Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C. contra la Res. Nº 267-2019-GG/ OSIPTEL y confirman multa impuesta RCD 04-2020-CD/OSIPTEL Lima, 9 de enero del 2020 EXPEDIENTE Nº : Expediente Nº 00029-2017-GG-GSF/PAS MATERIA : Recurso de apelación contra la Resolución Nº 267-2019-GG/ OSIPTEL ADMINISTRADO : AMÉRICA MÓVIL martes, enero 21, 2020

Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones
Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C. contra la Res. Nº 267-2019-GG/ OSIPTEL y confirman multa impuesta
RCD 04-2020-CD/OSIPTEL
Lima, 9 de enero del 2020
EXPEDIENTE Nº : Expediente Nº 00029-2017-GG-GSF/PAS
MATERIA : Recurso de apelación contra la Resolución Nº 267-2019-GG/
OSIPTEL
ADMINISTRADO : AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C.

VISTOS: (i) El recurso de apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C. (en adelante, AMÉRICA
MÓVIL), contra la Resolución Nº 267-2019-GG/OSIPTEL, mediante la cual sancionó con una multa de cincuenta y un (51) UIT, por la comisión de una (1) infracción grave tipificada en el artículo 19 del Reglamento de Calidad de la Atención a Usuarios por parte de las Empresas Operadoras de Servicios de Telefonía Fija y Servicios Públicos Móviles 1
, (en adelante, Reglamento de Atención) por haber incumplido el artículo 16 del referido Reglamento. (ii) El Informe Nº 006-GAL/del 3 de enero de 2020, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el recurso de apelación, y (iii) El Expediente Nº 00029-2017-GG-GFS/PAS y el Expediente de Supervisión Nº 00023-2017-GSF.

TAMBIEN PUEDES VER: Documento Organización Funciones Autoridad RDE 00008-2020-ARCC/DE PCM

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante la carta Nº 851-GSF/2019, notificada el 19 de setiembre de 2017, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) comunicó a AMÉRICA
MÓVIL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) al haberse verificado el incumplimiento del artículo 16 del Reglamento de Calidad de la Atención a Usuarios por parte de las Empresas Operadoras de Servicios de Telefonía Fija y Servicios Públicos Móviles 2
, (en adelante, Reglamento de Atención), respecto a la meta específica del indicador TEAPij, establecida en el Anexo B del referido Reglamento, conforme se detalla a continuación:

Mes Oficina Trámite - TEAPij %
Tipificación y calificación de la infracción Alta Baja Consulta Tipificación Calificación Dic-15 Chimbote 38,86%

MAS NORMAS LEGALES: Rm 0149 2019 minagri Lo Referido Vigencia Grupo 0022-2020-MINAGRI Agricultura y Riego

Artículo 19 del Reglamento de Atención Grave Dic-15 Tumbes 38,94%
Feb-16 Porongoche I 33,68%
Mar-16 Huaraz 39,24%
Jul-16 Ilo 36,09%
En dicha oportunidad, la GSF otorgó a AMÉRICA
MÓVIL un plazo de diez (10) días hábiles para que formule sus descargos.

1.2. Con la carta S/N, recibida el 31 de octubre de 2017, AMÉRICA MÓVIL presentó sus descargos.

1.3. Mediante Resolución Nº 133-2018-GG/OSIPTEL, notificada el 19 de junio de 2018
3
, la Gerencia General sancionó a AMÉRICA MÓVIL con una multa de cincuenta y un (51) UIT , por la infracción grave tipificada en el artículo 19 del Reglamento de Atención, al haber incumplido el artículo 16 de la referida norma.

1.4. El 11 julio de 2018, AMÉRICA MÓVIL interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 133-2018-GG/OSIPTEL.

1
Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 127-2013-CD/ OSIPTEL y sus modificatorias.

2
Aprobado mediante Resolución Nº 127-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias.

3
Mediante la carta Nº 437-GG/2018 emitida por la Gerencia General.

1.5. Mediante Resolución Nº 267-2019-GG/OSIPTEL, notificada el 8 de noviembre 2019
4
, la Gerencia General resolvió declarar infundado el recurso de reconsideración.

