Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones Declaran infundada apelación presentada contra la Res. Nº 00168-2019-GG/OSIPTEL que impuso sanción de multa a Viettel Perú S.A.C. RCD 126-2019-CD/OSIPTEL Lima, 10 de octubre de 2019 EXPEDIENTE Nº : 00087-2018-GG-GSF/PAS MATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 00168-2019-GG/OSIPTEL ADMINISTRADO : VIETTEL PERU S.A.C. VISTOS: (i) miércoles, octubre 23, 2019

Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones
Declaran infundada apelación presentada contra la Res. Nº 00168-2019-GG/OSIPTEL que impuso sanción de multa a Viettel Perú S.A.C.
RCD 126-2019-CD/OSIPTEL
Lima, 10 de octubre de 2019
EXPEDIENTE Nº : 00087-2018-GG-GSF/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 00168-2019-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO : VIETTEL PERU S.A.C.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación presentado por Viettel Perú S.A.C. (en adelante, BITEL) contra la Resolución Nº 00168-2019-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le impuso una sanción de multa de ciento veinte punto ocho (120.8) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT), al haber incurrido en la infracción tipificada en el artículo 6 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones 1 (en adelante RFIS), por incumplir con la condición esencial establecida en su 1
Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/ OSIPTEL y su modificatoria.

Contrato de Concesión, respecto de la prestación del Servicio Público de Comunicaciones Personales (PCS) en la Banda 900 MHz (con tecnologías UMTS y/o LTE), vinculada a la meta acumulada del Plan de Cobertura correspondiente al tercer año, al no tener presencia en los distritos de Quiñota y Llusco (Cusco) y Pazos (Huancavelica); (ii) El Informe Nº 00221-GAL/ de fecha 04 de octubre de 2019, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación presentado por BITEL, y (iii) Los Expedientes Nº 00101-2018-GSF y

TAMBIEN PUEDES VER: Formalizan Aprobación Modificación Directiva RE 185-2019-OSCE/PRE Organismo Supervisor de las

Nº 00087-2018-GG-GSF/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1. Mediante carta C.00046-GSF/2019, notificada el 8 de enero de 2019, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) comunicó a BITEL el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de la siguiente infracción:

Conducta Incumplimiento Tipificación Tipo de infracción Incumplir con la condición esencial establecida en su Contrato de Concesión, respecto de la prestación del Servicio Público de Comunicaciones Personales (PCS) en la Banda 900 MHz (con tecnologías UMTS y/o LTE), vinculada a la meta acumulada del Plan de Cobertura correspondiente al tercer año, al no tener presencia en tres (3) distritos:

MAS NORMAS LEGALES: Formalizan Aprobación Directiva junta Disputas RE 184-2019-OSCE/PRE Organismo Supervisor de las

Quiñota y Llusco (Cusco) y Pazos (Huancavelica).

Cláusula 2 del Contrato de Concesión Artículo 6 del
RFIS
Muy Grave 2. A través del escrito de fecha 11 de enero de 2019, BITEL solicitó una prórroga de diez (10) días hábiles adicionales al plazo otorgado a fin de remitir sus descargos.

Dicha solicitud fue atendida con la carta C.00234-GSF/2019, notificada el 31 de enero de 2019, mediante la cual la GSF
concedió la ampliación de plazo solicitado. El plazo para presentar los descargos venció el 5 de febrero de 2019.

3. Mediante escrito de fecha 5 de febrero de 2019, BITEL remitió sus descargos.

4. Mediante Informe Nº 00057-GSF/(Informe Final de Instrucción), la GSF concluyó que BITEL habría incurrido en la infracción muy grave tipificada en el artículo 6 del RFIS, toda vez que habría incumplido con la condición esencial establecida como tal en su contrato de concesión, respecto a la prestación del servicio público de comunicaciones personales (PCS) en la banda 900
MHz (con tecnologías UMTS y/o LTE), vinculada a la meta acumulada del Plan de Cobertura correspondiente al tercer año, al no tener presencia en tres (3) distritos:

Quiñota y Llusco (Cusco) y Pazos (Huancavelica).

En tal sentido, recomendó la imposición de una sanción de multa.

