.

La medida antes señalada estableció plazos específicos para la remisión de una lista de vinculación al 7 de enero de 2017 y las correspondientes a los meses de abril a setiembre de 2017, e incorporó en su numeral iv) los criterios dispuestos para ello en el Reglamento de
RENTESEG.

Frente a ello, con fecha 30 de octubre de 2018, el OSIPTEL inició un nuevo procedimiento a partir del incumplimiento de lo establecido en la medida cautelar impuesta con Resolución Nº 175-2017-GSF/OSIPTEL, dado que, en los nuevos plazos determinados por el Regulador, para algunos registros de setiembre y octubre de 2017
4
, ENTEL no consideró a las llamadas entrantes en su procesamiento y la combinación de IMEI-IMSI-ISDN
no se encontraba en las listas de vinculación.

Tomando en cuenta lo descrito, se tiene que los procedimientos materia de análisis no solo se encuentran perfectamente diferenciados, sino que además fueron iniciados sobre la base de distinta motivación en distintas oportunidades. Inicialmente, ENTEL incurrió en la infracción tipificada en el artículo 9 del RFIS al remitir información inexacta que no se ajustaba a lo establecido en la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento del RENTESEG, siendo que tal situación dio lugar a la imposición de una medida cautelar que buscó asegurar que - finalmente- la empresa operadora remita las listas de vinculación con información adecuada que se ajuste a lo normativamente establecido. Sin embargo, ENTEL incumplió con la medida impuesta, dando lugar a la imposición de otra sanción administrativa.

Ahora bien, en relación al Principio de Ejercicio Legítimo del Poder, se tiene que este busca evitar escenarios en los que mediante el ejercicio de la actividad administrativa se busque la satisfacción de un interés privado o una finalidad que si bien es de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la ley al otorgarle sus facultades y potestades.

De otro lado, se debe tomar en cuenta que el exceso de sanción implica un vicio en la finalidad del acto sancionador, configurado por la ausencia de proporcionalidad entre su objeto (el contenido material de la sanción administrativa, de su valoración o de la tipificación realizada) y su finalidad (el propósito que resulta de las normas que habilitan la competencia sancionadora), en relación con la conducta efectivamente incurrida.

Tomando los dos (2) conceptos antes señalados como premisa, se tiene que la tramitación de los dos (2)
procedimientos mencionados por ENTEL, no suponen un exceso de punición ni un uso ilegítimo del poder, toda vez que i) el OSIPTEL se encuentra facultado por la Ley Nº 27336 para supervisar e imponer sanciones (cuando corresponda) y, ii) el inicio de un PAS no implica la conclusión ineludible en la imposición de una sanción por parte de la administración.

Pese a ello, corresponde incidir en que el trámite del presente procedimiento tanto en instrucción como en la Primera Instancia, se llevó a cabo garantizando el debido procedimiento y el derecho de defensa de la empresa operadora.

Finalmente, respecto de la desnaturalización de la facultad del OSIPTEL para imponer medidas cautelares y 3
Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 25 de enero de 2019.

4
Cabe indicar que la Gerencia General, a través de la Resolución Nº 151-2019-GG/OSIPTEL archivó el extremo vinculado a la Lista de Vinculación correspondiente al mes de octubre de 2017; razón por la cual el presente procedimiento continua únicamente por la Lista de Vinculación correspondiente al mes de setiembre de 2017.
sancionar el incumplimiento de las mismas, es importante señalar que el vencimiento del plazo para que ENTEL
ejecute lo ordenado en la medida cautelar se dio durante la vigencia del procedimiento administrativo sancionador seguido en el Expediente Nº 044-2017-GG-GSF/PAS, esto es, el 14 de noviembre de 2017 (para la remisión de la lista de vinculación de setiembre de 2017).