1.6. El 29 de noviembre de 2019, AMÉRICA MÓVIL, interpuso recurso de apelación contra la Resolución Nº 267-2019-GG/OSIPTEL.

1.7. El 13 de diciembre de 2019, AMÉRICA MÓVIL
presentó argumentos adicionales a su recurso de apelación.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA:

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones 5 (en adelante, RFIS) y los artículos 218.2 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General 6
, (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE
APELACIÓN:

Los argumentos por los que AMÉRICA MÓVIL
considera que la resolución impugnada debe revocarse son los siguientes: (i) Se habría vulnerado los Principios de Culpabilidad y Presunción de Licitud, en tanto la Gerencia General omitió realizar una evaluación apropiada de su responsabilidad administrativa. (ii) Se habría vulnerado los Principios de Razonabilidad y de Proporcionalidad, dado que la Gerencia General no evaluó opciones menos gravosas que la imposición de una multa. (iii) Se habría vulnerado los Principios de Legalidad y Razonabilidad, en tanto la Gerencia General no aplicó el artículo 18 del RFIS al valorar inadecuadamente las acciones implementadas a efectos de no repetir la conducta infractora.

IV. ANÁLISIS:

5.1 Sobre la presunta vulneración de los Principios de Culpabilidad y Presunción de Licitud AMÉRICA MÓVIL alega que la Gerencia General se ha limitado a sustentar la presunta responsabilidad administrativa de manera objetiva, es decir, sin realizar actuaciones suficientes que permitan realizar una determinación adecuada de la responsabilidad subjetiva, situación que vulnera los Principios de Culpabilidad y Presunción de Licitud.

Asimismo, AMÉRICA MÓVIL precisa que la Gerencia General debió verificar la existencia de las acciones tendientes a discriminar las atenciones realizadas en sus oficinas y por cada tipo de trámite. No obstante ello, AMÉRICA MÓVIL manifiesta que conforme a los resultados finales de la meta específica del indicador TEAPij obtenido por tipo de trámite en las oficinas cuestionadas -ubicadas en Chimbote, Tumbes, Porongoche I, Huaraz e Ilo-
responden directamente a los requerimientos de los usuarios en tales oficinas respecto a determinado tipo de trámite.

De otro lado, AMÉRICA MÓVIL sostiene que desde el año 2015 ha desplegado una serie de acciones a efectos de dar cumplimiento de las obligaciones contenidas en el Reglamento de Atención, entre las cuales se encuentra la Jefatura de Control e Información, área encargada de realizar un monitoreo diario de los resultados de medición de los indicadores de calidad, entre ellos, el TEAPij. Del mismo modo, indica que actuó con la debida diligencia al contratar el suficiente personal; ello, considerando la tendencia determinada por el número de atenciones totales realizadas de manera mensual en cada una de las oficinas cuestionadas en el presente PAS.

En consecuencia, AMERICA MÓVIL manifiesta que no ha incumplido el artículo 16 del Reglamento de Atención, toda vez que realizó una serie de acciones que acreditan la debida diligencia; y, por ende, los cinco (5) casos imputados constituyen hechos aislados que escapan de su responsabilidad.

De manera preliminar, el artículo 16 del Reglamento de Atención dispone que las empresas operadoras deben cumplir, entre otras, la meta específica del indicador TEAPij previsto en el Anexo B de la referida norma, el cual se detalla a continuación:

Al respecto, en el marco de la Exposición de Motivos y conforme lo reconoce AMÉRICA MÓVIL, la meta específica del indicador TEAPij se establece para "(...)
evitar que la empresa operadora pueda compensar de manera excesiva los promedios de los valores por tipo de trámite y oficina (...)"; por lo que, "(...) en ningún caso el valor del porcentaje del indicador para un trámite y oficina en particular (TEAPij) deberá ser inferior al 40%."
[Subrayado y énfasis agregado]
En esa línea, el Reglamento de Atención tiene por objeto: "establecer las condiciones mínimas y los indicadores de calidad de atención a usuarios a ser aplicados por las empresas operadoras de los servicios de telefonía fija y servicios públicos móviles, con el fin de garantizar estándares mínimos de atención en los trámites que realicen los usuarios". [Subrayado y énfasis agregado]
Siendo ello así, el artículo 16 del Reglamento de Atención dispone que las empresas operadoras deben cumplir con las metas para cada uno de los indicadores de atención, siendo entre otros, la meta específica del indicador TEAPij contemplada en el Anexo B del citado Reglamento, esto es, que el cálculo mensual por oficina y trámite del referido indicador no sea menor al cuarenta por ciento (40%).

