Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por VIETTEL contra la Res. Nº 200-2019-GG/OSIPTEL y confirman multas impuestas RCD 145-2019-CD/OSIPTEL Lima, 7 de noviembre de 2019 EXPEDIENTE Nº : Expediente Nº 0047-2017-GG-GSF/PAS MATERIA : Recurso de Apelación inter-puesto por la empresa Viettel Perú S.A.C. contra la Resolu-ción Nº 200-2019-GG/OSIP-TEL. ADMINISTRADO viernes, noviembre 22, 2019

Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones
Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por VIETTEL contra la Res. Nº 200-2019-GG/OSIPTEL y confirman multas impuestas
RCD 145-2019-CD/OSIPTEL
Lima, 7 de noviembre de 2019
EXPEDIENTE Nº : Expediente Nº 0047-2017-GG-GSF/PAS
MATERIA : Recurso de Apelación inter-puesto por la empresa Viettel Perú S.A.C. contra la Resolu-ción Nº 200-2019-GG/OSIP-TEL.

ADMINISTRADO : VIETTEL PERU S.A.C.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Viettel Perú S.A.C. (en adelante, VIETTEL), contra la Resolución Nº 200-2019-GG/OSIPTEL, que declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 198-2018-GG/OSIPTEL, la cual resolvió en los siguiente términos: (i) SANCIONAR a VIETTEL con tres (3) multas de cincuenta y un (51) UIT cada una por la comisión de la infracción grave, tipificada en el ítem 7 del Anexo 15 del REGLAMENTO por el incumplimiento del valor objetivo del indicador de calidad TINE, durante el segundo trimestre del 2016, en los departamentos de Amazonas, Loreto y Madre de Dios. (ii) ARCHIVAR, el extremo del PAS referido al cumplimiento del indicador TINE en los departamentos de Puno y Tacna. (ii) El Informe Nº 240-GAL/del 29 de octubre de 2019, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y (iii) El Expediente Nº 0047-2019-GG-GSF/PAS y el Expediente de Supervisión Nº 063-2017-GG/GFS.

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CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1.1. La Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF), a través del Informe de Supervisión Nº 00074-GSF/SSCS/2017 de fecha 9 de noviembre de 2017, emitió el resultado de evaluación de los indicadores de calidad "Tasa de Intentos No Establecidos" (TINE) y "Tasa de Llamadas No Establecidas" (TLLI), del servicio público móvil que presta la empresa VIETTEL correspondiente al segundo trimestre del año 2016, seguida en el Expediente de Supervisión Nº Nº 00063-2017GSF, cuyas conclusiones fueron las siguientes:
"V. CONCLUSIONES (...)

MAS NORMAS LEGALES: Estrategia Inteligencia Conjunta Lucha DS 179-2019-PCM PCM

5.2. De acuerdo con los fundamentos expuestos en el numeral 4.3.1 del presente informe, VIETTEL PERU
S.A.C. habría incumplido con lo dispuesto en el numeral 4.1 del Anexo Nº 6 del Reglamento de Calidad, en los departamentos de Amazonas, Loreto, Madre de Dios, Puno y Tacna, debido a que incumplió el valor objetivo del indicador TINE correspondiente al segundo trimestre del 2016.

En ese sentido, considerando que dicho incumplimiento se encuentra tipificado como infracción grave en el numeral 7 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad, corresponde en tal extremo iniciar un procedimiento administrativo sancionador."
1.2. La GSF comunicó a VIETTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), mediante carta Nº C.01258-GSF/2017, notificada el 20 de noviembre de 2017, al haber advertido que habría incurrido en la infracción grave tipificada en el ítem 7 del "Anexo 15.- Régimen de Infracciones y Sanciones" del Reglamento de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución Nº 123-2014-CD/OSIPTEL (en adelante, el Reglamento de Calidad), toda vez que no cumplió con el valor objetivo del indicador TINE, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 4.1 del Anexo Nº 6 de la referida norma, en los siguientes términos:

Valor objetivo TINE que establece el Reglamento de Calidad Valor objetivo TINE alcanzado por VIETTEL
Departamento Valor promedio tri-mestral alcanzado No cumplir el valor objetivo del TINE establecido en <3%
Amazonas 3.15%
Loreto 4.11%
Madre de Dios 15.03%
Puno 3.32%
Tacna 4.85%
1.3. VIETTEL presentó sus descargos al Informe de Supervisión, mediante escrito S/N recibido el 26 de enero de 2018.