Si bien la verificación de cumplimiento por parte de la GSF se hizo de manera posterior, el incumplimiento se observó cuando el procedimiento "principal" se encontraba en trámite y aun no se había emitido la resolución de primera instancia que se pronuncie sobre la responsabilidad del infractor.

Entonces, de conformidad con el artículo 28 del RFIS, el incumplimiento de una medida cautelar está tipificado como infracción administrativa. Por ello, perseguir y, de ser el caso sancionar, el citado incumplimiento tiene como propósito disuadir al administrado a que, en adelante, acate las resoluciones cautelares del OSIPTEL; lo cual es independiente de la oportunidad en que se supervise las obligaciones ordenadas en las medidas impuestas.

Por todo lo expuesto, los argumentos presentados por ENTEL en este extremo quedan desvirtuados.

3.2. Respecto de la presunta vulneración del Principio de Legalidad.- ENTEL refiere que la Gerencia General no ha observado que la sanción por el incumplimiento de la Medida Cautelar fue prevista en el mismo acto administrativo dictado por la GSF, al momento de calificar la posible infracción como "grave" en pretendida correcta aplicación del artículo 28 del RFIS.

Al respecto, ENTEL señala que conforme al Principio de Legalidad sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la previsión de las sanciones que serán aplicables; sin embargo, en el presente caso, mediante una norma infralegal (RFIS) se habría previsto que el órgano instructor pueda calificar las infracciones y, por ende, atribuirles multas más elevadas;
verificándose la transgresión del citado principio.

ENTEL agrega que si bien el artículo 24 de la Ley 27336 otorga competencia a OSIPTEL para tipificar infracciones e imponer sanciones, ello no implica que pueda tipificarse mediante "acto administrativo" y para "cada caso en concreto".

Sobre este extremo, cabe hacer referencia a lo ya señalado por la Gerencia General, incidiendo en que en el presente caso no se ha afectado el Principio de Legalidad.

Al respecto, es preciso indicar que la potestad sancionadora del OSIPTEL es atribuida a través de la Ley Nº 27332 - Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, la misma que en su artículo 3 establece que dentro de sus ámbitos de competencia, dichos organismos ejercen -entre otros- la facultad fiscalizadora y sancionadora, que comprende la facultad de imponer sanciones dentro de su ámbito de competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o técnicas, así como las obligaciones contraídas por los concesionarios en los respectivos contratos de concesión.

De la misma manera, en el mencionado cuerpo normativo también se hace referencia a la función normativa del OSIPTEL, entendida como la facultad de dictar, en el ámbito y la materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios.

Vale agregar que dicha Ley establece que la función normativa también comprende la facultad de tipificar las infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas por normas legales, normas técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión, bajo su ámbito, así como por el incumplimiento de las disposiciones reguladoras y normativas dictadas por ellos mismos.

Sobre la base de dicha habilitación, el Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM que aprobó el Reglamento General del OSIPTEL y el Decreto Supremo Nº 045-2017-PCM que modificó el Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, establecen que la Gerencia General constituye el órgano resolutivo de primera instancia y que, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización se encarga de emitir comunicaciones preventivas, medidas de advertencia, medidas cautelares y, en su rol de órgano instructor, da inicio a procedimientos de imposición de medidas correctivas y procedimientos administrativos sancionadores que sean de competencia de la Gerencia General, recomendando las medidas que correspondan.

Por tanto, tomando en cuentas las normas antes mencionadas, es claro que el despliegue de la facultad fiscalizadora y sancionadora se dio dentro de la legalidad y fue ejercida por los órganos competentes en cada caso;
por la GSF al imponer la medida cautelar materia de análisis y, la Gerencia General como órgano resolutivo al momento de imponer la sanción cuya apelación se evalúa en el presente informe.

Ahora bien, por otro lado, en relación al Principio de Tipicidad que es una de las manifestaciones del Principio de Legalidad, se tiene que en sentido estricto supone que las prohibiciones que definen sanciones estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano de formación básica, comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal.