Considerando dicho parámetro mínimo que debe ser cumplido por cualquier empresa operadora, esto es valor mínimo exigido en la meta específica del indicador TEAPij, mediante Cartas N˚ 1461 y 2036-GFS/2016
7
, la GSF solicitó a AMÉRICA MÓVIL que remita la información fuente mensual de los Indicadores de Calidad de Atención correspondiente a los meses de setiembre de 2015
a junio 2016; y, a los meses de julio y agosto de 2016, respectivamente.

Del mismo modo, el 18 de marzo de 2017, la GSF
realizó un levantamiento de información de la página web de AMÉRICA MÓVIL con el fin de obtener los resultados de la medición de los indicadores, correspondientes a los meses de setiembre de 2015 a agosto de 2016 (periodo supervisado), siendo que respecto a la meta específica del indicador TEAPij, en determinadas oficinas no se alcanzó el valor mínimo previsto en el Anexo B del Reglamento de Atención, en particular en las oficinas de Chimbote, Tumbes, Porongoche I, Huaraz e Ilo se obtuvo 38.86% (en diciembre de 2015), 38.94% (en diciembre de 2015);

33.68% (en febrero de 2016), 39.24% (en marzo de 2016)
y 36.09% (en julio de 2016), respectivamente.

Así, del análisis en conjunto de la información fuente remitida por AMÉRICA MÓVIL, la información publicada por la misma en su plataforma web y los datos del levantamiento de información efectuado por el Regulador, 4
Mediante la carta Nº 576-GCC/2018 emitida por la Gerencia de Comunicación Corporativa.

5
Aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

6
Aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS y sus modificatorias.

7
Notificadas el 25 de julio y 13 de octubre de 2016.
la GSF detectó que existe un incumplimiento de la meta específica TEAPij en cinco (5) oficinas, en los meses de diciembre de 2015, febrero, marzo y julio del 2016; y, en consecuencia, la Gerencia General sancionó a AMÉRICA
MÓVIL por el referido incumplimiento.

Bajo dicho escenario, este Colegiado comparte lo sostenido por la Gerencia General en el sentido que, dada la naturaleza de la infracción, estamos ante una conducta que afecta directamente los tiempos de espera de los usuarios en los trámites que realizan en sus oficinas comerciales; incluso, cabe reiterar que, AMÉRICA MÓVIL
ha sido sancionada por incumplir el mismo indicador -
esto es, el TEAPij- en los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre del 2014.

Ahora bien, es importante señalar que para que se configure la infracción es suficiente la falta de diligencia en el cumplimiento de la obligación, lo cual equivale a una infracción al deber de cuidado exigible y cuyo resultado puede preverse 8
. Además, como sostiene PALMA DE
TESO, la culpabilidad está referida a reprochar al sujeto por no adecuar a la norma su accionar a pesar de haber podido hacerlo 9
.

Siendo ello así, y en la línea de lo sostenido por la Gerencia General 10
, la diligencia debida es exigida a los administrados -en este caso a AMÉRICA MÓVIL- respecto al cumplimiento de lo dispuesto mediante una norma. Es decir, dicho deber de cuidado está directamente relacionado con las acciones a cargo de los administrados a efectos de evitar algún posible incumplimiento, máxime cuando se trata de disposiciones normativas cuyo conocimiento, y por ende, debida observancia, resulta exigible.

Es más, acorde con la Doctrina 11
, el deber de diligencia que se le exige a las empresas operadoras es superior al común exigido, ya sea por su grado de especialidad o porque desarrollan actividades que tienen como título habilitante una concesión administrativa. Además, no debe obviarse que AMÉRICA MÓVIL no es un lego en el sector de las telecomunicaciones, y por ello el nivel de diligencia exigido a dicha empresa debe ser alto;
entonces, este elemento debe tomarse en cuenta para evaluar la responsabilidad de la empresa.