1.4. La Gerencia General remitió a VIETTEL el Informe Final de Instrucción Nº00117-GSF/2018, mediante carta Nº C.00516-GG/2018, notificada el 12 de julio de 2018, a fin que formule descargos en un plazo de cinco (5)
días hábiles, sin que la empresa operadora no se haya pronunciado al respecto.

1.5. La Gerencia General mediante Resolución Nº 198-2018-GG/OSIPTEL, notificada el 20 de agosto de 2018, resolvió lo siguiente: (iii) SANCIONAR a VIETTEL con tres (3) multas de cincuenta y un (51) UIT cada una por la comisión de la infracción grave, tipificada en el ítem 7 del Anexo 15 del REGLAMENTO por el incumplimiento del valor objetivo del indicador de calidad TINE, durante el segundo trimestre del 2016, en los departamentos de Amazonas, Loreto y Madre de Dios. (iv) ARCHIVAR, el extremo del PAS referido al cumplimiento del indicador TINE en los departamentos de Puno y Tacna 1
.

1.6. VIETTEL interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº198-2018-GG/OSIPTEL, presentando como nueva prueba lo siguiente: (i) copia de una orden de servicio con T elefónica del Perú S.A.A para del despliegue de enlace de redundancia, (ii) copia del formulario de requerimiento con la empresa Internexa Perú S.A., (iii)
copia de la factura electrónica Nº FESG-00008039 emitida por la empresa Telefónica del Perú S.A.A, en relación al pago realizado por el servicio de arrendamiento de circuitos en el tramo Juliaca a Puerto Maldonado.

1.7. La Gerencia General mediante Resolución Nº 200-2019-GG/OSIPTEL, notificada el 10 de septiembre de 2019, resolvió declarar infundado el Recurso de Reconsideración.

1.8. VIETTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 200-2019-GG/OSIPTEL, mediante escrito recibido el 1 de octubre de 2019.

II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del RFIS y los artículos 218.2 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los argumentos por los que VIETTEL considera que la Resolución impugnada debe revocarse, son los siguientes:

3.1. Solicita la aplicación de atenuante de responsabilidad, teniendo en cuenta las mejoras que habría desplegado para garantizar el cumplimiento de la obligación.

3.2. Se habría vulnerado el Principio de Presunción de Inocencia, toda vez que corresponde a la administración probar la comisión de las infracciones.

3.3. Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad en relación a la graduación de la sanción y el beneficio ilícito obtenido.

IV. ANALISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de
VIETTEL:

4.1. Respecto a la aplicación de atenuante de responsabilidad VIETTEL, señala que en el Recurso de Reconsideración habría adjuntado medios probatorios que, a su entender, demostrarían mejoras que asegurarían la no repetición de la conducta infractora.

Asimismo, cuestiona lo señalado por la Resolución de Gerencia General respecto a la ejecución de las mejoras a la red de Loreto, vulnerando el Principio de Presunción de Veracidad. A fin de acreditar ello, adjunta a su Recurso de Apelación el acta suscrita por la empresa Telefónica del Perú para el arrendamiento de circuitos que serviría de redundancia al enlace SAN0010-SAN0057, implementada en su totalidad al 4 de octubre del 2017, cuya capacidad es de 5Gps.

Al respecto, cabe indicar que adicionalmente a los criterios establecidos en el TUO de la LPAG, el RFIS incorpora criterios adicionales que atenúan la responsabilidad administrativa, entre ellos, se menciona a la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora 2
.