5. A través de la carta C.00456-GG/2018, notificada el 17 de junio de 2019, se remitió a BITEL el Informe Final de Instrucción, otorgando el plazo de cinco (5) días hábiles para la remisión de sus descargos.

6. Mediante Resolución Nº 00168-2019-GG/OSIPTEL, notificada el 12 de agosto de 2019, la Gerencia General resolvió imponer a BITEL la siguiente sanción:

Conducta IncumplimientoTipificación Sanción Incumplir con la condición esencial establecida como tal en su Contrato de Concesión, respecto de la prestación del Servicio Público de Comunicaciones Personales (PCS) en la Banda 900 MHz (con tecnologías UMTS y/o LTE), vinculada a la meta acumulada del Plan de Cobertura correspondiente al tercer año, al no tener presencia en tres (3) distritos: Quiñota y Llusco (Cusco) y Pazos (Huancavelica).

Cláusula 2 del Contrato de Concesión Artículo 6 del RFIS
120.8
UIT
7. Mediante escrito de fecha 3 de setiembre de 2019, BITEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 00168-2019-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General 2 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por BITEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los principales argumentos de BITEL son los siguientes:

3.1. Se vulneró el deber de debida motivación de los actos administrativos y el Principio del Debido Procedimiento Administrativo.

3.2. Se vulneró el Principio de Causalidad, en la medida que los hechos que motivaron el presente PAS se produjeron por un hecho de tercero.

3.3. Se vulneró el Principio de Razonabilidad al momento de determinar la sanción.

IV. ANÁLISIS
4.1. Sobre la supuesta vulneración deber de debida motivación y del Principio del Debido Procedimiento Administrativo.

De la revisión de la resolución impugnada, se advierte que esta contiene un análisis de todos los argumentos de defensa alegados por BITEL en el transcurso del PAS y las razones por las cuales corresponde imponerle una sanción administrativa.

En efecto, en esta se evidencia que la Primera Instancia efectúa un recuento de los hechos y los medios de prueba que acreditan que BITEL incurrió en la infracción tipificada en el artículo 6 del RFIS, al haber incumplido con la meta acumulada de su Contrato de Concesión, respecto de la prestación del Servicio Público de Comunicaciones Personales (PCS) en la Banda 900 MHz (con tecnologías UMTS y/o LTE), vinculada a la meta acumulada del Plan de Cobertura correspondiente al tercer año, al no tener presencia en los distritos de Quiñota y Llusco (Cusco) y Pazos (Huancavelica).

Asimismo, es válido que la Primera Instancia, al motivar la resolución impugnada, haya hecho suyo el análisis y conclusiones contenidos en el Informe Nº 00104-PIA/2019, en la medida que ello se encuentra permitido por el numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG
3
.

Cabe indicar que, si bien en el presente caso BITEL
alega que el Informe Nº 000104-PIA/2019, no le habría sido notificado, de la revisión del cargo de notificación de la carta C.00352-GCC/2019, se advierte que se notificó tanto la Resolución Nº 168-2019-GG/OSIPTEL como el referido informe.

En efecto, del primer párrafo de la carta, se notificó tanto la Resolución Nº 168-2019-GG/OSIPTEL, así como el Informe Nº 00104-PIA/2019.

2
Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 20 de marzo de 2017.

3
"Artículo 6.- Motivación del acto administrativo 6.1 La motivación debe ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justificando el acto adoptado.

6.2 Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto. Los informes, dictámenes o similares que sirvan de fundamento a la decisión, deben ser notificados al administrado conjuntamente con el acto administrativo. (...)"
Respecto al número de folios que figuran en la parte introductoria de la carta C.00352-GCC/2019, se advierte que únicamente hacen referencia a la cantidad de folios que corresponden Resolución Nº 00168-2019-GG/OSIPTEL, que también se encuentra referenciada en la parte introductoria.

Por otra parte, acorde a lo establecido en el artículo 21 del TUO de la LPAG
4
, la notificación cumple con todos los requisitos, entre ellos, la entrega del acto notificado (que incluye la Resolución Nº 00168-2019-GG/OSIPTEL y el Informe Nº 00104-PIA/2019), cuya recepción se confirma con el hecho que la persona con quien se entendió la diligencia de notificación indicó su nombre, consignando su firma y relación con BITEL, indicando además la fecha y hora de la diligencia.