En ese orden de ideas, debe quedar claro que, en el presente PAS la GSF analizó la información proporcionada por AMÉRICA MÓVIL y la contrastó con la información difundida en su propia página web, esto es, se realizaron las actuaciones suficientes para detectar el incumplimiento de la meta específica TEAPij -la misma que constituye un estándar mínimo de atención en los trámites que realizan los usuarios- y, en consecuencia, la Gerencia General declaró la responsabilidad administrativa de AMERICA
MÓVIL.

Cabe agregar que, la responsabilidad administrativa declarada por la Gerencia General recae en la verificación del cumplimiento de la norma, lo cual conlleva a evaluar el grado de diligencia en la implementación de las medidas conducentes a garantizar dicho estándar mínimo; sin embargo, ello no ocurrió en cinco (5) oficinas en tanto se obtuvo valores por debajo de la meta específica del indicador TEAPij establecida en el Anexo B del Reglamento de Atención, en los meses de diciembre de 2015; y, febrero, marzo y julio de 2016.

En esa línea, corresponde indicar que las medidas alegadas por AMÉRICA MÓVIL -esto es, la implementación de la Jefatura de Control e Información y la contratación del personal- no han resultado efectivas, pues caso contrario, la GSF no habría detectado el incumplimiento del artículo 16 del Reglamento de Atención.

De otra parte, en cuanto a lo señalado por AMÉRICA
MÓVIL, respecto al carácter aislado de los incumplimientos detectados, debe indicarse que de la lectura del artículo 16 del Reglamento de Atención, así como del Anexo B de dicha norma, se desprende que la tipificación del incumplimiento de la meta específica del indicador TEAPij, contempla la posibilidad de sancionar el incumplimiento de la empresa operadora, independientemente de la cantidad de situaciones o casos en los que se advirtió el incumplimiento.

En atención a los argumentos expuestos, se descarta alguna vulneración a los Principios de Culpabilidad y Presunción de Licitud.

5.2 Sobre la vulneración de los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad AMÉRICA MÓVIL sostiene que la Gerencia General vulneró los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad en tanto no evaluó opciones menos gravosas que la imposición de una multa.

De otro lado, AMÉRICA MÓVIL alega que la Gerencia General calificó erróneamente el beneficio ilícito por el presunto incumplimiento del artículo 16 del Reglamento de Atención. Ciertamente, precisa que no podría existir un beneficio ilícito o costo evitado en el presente PAS dado que con la misma cantidad de personal y horarios de atención brindados en las oficinas, AMÉRICA MÓVIL cumplió con la meta general del TEAP y la meta específica del TEAPij en los meses anteriores y posteriores al incumplimiento detectado.

En esa línea, sostiene que corresponde la aplicación de la medida correctiva en tanto: a) no existe beneficio ilícito; b) la probabilidad de detección es alta; y, c) no existen factores agravantes sobre la responsabilidad administrativa.

Adicionalmente, AMÉRICA MÓVIL señala que la Gerencia General no ha valorado que el porcentaje de incumplimiento en el presente PAS representa el 0.16% del total de los resultados verificados, esto es, 3188
oficinas.

Al respecto, el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, señala que las decisiones de las autoridades cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que debe tutelar, a fin que respondan a los estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. Asimismo, a efectos de determinar si se afectó el Principio de Razonabilidad - asociado al sub principio de proporcionalidad en sentido estricto -, corresponde analizar si la sanción administrativa, fue impuesta considerando en los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG.

Así, con relación a los sub principios del Principio de Proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad), corresponde indicar lo siguiente:
• Juicio de idoneidad o de adecuación:

En el presente caso, tal como ha sido indicado por la Primera Instancia, la finalidad perseguida con 8
Al respecto, conforme a la Doctrina Nacional se tiene que:
"(...) la falta de cuidado se evidencia por no haber tomado las medidas necesarias para el correcto desarrollo de sus actividades de conformidad con la normativa, las que hubiesen evitado la producción de infracciones.

Al no adoptarlas, nos encontramos ante un déficit organizacional que acarrea la comisión de la infracción y por ende, la imposición de una sanción."
MORON, Juan Carlos. "Comentarios a la ley del procedimiento Administrativo General". Tomo II. Décimo Tercera Edición, Lima.