En este caso el indicador TINE fue incumplido en los departamentos de Amazonas, Loreto y Madre de Dios durante los meses de abril mayo y junio de 2016 (segundo Trimestre 2016), excediendo el valor objetivo ≤
3% establecido en el Reglamento de Calidad 3
.

No obstante ello, en el caso del Departamento de Loreto, de la revisión de los indicadores de calidad de la 1
Al haber cumplido con el indicador TINE, luego de advertir el recálculo del indicador TINE realizado en el Informe Final de Instrucción Nº 00117-GSF/2018 (Puno: 1.77% y Tacna: 0.68%).

2
Artículo 18.- Graduación de las Sanciones y Beneficio por Pronto Pago i) Son factores atenuantes, en atención a su oportunidad, el reconocimiento de responsabilidad formulado por el infractor de forma expresa y por escrito, el cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa, la reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa y, la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora. (...)
3
Departamento de Amazonas 3.15%, Departamento de Loreto 4.11% y Departamento de Madre de Dios 14.30%
página web de la misma empresa operadora, se confirma el incumplimiento del segundo trimestre del 2016, y además se advierte que nuevamente el tercer trimestre 2016, (julio, agosto y septiembre), está por encima del indicador TINE
4
; lo cual evidencia que la conducta se ha mantenido inclusive en meses posteriores al segundo trimestre del 2016.

Asimismo, de la revisión del medio probatorio adjunto al recurso de apelación, así como de los medios probatorios relacionados a supuestas mejoras que fueron analizados en Primera Instancia, se concluye que dichos medios probatorios no son suficientes y no acreditan, que la empresa operadora ha tomado las acciones correspondientes, toda vez que pese a las medidas adoptadas VIETTEL continúa incumpliendo el indicador TINE.

A mayor abundamiento, cabe indicar que las acciones realizadas por las empresas operadoras relacionadas a inversiones deben garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, en este caso el valor objetivo del indicador
TINE.

En ese sentido, este Consejo considera que la documentación alcanzada no resulta idónea para asegurar la no repetición de la conducta infractora, máxime si en el tercer trimestre la empresa operadora continúo incumpliendo con el indicador TINE en el departamento de Loreto; por tanto, no corresponde la aplicación del atenuante.

4.2. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Presunción de Inocencia.

VIETTEL señala que en la Resolución de sanción de Primera Instancia se habría vulnerado el Principio de Presunción de Inocencia, que determina que es la administración pública quien debe demostrar y acreditar la culpabilidad del administrado, dado que su inocencia se presume.

Asimismo, solicita la aplicación del eximente de responsabilidad señalando que tal y como se ha expuesto en su escrito de descargos el incumplimiento de los valores del indicador TINE se ha producido por eventos imprevisibles e irresistibles, como es el corte de la fibra óptica.
• En el Departamento de Amazonas, intermitencia de 5 estaciones base celulares (EBC) en Cajamarca en dos oportunidades, debido a la rotura de la fibra óptica a causa de un camión.
• En el Departamento de Loreto, congestión de todas la estaciones de base celulares (EBC) producto de un incidente de fibra óptica dañado internamente, redireccionando el tráfico por un enlace microondas cuya capacidad no soportó la cantidad de tráfico.
• En el Departamento de Madre de Dios, en el mes de abril, congestión del servicio producto del corte de fibra óptica en dos direcciones; en el mes de mayo, incidente en la fibra óptica generado en un incendio forestal; en el mes de junio, intermitencia en seis estaciones base por 4 minutos, incidente en un anillo cerrado de swicth ZTE, camión colisionó sobre fibra de VIETTEL.

Sobre el particular, es importante señalar que la carga de la prueba a efecto de atribuirle responsabilidad a los administrados por las infracciones que sirven de base para sancionarlos, corresponde a la administración.