Corresponde resaltar el hecho que, en la sección de "observaciones", la persona que recibió la notificación no consignó ninguna observación vinculada a la falta de entrega del Informe Nº 00104-PIA/2019, al que también se hizo referencia la carta C. 00352-GCC/OSIPTEL. Por lo tanto, no procede el cuestionamiento de la notificación de la resolución impugnada y el referido informe, en la medida que el cargo de notificación de evidencia lo contrario.

En tal sentido, en la medida que la Resolución Nº 00168-2019-GG/OSIPTEL se encuentra debidamente motivada y se ha cumplido con notificar dicho acto y el Informe Nº 00104-PIA/2019, no se ha vulnerado el derecho de defensa ni de debido procedimiento administrativo.

4.2. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Causalidad.

En virtud al Principio de Causalidad, previsto en el numeral 8 del artículo 248 del TUO de la LPAG, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.

Lo que se exige es que exista un nexo de causalidad que permita imputar el daño a la conducta (acción u omisión) del administrado. Así, para poder atribuir una infracción a un administrado y declararlo responsable como consecuencia de su acción u omisión, es indispensable definir si aquél aparece ligado a ésta por una relación de causa-efecto.

En tal sentido, corresponde determinar en el presente caso si infracción que se le imputa a BITEL, se ha producido por su acción u omisión.

Ahora bien, en el presente caso se imputa a BITEL el incumplir con la condición esencial establecida como tal en su Contrato de Concesión para la prestación del Servicio Público de Comunicaciones Personales (PCS) en la Banda 900 MHz (con tecnologías UMTS y/o LTE)
5
, vinculada a la meta acumulada del Plan de Cobertura correspondiente al tercer año, al no tener presencia en los distritos de Quiñota y Llusco (Cusco) y Pazos (Huancavelica).

En efecto, el literal d del numeral 2.2 de la cláusula 2 del Contrato de Concesión 6
, establece que es condición esencial del Contrato, el cumplimiento de cada uno de los compromisos asumidos por la BITEL en su Propuesta Técnica, previstos en el Anexo 14 de las Bases del Concurso Público y el Anexo Nº 5 del mismo Contrato, los cuales están referidos al Plan de Cobertura.

Ahora bien, a través de la Resolución Directoral Nº 162-2014-MTC/27 de fecha 10 de abril de 2014, modificada por Resolución Directoral Nº 003-2016-MTC/27, se aprobó el Plan de Cobertura presentado por BITEL para la prestación del servicio de comunicaciones personales (PCS), el cual comprendía las siguientes obligaciones para el tercer año:

Plan de Cobertura Unidades geográficas (distritos)
3er año Anual San Antón, Margos, Haquira, Llalli, Velille, Challhuahuacho, Cayara Matara, Huallanca, Santo Toribio Acumulado Lagunas, Cabana, Ñahuimpuquio, San José de Lourdes, Huabal, Quiñota, San Pedro de Cajas, Jenaro Herrera, San Juan de Jarpa, Pazos, Huancarani, Accha, Vilcabamba, Montero, Llusco, Santo Domingo de la Capilla, San Anton, Margos, Haquira, Llalli, Velille, Challhuahuacho, Cayara, Matara, Huallanca, Santo Toribio.

Ahora bien, a través de las Acciones de Supervisión de fechas 21 de noviembre de 2017 y 15 de diciembre de 2017, la GSF verificó que los siguientes distritos no contaban con servicio en la Banda 900 MHz, conforme al siguiente detalle:

En ese sentido, dado que el período de evaluación del Plan de Cobertura al tercer año abarca el período comprendido desde el 10 de abril de 2017 al 9 de abril de 2018, y los distritos de Quiñota y Llusco (Cusco) y Pazos (Huancavelica)
corresponden a la meta acumulada, BITEL debió contar con cobertura en los mismos durante todo el periodo. Por lo tanto, se concluye que incumplió con la meta acumulada del Plan de Cobertura correspondiente al tercer año.

BITEL argumenta que el incumplimiento de la obligación de cumplir con el Plan de Cobertura, fue ocasionado por un hecho de tercero, este es, la empresa VIETTEL
CONSTRUTION PERU S.A.C. quien, de manera errónea, habría desinstalado sus equipos de las tres estaciones (03) estaciones base celulares ubicadas en los distritos de Quiñota y Llusco (Cusco) y Pazos (Huancavelica).