Gaceta Jurídica. 2018, p. 450.

9
Citado por MORON, Juan Carlos. Ob. cit. p. 446.

10
Para mayor detalle, nos remitimos a lo expuesto en la página 9 del Informe Nº 00048-PIA/2018 que sustenta la Resolución Nº 133-2018-GG/OSIPTEL.

11
Al respecto, De Palma sostiene lo siguiente:
"El grado de diligencia que se impone desde el Derecho Sancionador Administrativo estará en función de diversas circunstancias: a) tipo de actividad, pues ha de ser superior la diligencia exigible a quien desarrolla actividades peligrosas; b) actividades que deban ser desarrolladas por profesionales en la materia; o c) actividades que requieran previa autorización administrativa, lo que supondría no sólo la asunción de obligaciones singulares sino también el compromiso de ejercerlas con la máxima diligencia".

En: De Palma, Angeles. "El Principio de culpabilidad en el derecho administrativo sancionador". Tecnos. 1996, p. 142
el presente procedimiento consiste en que AMÉRICA
MÓVIL adopte las acciones necesarias para que se disuada la configuración de la infracción tipificada en el artículo 19 del Reglamento de Atención, por incumplir la meta específica del indicador TEAPij, cuyo objetivo es disminuir el tiempo de espera de los trámites que realizan los usuarios en sus oficinas comerciales (sin importar el trámite de que se trate) y evitar la discriminación de los usuarios que presenten reclamos, apelaciones o quejas, versus aquellos que desean adquirir un nuevo servicio.
• Juicio de necesidad:

En cuanto a la necesidad de la sanción impuesta, debe indicarse que, de conformidad con el artículo 40 del Reglamento General del OSIPTEL
12
, frente al incumplimiento de normas aplicables, de regulaciones o de obligaciones contenidas en los contratos de concesión, el OSIPTEL puede ejercer su función fiscalizadora y sancionadora, optando por imponer una sanción o medida correctiva.

Así, en el presente caso, la imposición de una sanción de multa se sustenta en que estamos ante una infracción que afecta, en primer término, los tiempos de espera de los usuarios en los trámites que realizan en las oficinas comerciales de la empresa operadora, siendo que constituye un derecho de todo usuario, acceder a servicios de atención eficientes.

En tal sentido, resulta necesario imponer una multa que resulte disuasiva a fin de que AMÉRICA MÓVIL no vuelva a incurrir en el incumplimiento de lo establecido en el artículo 16 de Reglamento de Atención, más aun considerando que, no es la primera vez que se detecta el incumplimiento respecto al mismo indicador 13
.
• Juicio de proporcionalidad:

Ahora bien, en cuanto al análisis de proporcionalidad de la sanción impuesta, se advierte que ante la comisión de una infracción grave, acorde con lo establecido en el artículo 25 de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley Nº 27336 (en adelante, LDFF) corresponde imponer una multa de entre cincuenta y un (51) y ciento cincuenta (150) UIT.

Así, se advierte que la Gerencia General estableció el monto de la multa base en el límite mínimo previsto para las infracciones graves, esto es, cincuenta y un (51) UIT. Asimismo, este Colegiado considera que la resolución de la Gerencia General ha considerado los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 246
14 del TUO de la LPAG tales como: beneficio ilícito, probabilidad de detección, gravedad del daño al interés público, y las circunstancias de la comisión de la infracción.

En esa línea, en relación al cuestionamiento formulado por AMÉRICA MÓVIL respecto a la determinación del beneficio ilícito, corresponde indicar que, contrariamente a lo sostenido por la empresa operadora, este Colegiado sostiene que sí existe un beneficio ilícito o costo evitado en el presente PAS en tanto con la misma cantidad de personal y horarios de atención brindados en las oficinas no se cumplió con la meta específica del indicador TEAPij en cinco (5) oficinas en los meses de diciembre de 2015;
y, febrero, marzo y julio de 2016.

En efecto, conforme se indicó anteriormente, no es la primera vez que se detectó el incumplimiento respecto a la meta específica del indicador TEAPij; y, por ende, se sancionó por dicho incumplimiento, con lo cual se refl eja que las medidas implementadas por AMÉRICA MÓVIL no han resultado lo suficientemente efectivas.