Dicha exigencia se sustenta en la necesidad de preservar la autonomía de los administrados, representada por la capacidad de elegir y ejecutar libremente sus actividades sociales y económicas, con la garantía y seguridad de ser lícitas y no ser pasibles de sanciones inadvertidas previamente.

Siendo así, en el caso particular, el incumplimiento de una medida cautelar se encuentra tipificado en el artículo 28 del RFIS, que dispone que la empresa operadora que no ejecute lo ordenado por el Regulador, incurrirá en infracción leve, salvo que en la misma se establezca una calificación distinta.

Por tanto, contrariamente a lo indicado por la Primera Instancia, la tipificación de la conducta se encuentra establecida en el RFIS, documento emitido por el Consejo Directivo del OSIPTEL en el marco de su facultad normativa, siendo que lo único que queda postergado para la emisión del acto administrativo que impone la medida cautelar es la calificación del incumplimiento; no obstante, ello no afecta el Principio de Tipicidad, toda vez que la lógica de que la determinación de la gravedad de una conducta se efectúe en cada caso en particular, es que se pondere el impacto de un posible incumplimiento en el bien jurídico protegido, así como los parámetros de lo que se ordene.

Cabe precisar que el hecho que la tipificación de una conducta se efectúe a través de una Resolución de Consejo Directivo, no impacta en el Principio de Tipicidad ni de Legalidad, en tanto - reiteramos - que la facultad normativa del OSIPTEL se da a través de su Consejo Directivo, tal como sucede con el RFIS.

Por todo lo expuesto, los argumentos presentados por ENTEL en este extremo quedan desvirtuados.

3.3. Respecto de la presunta vulneración del Deber de Motivación.- ENTEL afirma que la Gerencia General habría vulnerado la garantía constitucional a la debida motivación, en la medida que valida que la Medida Cautelar no haya motivado por qué correspondería en el presente caso que su incumplimiento sea grave, pese a que la norma por defecto establece que el incumplimiento de un mandato cautelar constituye una infracción leve.

A mayor abundamiento, ENTEL indica que la Resolución Nº 151-2019-GG/OSIPTEL señaló escuetamente que la gravedad del incumplimiento de la medida cautelar corresponde a la "importancia de la información que ENTEL debía remitir"; no obstante, ello no implicaría una debida motivación, ya que la Medida Cautelar debió explicar las razones jurídicas y fácticas que llevaron a dicho razonamiento.

En relación a lo alegado por ENTEL, corresponde reiterar que los bienes jurídicos que pretende tutelar la Medida
Cautelar revisten una importancia significativa, toda vez que están referidos a la información que deben remitir las Empresas Operadoras necesarios para la implementación del Registro Nacional de Equipos Terminales Móviles para la Seguridad, por cuanto, permiten dimensionar la cantidad y tipo de información que será materia de dicho registro;
y que de este modo, el OSIPTEL disponga la logística necesaria para tales efectos.

En ese contexto, atendiendo a la importancia de la información que ENTEL debía remitir —siguiendo los criterios establecidos en los literales a) y b) del numeral iv) del artículo 1 de la Resolución Nº 175-2017-GSF/ OSIPTEL—, la GSF calificó el incumplimiento de la media cautelar como "grave".

En ese sentido, se desvirtúa la alegada falta de motivación en la calificación de la infracción alegada por ENTEL, en tanto - en el Informe Nº 091-GSF/SSDU/2017 - la GSF motivó la calificación de la infracción considerando la importancia de la información que es remitida por las empresas operadoras, la cual está vinculada a lo previsto en la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento del RENTESEG, el cual establece como obligación de las empresas operadoras de presentar reportes con la relación de IMEI y de IMSI o MSISDN vinculados, así como la información de la última llamada cursada en el periodo.

Sin perjuicio de lo indicado, vale agregar la importancia de observar las Medidas Cautelares emitidas por el OSIPTEL, en tanto estas buscan salvaguardar bienes jurídicos de relevancia para los usuarios de los servicios de telecomunicaciones.