Al respecto, cabe resaltar que es BITEL el agente responsable del cumplimiento del Plan de Cobertura y de adoptar las medidas específicas para tal fin. En relación a ello, toda vez que la obligación de brindar cobertura en determinadas zonas geográficas fue asumida por BITEL
frente al Estado Peruano, tal como se advierte en su Contrato de Concesión, corresponde a esta no solo la instalación sino también el cuidado de su red.

Si no fuera así, podría darse el inadmisible caso que las empresas concesionarias tercerizen distintas operaciones, como la instalación y cuidado de su red y, de este modo, pretendan eximirse de responsabilidad sobre el cumplimiento de las diversas obligaciones.

En este contexto, si bien pueden ocurrir situaciones en las que hechos de terceros puedan afectar los equipamientos de las empresas operadoras, resulta cuestionable que en el presente caso BITEL alegue que la desinstalación se debió a un hecho de tercero, sin su autorización, y que no haya advertido tal situación sino hasta el momento es que se efectuó la acción de supervisión de fecha 21 de noviembre de 2017.

T al como se ha mencionado, el cumplir con las obligaciones establecidas en el Plan de Cobertura, no solamente implica asumir costos vinculados al despliegue de infraestructura, sino también costos de seguimiento, control y mantenimiento de las instalaciones que permitan prestar el servicio en las unidades geográficas previamente estipuladas.

Por lo tanto, aun en el supuesto que el equipamiento de dichas estaciones base se haya podido ver afectado por un hecho de tercero, ello pudo ser advertido oportunamente por BITEL, mediante las alertas que se activen en su Central 4
"Artículo 21.- Régimen de la notificación personal (...)
21.3 En el acto de notificación personal debe entregarse copia del acto notificado y señalar la fecha y hora en que es efectuada, recabando el nombre y firma de la persona con quien se entienda la diligencia. Si ésta se niega a firmar o recibir copia del acto notificado, se hará constar así en el acta, teniéndose por bien notificado. En este caso la notificación dejará constancia de las características del lugar donde se ha notificado.

21.4 La notificación personal, se entenderá con la persona que deba ser notificada o su representante legal, pero de no hallarse presente cualquiera de los dos en el momento de entregar la notificación, podrá entenderse con la persona que se encuentre en dicho domicilio, dejándose constancia de su nombre, documento de identidad y de su relación con el administrado. (...)"
5
Aprobado mediante Resolución Ministerial Nº 693-2012-MTC/03, publicada el 1 de diciembre de 2012.

6
Contrato de Concesión "CLAUSULA 2
2.2 Condiciones Esenciales Para todos los efectos se considera que son condiciones esenciales del presente Contrato, las siguientes: (...) (d) El cumplimiento de cada uno de los compromisos asumidos por la Sociedad Concesionaria en su Propuesta Técnica, previstos en el Anexo Nº 14 de las Bases y el Anexo Nº 5 del presente Contrato (...)"
de Gestión, a fin de que se pueda restituir la cobertura del servicio en dichas áreas geográficas, en la banda 900 MHz.

En tal sentido, el reconocimiento de responsabilidad de VIETTEL CONTRUCCION PERU S.A.C. por, supuestamente, haber desinstalado el equipamiento en los distritos de Quiñota y Llusco (Cusco) y Pazos (Huancavelica), no exime a BITEL de responsabilidad por el incumplimiento de contar con cobertura al tercer año en los distritos de Quiñota, Luyo y Pazos, lo cual sucedió por un periodo de ocho (8) meses.

Por lo tanto, se considera que ha quedado acreditado el incumplimiento del artículo 6º del RFIS por parte de VIETTEL. En tal sentido, no se ha vulnerado el Principio de Causalidad.

4.3. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Razonabilidad.

De la revisión de la resolución impugnada, y del Informe Nº 00104-PIA/2019, que la sustenta, se advierte que la Primera Instancia sí efectuó una evaluación de los criterios de graduación de la sanción establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RFIS, acotando el análisis de cada uno de ellos a los hechos observados en el presente expediente.