De otra parte, corresponde señalar que, el cumplimiento de la meta general del indicador TEAP
constituye un cálculo distinto en comparación con el indicador específico TEAPij, lo cual es materia del presente PAS.

Asimismo, en el caso de la posibilidad de aplicar una medida correctiva, corresponde señalar que como consecuencia de la entrada en vigencia de la Resolución de Consejo Directivo Nº 056-2017-CD/OSIPTEL, -Resolución que modifica el RFIS- publicada el 20 de abril de 2017, se advierte que, conforme a su Exposición de Motivos, dichas medidas podrían ser pasibles de ser aplicadas en el caso de reducido beneficio ilícito, probabilidad de detección elevado y en situaciones donde no se han presentado agravantes, de modo tal que la multa a ser aplicada es de una cuantía considerablemente reducida o nula.

T eniendo en cuenta ello, en el presente caso, se desvirtúa la posibilidad de la aplicación de una medida correctiva, dado que -conforme a lo sostenido por la Gerencia General- si bien la probabilidad de detección de la conducta infractora es elevada, el beneficio ilícito no resulta reducido en tanto se encuentra representado por los costos evitados de AMÉRICA MÓVIL respecto a la contratación de personal y adquisición de los equipos con la finalidad de cumplir con la meta específica del indicador TEAPij.

En ese orden de ideas, la imposición de una sanción a AMÉRICA MÓVIL tiene como propósito disuadir a la empresa operadora, a efectos que -en adelante-
cumpla con el marco normativo exigido; asimismo, tiene una finalidad represiva, en tanto la conducta infractora afecta un estándar mínimo destinado a garantizar una atención adecuada a favor de los usuarios. Por ello, la determinación de la sanción resulta la medida más idónea para desincentivar la conducta infractora realizada por
AMÉRICA MÓVIL.

De otra parte, resulta pertinente indicar que, el Reglamento de Atención fue publicado en el Diario Oficial "El Peruano" el 17 de setiembre de 2013; sin embargo, conforme a la Primera Disposición Transitoria se dispuso que obligaciones contenidas en el artículo 16 entrarían en vigencia el 1 de setiembre de 2014, esto es, casi un año después.

Incluso debe considerarse que, únicamente se difirió la entrada en vigencia del artículo 16 hasta dicha fecha, el cual disponía la obligación de cumplir las metas establecidas para cada uno de los indicadores de atención. No obstante, el resto de disposiciones de dicho Reglamento, como la medición misma, entró en vigencia el 3 de marzo de 2014. En tal sentido, AMÉRICA MÓVIL
ha contado con un periodo considerable para implementar las medidas necesarias para dar cumplimiento a las obligaciones previstas en el artículo 16 del Reglamento de Atención siendo, entre otras, la meta específica del indicador TEAPij Por otro lado, en cuanto a la detección de incumplimientos respecto al total de los resultados verificados en el periodo supervisado -esto es, desde setiembre de 2015 a agosto de 2016- corresponde expresar que el cumplimiento de la meta específica del indicador TEAPij considera el número de atenciones por trámite y por cada oficina en particular. Siendo ello así, en la medida que se detectó el incumplimiento en cinco (5) oficinas de AMÉRICA MÓVIL corresponde la sanción respectiva considerando la gravedad de la infracción incurrida por la empresa operadora.

En atención a lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos de AMÉRICA MÓVIL.

5.3 Sobre la aplicación de atenuantes AMÉRICA MÓVIL manifiesta que la Gerencia General vulneró los Principios de Legalidad y Razonabilidad, en tanto la Gerencia no aplicó el numeral i) del artículo 18 del RFIS al valorar inadecuadamente las acciones implementadas a efectos de no repetir la conducta infractora.

12
Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM.

13
En efecto, en el marco del PAS tramitado en el Exp. Nº 068-2016-GG-GSF/PAS, se tiene que mediante Resolución Nº 135-2019-CD/ OSIPTEL, el Consejo Directivo confirmó la multa impuesta a AMÉRICA
MÓVIL por el incumplimiento del artículo 16 del Reglamento de Atención; en particular, respecto a la meta específica del indicador TEAPij.