De todo lo anterior, los argumentos presentados por ENTEL en este extremo quedan desvirtuados, concluyéndose en que la calificación de la infracción fue adecuadamente motivada.

3.4. Respecto de la incorrecta graduación de la multa impuesta.- ENTEL afirma que la determinación de la sanción no se ha realizado de acuerdo con los criterios que rigen la cuantificación de las sanciones administrativas.

Así, sobre el beneficio ilícito, la empresa operadora señala que el razonamiento de la Gerencia General sería hipotético e infundado en tanto si habría incurrido en costos para procesar la información y efectuar la entrega de los reportes al OSIPTEL. Asimismo, la empresa operadora indica que resultaría ilegal haber considerado el tamaño de la empresa para la cuantificación de dicho criterio.

Sobre la gravedad del daño, ENTEL indica que en el presente caso no se habría producido ningún daño, en tanto la conducta imputada no habría afectado la credibilidad del OSIPTEL, más aun cuando no existiría en el Expediente medio probatorio alguno que sustente tal afirmación.

ENTEL también afirma que no existiría perjuicio económico causado, intencionalidad en la conducta del infractor, así como reincidencia; por lo que la sanción impuesta resultaría desproporcionada.

En relación a la aplicación de atenuantes de responsabilidad, ENTEL solicita que se reformule la multa impuesta dado que habría cumplido con implementar mejoras en sus procesos 6
a fin de que la conducta imputada no vuelva a repetirse, para lo cual adjunta los siguientes medios probatorios: i) Documento PDF - Diseño Técnico Proyecto 1479, ii) Documento PDF SOW Vinculación de equipos terminales móviles para el intercambio seguro, iii)
Documento PDF - Correo de aprobación de presupuesto y iv) Archivo Power Point - Vinculación de equipos terminales móviles para el intercambio seguro.

ENTEL afirma que la implementación de mejoras se evidenciaría analizando el peso de los archivos enviados al OSIPTEL, a partir de los cuales se verificaría que el tamaño de los mismos se redujo; ello, confirmaría que se habrían invertido recursos en la automatización de la generación de los reportes con su respectiva vinculación de equipos terminales móviles para el intercambio seguro, de forma tal que no se generen errores en las futuras listas de vinculación a ser reportadas.

Finalmente, ENTEL refiere que la efectividad de la implementación de las mencionadas mejoras habría quedado acreditado y corroborado por el OSIPTEL en las reuniones de trabajo llevadas a cabo los días 16 y 29 de agosto de 2019, en donde se habría observado el correcto procesamiento de las listas de vinculación.

Sobre el beneficio ilícito, se tiene que de la motivación de la cuantificación de la multa por parte de la Gerencia General, se observó la existencia de un costo evitado -es decir, de un gasto en el que debió incurrir la empresa operadora- para evitar la comisión de la infracción vinculada a la remisión de la Lista de Vinculación de los meses de setiembre y octubre de 2017, conforme a los criterios establecidos en los literales a) y b) del numeral (iv) de la Resolución Nº 175-2017-GSF/OSIPTEL.

En esa línea, cabe indicar que, las disposiciones del regulador no suponen obligaciones de medios, sino de resultados; siendo así, en el caso particular, las decisiones internas de las empresas operadoras relacionadas a inversiones debieron estar direccionadas no solamente a cumplir con la remisión de información sino que debieron incorporar la necesidad de revisar, validar y de ser el caso, corregir la data previamente a su remisión al OSIPTEL a fin de garantizar la calidad de la misma y su uso posterior para la satisfacción de los fines para los cuales fue solicitada.

Además de ello, corresponde señalar que en el marco del Expediente Nº 044-2017-GG-GSF/PAS, ENTEL ya se encontraba alertada respecto de los inconvenientes en el procesamiento y remisión de información al OSIPTEL;
por lo que resultaba razonable que frente a la imposición de una medida cautelar, la empresa operadora sea aún más diligente en la verificación de los datos pendientes de remisión al regulador.