En esa línea, Nieto García 5
, quien señala lo siguiente al hacer referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español:
"(...) por lo que se refiere a la carga probatoria en cualquier acción punitiva, es el órgano sancionador a quien corresponde probar los hechos que hayan de servir de soporte a la posible infracción, (...)".

Ahora bien, en el presente PAS, se le atribuye a VIETTEL haber incurrido en la infracción grave tipificada en el numeral 4.1 del Anexo Nº 6 del Reglamento de Calidad al haber obtenido valores superiores al valor objetivo de indicador TINE ≤ 3%, durante el segundo trimestre 2016, en los departamentos de Amazonas, Loreto y Madre de Dios.

Sobre ello, cabe indicar que la GSF en el Informe de Instrucción Nº 00117-GSF/2018 de fecha 21 de junio de 2018, así como en el Informe Nº 080-PIA/2018 (el cual es parte integrante de la Resolución de Sanción), se verificó el referido incumplimiento. Por lo que, queda acreditado que la Primera Instancia contó con evidencia del hecho infractor lo cual sirvió de sustento para emitir la Resolución de Sanción.

Complementariamente, cabe señalar que VIETTEL no niega su responsabilidad, es decir, que los hechos que configuran la infracción se produjeron; por ello, en Primera Instancia se sancionó a la referida empresa.

Respecto a la aplicación de eximente de responsabilidad, este Consejo advierte que VIETTEL no ha remitido medios probatorios suficientes que generen convicción, respecto a lo señalado, más aun advirtiendo que con el Recurso de Apelación no se ha presentado ningún medio probatorio complementario que permita exonerarla de responsabilidad, en tanto no acreditó que los hechos que afectaron su red no son de su responsabilidad y, que además actuó de manera diligente.

Asimismo, es importante señalar que los hechos argumentados fueron analizados en Primera Instancia, y en el informe Nº 00080-PIA/2018, en donde se concluye que no se ha configurado ninguna de las causales de eximente de responsabilidad Por otro lado, es importante señalar que el numeral 5.1 del Anexo 6 del Reglamento de Calidad, señala expresamente que, a efectos del indicador TINE, "se excluirá del resultado de análisis, los periodos afectados por eventos de caso fortuito, fuerza mayor en las estaciones base, debidamente acreditadas"; para lo cual, corresponderá a las empresas operadoras acreditar la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor no imputable a ellas, así como la diligencia desplegada a fin de evitar o menguar los efectos nocivos de los hechos que generan los incumplimientos.

Ello, ha sido verificado por la GSF, tal como se indica en el Informe de Instrucción Nº 0117-GSF/2018, donde se analiza los reportes de interrupciones de VIETTEL
realizados en el Sistema de Reporte de Interrupciones de Servicios Públicos (en adelante, SISREP), durante el segundo trimestre del año 2016; advirtiéndose que dicha empresa no efectuó reporte alguno por caso fortuito o fuerza mayor, en el los departamentos de Amazonas y Loreto. Sin embargo, en el caso del departamento de Madre de Dios, se advirtió que registra un reporte de interrupción; lo cual fue considerado por la Primera Instancia, quien consideró un recálculo en la medición del indicador, resultando el incumplimiento del indicador en un 14.30%.

En tal sentido, este Consejo advierte que la documentación mencionada fue analizada en Primera Instancia, acreditando de esta forma la comisión del hecho infractor, sin incurrir en la vulneración del Principio de Presunción de Inocencia.

4.3. Respecto a la vulneración del Principio de Razonabilidad VIETTEL, señala que, no está de acuerdo con el criterio de graduación de sanción establecida, consistente en el beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción. Precisa que sí desplegó acciones de mejora que ha supuesto inversiones económicas principalmente en los departamentos de Loreto y Madre de Dios, a fin de evitar el incumplimiento del indicador.

Al respecto, la Resolución de Primera Instancia en relación al beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción señala lo siguiente: (...)
4
https://bitel.com.pe/sites/default/files/2019-03/TINE-TLLI_Periodical%20
Report_2016.pdf 5
NIETO GARCÍA, Alejandro. "Derecho Administrativo Sancionador. 4ta Edición totalmente reformada. Madrid Tecnos. 2005. P. 424.

Beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción: En el presente caso, el beneficio obtenido por la comisión de la infracción se encuentra representado por los costos involucrados en todas aquellas actividades—
implementación de nuevos sistemas y/o procesos—
que debió adoptar la empresa operadora, dirigidas a la obtención de valores promedio simple trimestral del TINE menores o iguales al valor objetivo establecido en el REGLAMENTO (≤ 3%) para los departamentos de Amazonas, Loreto y Madre de Dios en el segundo trimestre del 2016. (...) (Subrayado agregado)
Como se puede advertir de la motivación de la determinación y graduación de la multa por parte de la Gerencia General, se observó la existencia de un costo evitado -es decir, de un gasto en el que debió incurrir la empresa operadora- para evitar la comisión de la infracción vinculada a la infracción referida a incumplir con el valor objetivo ≤ 3%, del indicador calidad TINE, en el segundo trimestre del año 2016, de los departamentos de Amazonas, Loreto y Madre de Dios, tipificada en el ítem 7 del Anexo Nº 15 del Reglamento de Calidad, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 4.1 del Anexo Nº 6 de la referida norma.

En esa línea, cabe indicar que, las disposiciones del regulador no suponen obligaciones de medios, sino de resultados; siendo así, en el caso particular, las decisiones internas de las empresas operadoras relacionadas a inversiones debieron estar direccionadas no solamente a cumplir con realizar inversión sino que debieron validar que dicha inversión garantizaba el cumplimiento del valor objetivo del indicador TINE, y del marco legal vigente.

Además de ello, corresponde señalar que en los Departamentos de Loreto y Madre de Dios en los cuales señala que realizó la inversión, de la revisión de la información publicada por la empresa operadora se advierte que en ambos casos no garantiza el cumplimiento del indicador TINE en el tercer trimestre y en el caso de Madre de Dios inclusive en el cuarto trimestre.

En ese sentido, corresponde señalar que este Consejo considera que no se ha vulnerado el Principio Razonabilidad, en relación al beneficio ilícito obtenido.

V. PUBLICACION DE SANCIONES
Al ratificar este Consejo Directivo que corresponde sancionar a VIETTEL por la comisión de la infracción grave tipificada en el ítem 7 del "Anexo 15.- Régimen de Infracciones y Sanciones" del Reglamento de Calidad, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 4.1 del Anexo Nº 6 de la referida norma.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 720.

Finalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe Nº 240-GAL/del 29 de octubre de 2019, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL contra la Resolución Nº 200-2019-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia CONFIRMAR las tres (3) multas impuestas de CINCUENTA Y UN (51) UIT cada una, por la comisión de la infracción grave tipificada en el ítem 7 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad, al haber incumplido lo dispuesto en el numeral 4.1 del Anexo Nº 6 de la referida norma, durante el segundo trimestre del 2016, en los departamentos de Amazonas, Loreto y Madre de Dios.

Artículo 2.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para: (i) La notificación de la presente Resolución y el Informe Nº 0240-GAL/a la empresa Viettel Perú
S.A.C.; (ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial "El Peruano"; (iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe Nº 0240-GAL/y las Resoluciones Nº 198-2019-GG/OSIPTEL y Nº 200-2019-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob. pe; y, (iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

JESÚS EDUARDO GUILLÉN MARROQUÍN
Presidente del Consejo Directivo

NORMA LEGAL:

• Titulo: RCD 145-2019-CD/OSIPTEL Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por VIETTEL contra la Res. Nº 200-2019-GG/OSIPTEL y confirman multas impuestas
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
• Numero : 145-2019-CD/OSIPTEL
• Emitida por : Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones - Organismos Reguladores
• Fecha de emision : 2019-11-22
• Fecha de aplicacion : 2019-11-23