14
Actualmente, previstos en el numeral 3 del artículo 248 de la misma norma.

En esa línea, AMÉRICA MÓVIL refiere que la Gerencia General señaló que los resultados del indicador TEAPij correspondientes a los meses siguientes del mes imputado no resultan elementos idóneos para crear convicción que las medidas adoptadas garantizaron la no repetición de la conducta infractora, debido a que éstas solo se limitarían a informar el estado situacional del aludido indicador en un mes específico sin asegurar el cumplimiento de la normativa.

En ese sentido, AMÉRICA MÓVIL reitera que, conforme a los datos difundidos en su página web, vienen cumpliendo con la meta específica del indicador TEAPij en todas las oficinas y tipos de trámite hasta el mes de octubre de 2019, a excepción del incumplimiento detectado en el mes de agosto de 2017 que corresponde a una situación excepcional, lo cual viene siendo analizado en el Expediente Nº 0041-2019-GG-GFS/PAS.

Sin perjuicio de la situación excepcional, atendiendo a las medidas implementadas en aras del cumplimiento de los indicadores del Reglamento de Atención, solicita la aplicación de atenuantes bajo el criterio contenido en la Resolución Nº 240-2017-GG/OSIPTEL.

Asimismo, AMÉRICA MÓVIL sostiene que la Gerencia General no ha valorado la implementación de nuevas oficinas desde julio de 2017 a setiembre de 2017, señalando que presuntamente la ejecución de dicha medida no sería efectiva. Cabe agregar que, AMÉRICA MÓVIL cuestiona lo expuesto en el Informe Nº 00166-PIA/2019 en el sentido que no se habría aportado elementos que acrediten las acciones ejecutadas en las nuevas oficinas; sin embargo, AMÉRICA MÓVIL precisa que, mediante Carta DMR/ CE/Nº240/19 se remitió la información mensual de los indicadores de calidad de atención correspondiente al periodo comprendido desde septiembre de 2016 hasta agosto 2017.

Al respecto, el numeral i) del artículo 18 del RFIS
establece lo siguiente:
"Artículo 18.- Graduación de las Sanciones y Beneficio por Pronto Pago i) Son factores atenuantes, en atención a su oportunidad, el reconocimiento de responsabilidad formulado por el infractor de forma expresa y por escrito, el cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa, la reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa y, la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora.

Los factores mencionados se aplicarán en atención a las particularidades de cada caso y observando lo dispuesto en la Ley del Procedimiento Administrativo General."
[Subrayado agregado]
Resulta pertinente indicar que, en el marco de un procedimiento administrativo sancionador si bien la carga de la prueba del hecho que configura la infracción recae en los órganos encargados del procedimiento sancionador; la carga de la prueba de los atenuantes de responsabilidad corresponde al administrado que los plantea.

En el presente caso, respecto a la implementación de las medidas alegadas por AMÉRICA MÓVIL -esto es, la Jefatura de Control e Información- este Colegiado comparte lo sostenido por la Gerencia General en el sentido que los medios probatorios aportados por la referida empresa operadora solo se delimitan a informar el estado situacional de la meta específica del indicador TEAPij en un mes en particular. En efecto, de la revisión de los cinco (5) pantallazos aportados por AMÉRICA
MÓVIL se observa que los mismos corresponden a los resultados de la atención en las oficinas de: (i) Chimbote en el mes de enero de 2016; (ii) Tumbes en el mes de enero de 2016; (iii) Porongoche I en el mes de marzo de 2016; (iv) Huaraz en el mes de abril de 2016; e, (v) Ilo en el mes de agosto de 2016.

Además, conforme a lo sostenido por la Gerencia General, debe tenerse en cuenta que tres (3) de los cinco (5) incumplimientos detectados se encuentran en el periodo 2016, lo cual denota que la implementación de la medida no resulta lo suficientemente eficiente y capaz para brindar una atención idónea a los usuarios, esto es, cumpliendo permanentemente, la meta específica del indicador TEAPij, lo cual constituye un estándar mínimo de atención en los trámites que realicen los usuarios.