Resulta pertinente señalar que, en general, la graduación de una sanción se fundamenta en los hechos y circunstancias que determinaron el incumplimiento, por lo que aquellos criterios para los que no se cuente con evidencia cuantificable, no son considerados en la determinación de la multa.

Siendo así, en el caso particular del perjuicio económico causado, éste Colegiado coincide con la Primera Instancia, en tanto no ha observado elementos objetivos que permitan determinar el perjuicio económico causado por la comisión de la infracción prevista en el artículo 6 del RFIS, razón por la cual dicho criterio no se incluyó en la cuantificación de la multa final impuesta a BITEL.

No obstante, pese a lo señalado, es indubitable que existe un perjuicio a los usuarios derivado del incumplimiento del Plan de Cobertura establecido a través del Contrato de Concesión suscrito por BITEL, considerando que la concesión tiene como objeto fundamental asegurar la eficiente prestación del servicio público de telecomunicaciones, bajo parámetros legales previamente establecidos. Debe resaltarse, además, que el despliegue de infraestructura resulta vital para asegurar el acceso al servicio, por lo que cualquier comportamiento que lo impacte directa o indirectamente, generará un perjuicio en la dinámica del sector.

De otra parte, en lo correspondiente a la reincidencia y la intencionalidad, es preciso indicar que constituyen criterios para la graduación de sanciones que, en el presente caso, no se han aplicado dado que no se ha observado que BITEL sea reincidente en el comportamiento que ha dado lugar a la infracción materia de análisis o que haya desplegado un accionar "intencional".

Con relación a que la infracción se habría producido por un hecho de tercero, corresponde remitirse a los argumentos contenidos en el numeral 4.2 de la presente Resolución.

Así, se advierte que la Primera Instancia, acorde al Principio de Legalidad, determinó la multa base, que correspondía imponer a BITEL, en ciento cincuenta y uno (151) UIT, es decir, se determinó la multa mínima permitida para las infracciones muy graves.

De la misma manera, la Primera Instancia también analizó los atenuantes de responsabilidad establecidos en el numeral 2 del artículo 257 del TUO de la LPAG, sobre la base de la casuística particular de BITEL, siendo que a partir de dicha evaluación se determinó la aplicación del atenuante vinculado al cese de la conducta infractora, dado que, de la acción de supervisión llevada a cabo el 15 de diciembre de 2017, se verificó que la empresa operadora restableció el servicio el 12 y 13 de diciembre de 2017, en las unidades geográficas de Pazos y, Quiñota y Llusco, respectivamente.

En virtud de lo expuesto, la multa ordenada por la Resolución Nº 00168-2019-GG/OSIPTEL cuenta con sustento lógico y jurídico, sin resultar desproporcionada.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe Nº 00221-GAL/2019, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6º del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 717.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por VIETTEL PERU S.A.C., contra la Resolución Nº 00168-2019-GG/OSIPTEL, que le impuso una sanción de multa de ciento veinte punto ocho (120.8) UIT, por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 6 del RFIS, incumplir con la condición esencial establecida como tal en su Contrato de Concesión, respecto de la prestación del Servicio Público de Comunicaciones Personales (PCS) en la Banda 900
MHz (con tecnologías UMTS y/o LTE), vinculada a la meta acumulada del Plan de Cobertura correspondiente al tercer año, al no tener presencia en los distritos de Quiñota y Llusco (Cusco) y Pazos (Huancavelica); de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2.- La presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para: i) notificar la presente Resolución a la empresa apelante, el Informe Nº 00221-GAL/2019; ii) Publicar la presente resolución en el diario oficial El Peruano; ii) Publicar la presente resolución en la página web institucional del OSIPTEL: www.osiptel. gob.pe, la Resolución Nº 00168-2019-GG/OSIPTEL y el Informe Nº 00221-GAL/2019, y; iv) Poner en conocimiento de la presente resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo

NORMA LEGAL:

• Titulo: RCD 126-2019-CD/OSIPTEL Declaran infundada apelación presentada contra la Res. Nº 00168-2019-GG/OSIPTEL que impuso sanción de multa a Viettel Perú S.A.C.
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
• Numero : 126-2019-CD/OSIPTEL
• Emitida por : Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones - Organismos Reguladores
• Fecha de emision : 2019-10-23
• Fecha de aplicacion : 2019-10-24