No obstante, la empresa operadora no ha remitido medios probatorios que acrediten los costos en los que afirma haber incurrido para el cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución Nº 175-2017-GSF/OSIPTEL.

Ahora bien, en relación a las consideraciones del tamaño de la empresa para la cuantificación del beneficio ilícito, es preciso señalar que dicho factor se ha tomado en cuenta vinculándolo al número de líneas móviles reportadas por ENTEL, dado que ello coadyuva a tener información sobre el impacto de no remitir la Lista de Vinculación de setiembre de 2017, de acuerdo a los criterios indicados en la Medida Cautelar impuesta por el OSIPTEL.

Finalmente, resulta importante agregar que la no adecuación del comportamiento a lo estipulado por la normativa vigente también supone asumir un costo de oportunidad, el mismo que en este caso estuvo compuesto por la rentabilidad obtenida por los recursos no invertidos en el cumplimiento de la medida cautelar y que, por tanto, estuvo disponible para otras actividades alternativas que incrementaron los beneficios del infractor.

En ese sentido, corresponde señalar que el cálculo del beneficio ilícito no se dio a partir de suposiciones o conjeturas sino más bien a partir de montos objetivos y comprobables.

Sobre la gravedad del daño, es preciso señalar que tal como lo indicó la primera instancia administrativa, el incumplimiento de una medida cautelar afecta la credibilidad de la institución para lograr una solución y/o restitución a una situación jurídica por la cual se planteó imponer la mencionada medida en su oportunidad.

5
ARROYO JIMENEZ, Luis. El Régimen Sancionador en los Mercados de Telecomunicaciones.

6
Medidas
que ENTEL habría implementado:
"a. Se revisó con nuestra área de redes la lógica de los CDR's Call forward, la interpretación incorrecta de estos CDR's de voz generaban que se vinculen clientes que no pertenecían a Entel.
b. Se mejoró la lógica para que no considere interacciones con la casilla de voz, lo cual redujo la cantidad de vinculaciones con IMEI nulos.
c. Se agregó al procesamiento CDR's de datos y el nuevo formato solicitado por OSIPTEL.
d. Se modificó el proceso de 'generación, antes se procesaban, los 30 días acumulados de tráfico, ahora se generan de forma diaria.
e. Los procesos de generación de vinculaciones Legado y TDE se encuentran automatizados.
f. Se encuentra en proceso la automatización de la consolidación de archivos Legado y TDE, se estima implementar durante agosto y septiembre ya tenerlo en producción."
Al respecto, la corroboración de la afectación se encuentra acreditada en tanto el OSIPTEL no ha generado que el comportamiento de ENTEL vuelva a enmarcarse dentro de los parámetros de la legalidad, dado que - hasta la fecha- la empresa operadora no ha "subsanado" el incumplimiento a la medida cautelar remitiendo la información correcta relacionada a la Lista de Vinculación de setiembre de 2017.

Adicionalmente, corresponde resaltar que a lo descrito también subyace una afectación a la política pública establecida por el Estado Peruano a través del Decreto Legislativo 1338, que busca prevenir y combatir el hurto, robo y comercio ilegal de equipos terminales móviles, dentro del marco del fortalecimiento de la seguridad ciudadana, garantizando la contratación de los servicios móviles de telecomunicaciones, dado que las listas de vinculación permiten registrar los servicios que vienen utilizándose en el mercado a determinada fecha.

Respecto del perjuicio económico, la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor, así como la reincidencia, es preciso indicar que en el apartado III de la Resolución de Gerencia General, dicha Instancia desarrolló cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RFIS, acotando el análisis de cada uno de ellos 7
a los hechos observados en el presente expediente.