De otra parte, si bien AMÉRICA MÓVIL sostiene que ha implementado diversas medidas - tales como: a) la inauguración de nuevas oficinas en localidades aledañas a las oficinas materia de imputación en el presente PAS, tales como: (i) Chimbote: a partir del 1 de julio de 2017; (ii) Huaraz: a partir del 1 de febrero de 2017; (iii) Arequipa:
a partir del 15 de mayo de 2017; e (iv) Ilo: a partir del 11 de setiembre de 2017; y, b) la implementación de una posición en la oficina de Tumbes desde el 17 de enero de 2017 - con la finalidad de cumplir los indicadores de atención; se tiene que, se tiene que, dada la naturaleza de la infracción imputada, no cabe la reversión de los efectos de la conducta ilícita ejecutada por AMÉRICA MÓVIL, en perjuicio de la calidad de atención a favor de sus usuarios.

Además, AMÉRICA MÓVIL en el presente PAS, no acredita que la implementación de las medidas aseguren la no repetición de la conducta infractora en los posteriores periodos.

Adicionalmente, de la revisión del Informe Nº 00166-PIA/2019 que sustenta la Resolución Nº 00267-2019-GG/ OSIPTEL se aprecia que, contrariamente a lo sostenido por AMÉRICA MÓVIL, la Gerencia General valoró la implementación de nuevas oficinas mediante la verificación de la información difundida en el propio portal web de AMÉRICA MÓVIL, advirtiendo que, en el mes de agosto de 2017, dicha empresa operadora no habría cumplido con las meta específica del indicador TEAPij en las oficinas de Huaraz y Tumbes. Cabe indicar que, la Carta DMR/ CE/Nº240/19 obra en el expediente de supervisión que se encuentra vinculado al expediente Nº 0041-2019-GG-GFS/ PAS, el mismo que recae en la detección de los mismos incumplimientos antes señalados.

De otra parte, respecto a la aplicación del atenuantes bajo lo expuesto en la Resolución Nº 240-2017-GG/ OSIPTEL, este Colegiado comparte lo sostenido por la Gerencia General en tanto las acciones realizadas por AMÉRICA MÓVIL -esto es, la apertura de oficinas desde diciembre de 2014 y la implementación de la Jefatura de Control e Información desde 2015- aseguraron la no repetición de la conducta infractora para los meses correspondientes al periodo abril a agosto de 2015;
situación que difiere del presente PAS.

Por lo expuesto, este Colegiado considera que no corresponde la aplicación de atenuantes; y, por ende, carece de asidero la presunta vulneración a los Principios de Legalidad y Razonabilidad.

IV. PUBLICACIÓN DE LA SANCIÓN
De conformidad con el artículo 33 de la LDFF, las resoluciones que imponga sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial "El Peruano", cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

En ese sentido, al ratificar este Colegiado la sanción impuesta a AMÉRICA MÓVIL por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 19 del Reglamento de Atención, corresponde la publicación de la presente Resolución.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 727.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERU
S.A.C. contra la Resolución Nº 267-2019-GG/OSIPTEL;
y, en consecuencia CONFIRMAR la multa impuesta de cincuenta y un (51) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 19 del Reglamento de Calidad de la Atención a Usuarios por parte de las Empresas Operadoras de Servicios de Telefonía Fija y Servicios Públicos Móviles, aprobado mediante Resolución Nº
127-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias, respecto al incumplimiento del artículo 16 de la referida norma, en la medida que obtuvo valores por debajo de la meta específica del indicador TEAPij establecido en el Anexo B de dicho Reglamento, en los meses de diciembre de 2015; y, febrero, marzo y julio de 2016.

Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4º.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

4.1 La notificación de la presente Resolución a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C.

4.2 La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial "El Peruano";

4.3 La publicación de la presente Resolución, el Informe Nº 006-GAL/y las Resoluciones Nº 267-2019-GG/OSIPTEL y 133-2018-GG/OSIPTEL en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y, 4.4 Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo

NORMA LEGAL:

• Titulo: RCD 04-2020-CD/OSIPTEL Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C. contra la Res. Nº 267-2019-GG/ OSIPTEL y confirman multa impuesta
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
• Numero : 04-2020-CD/OSIPTEL
• Emitida por : Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones - Organismos Reguladores
• Fecha de emision : 2020-01-21
• Fecha de aplicacion : 2020-01-22