Así, tomando en cuenta que - en general- la graduación de una sanción se fundamenta en los hechos y circunstancias en los que se observó el incumplimiento, aquellos criterios para los que no se cuente con evidencia cuantificable, no son considerados en la determinación de la multa, tal como se advirtió para los criterios indicados por ENTEL; no obstante, ello no le resta sustento ni objetividad al cálculo efectuado por Gerencia General.

Finalmente, en relación a la solicitud de aplicación de atenuantes de responsabilidad, específicamente, respecto de la presunta implementación de mejoras que evitarían que ENTEL incurra nuevamente en la infracción imputada en el presente caso, se tiene que la empresa operadora remitió seis (6) documentos dirigidos a acreditar dicha alegación.

Así, del análisis efectuado a i) Documento PDF -
Diseño Técnico Proyecto 1479, ii) Documento PDF
SOW Vinculación de equipos terminales móviles para el intercambio seguro, iii) Documento PDF - Correo de aprobación de presupuesto y iv) Archivo Power Point - Vinculación de equipos terminales móviles para el intercambio seguro, se tiene que si bien ENTEL
ha evidenciado que se habrían realizado esfuerzos para cumplir con la obligación descrita en la Segunda Disposición Complementaria del Reglamento del RENTESEG (envío de Listas de Vinculación), así como para diseñar fl ujos y procesos de generación de listas mencionadas, lo remitido no acredita que los mismos hayan resultado eficaces, en tanto no se ha acreditado la "subsanación" del incumplimiento, esto es, la remisión correcta de la Lista de Vinculación de setiembre de 2017.

Además de ello, vale precisar que las actas de reunión de fechas 16 y 29 de agosto de 2019, contrariamente a lo señalado por ENTEL, no corroboran que las medidas implementadas hubieran dado lugar al correcto procesamiento de las listas de vinculación, sino que únicamente describen la extracción y procesamiento de datos, sin incorporar ningún tipo de valoración relacionada a la calidad de la información obtenida.

En consecuencia, del análisis de los documentos remitidos por ENTEL no es posible determinar la aplicación del atenuante de responsabilidad, vinculado a la implementación de medidas para evitar incurrir nuevamente en la conducta imputada.

De todo lo anterior, los argumentos presentados por ENTEL en este extremo quedan desvirtuados, concluyéndose en que la graduación de la infracción fue adecuadamente motivada.

Finalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, en lo referente a la determinación de responsabilidad, expuestos en el Informe Nº 204-GAL/del 13 de setiembre de 2019, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 715 .

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERU S.A., contra la Resolución Nº 151-2019-GG/OSIPTEL, y en consecuencia CONFIRMAR la MULTA de CIENTO TREINTA Y TRES
con 00/100 (133) UIT , al haber incumplido con lo dispuesto en los literales a. y b. del numeral iv) del artículo 1 de la Resolución Nº 175-2017-GSF/OSIPTEL, en relación a la Lista de Vinculación del mes de setiembre de 2017.

Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

3.1. La notificación de la presente Resolución y el Informe Nº 204-GAL/a la empresa ENTEL PERU S.A.;

3.2. La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial "El Peruano";

3.3 La publicación de la presente Resolución, el Informe Nº 204-GAL/y la Resolución de Gerencia General Nº 151-2019-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y, 3.4 Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo 7
Tales como: Beneficio ilícito, probabilidad de detección, la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, perjuicio económico causado, reincidencia, circunstancias de la comisión de la infracción y, existencia o no de intencionalidad.

NORMA LEGAL:

• Titulo: RCD 121-2019-CD/OSIPTEL Declaran infundada apelación y confirman multa impuesta a Entel Perú S.A. mediante la Res. Nº 151-2019-GG/OSIPTEL
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
• Numero : 121-2019-CD/OSIPTEL
• Emitida por : Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones - Organismos Reguladores
• Fecha de emision : 2019-10-02
• Fecha de aplicacion : 2019-10-03