10/03/2020

Rectifican Error Material Contenido Ítem (i) RCD 135-2020-CD/OSIPTEL OSIPTEL

Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones
Rectifican error material contenido en el ítem (i) del literal b) del numeral 2.1.3 de la parte considerativa de la Resolución Nº 00111-2020-GG/OSIPTEL y declaran fundado en parte recurso de apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C. contra la Resolución Nº 00160-2020-GG/OSIPTEL
RCD 135-2020-CD/OSIPTEL
Lima, 28 de setiembre de 2020
EXPEDIENTE Nº : 00119-2019-GG-GSF/PAS
MATERIA : Recurso de Apelación c…
Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones
Rectifican error material contenido en el ítem (i) del literal b) del numeral 2.1.3 de la parte considerativa de la Resolución Nº 00111-2020-GG/OSIPTEL y declaran fundado en parte recurso de apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C. contra la Resolución Nº 00160-2020-GG/OSIPTEL
RCD 135-2020-CD/OSIPTEL
Lima, 28 de setiembre de 2020
EXPEDIENTE Nº : 00119-2019-GG-GSF/PAS
MATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 00160-2020-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO : AMÉRICA MÓVIL PERU
S.A.C.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA
MÓVIL PERU S.A.C. (en adelante AMERICA MÓVIL)
contra la Resolución Nº 00160-2020-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 00111-2020-GG/OSIPTEL, a través de la cual se sancionó a dicha empresa con: i) una sanción de multa de ciento cincuenta (150) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT), por la comisión de la infracción tipificada como grave en el Ítem 2 del Anexo 1 de la Resolución
Nº 128-2016-CD/OSIPTEL
1
, por haber incumplido el literal g) de la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC

2
, por no haber suspendido parcialmente en el plazo establecido y, de ser el caso, mantener la suspensión por el periodo correspondiente 18 693 líneas; ii) una sanción de multa de ciento veinticinco con 40/100 (125,4) UIT, por la comisión de la infracción tipificada como grave en el Ítem 5 del Anexo 1 de la Resolución Nº 128-2016-CD/ OSIPTEL, por haber incumplido el literal h) de la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC, por no haber suspendido totalmente en el plazo establecido y, de ser el caso, mantener dicha suspensión por el periodo correspondiente 5 705 líneas, y; iii) una sanción de multa de cincuenta y uno (51) UIT, por la comisión de la infracción tipificada como grave en el Ítem 7 del Anexo 1 de la Resolución Nº 128-2016-CD/ OSIPTEL, por haber incumplido el literal i) de la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC, por no haber dado de baja en el plazo establecido 1 569 línea; (ii) El Informe Nº 00181-GAL/del 18 de setiembre de 2020, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación presentado por AMÉRICA MÓVIL, y (iii) Los Expedientes Nº 00032-2017-GG-GFS y Nº 00119-2019-GG-GSF/PAS.


CONSIDERANDO:



I. ANTECEDENTES
1. Mediante Carta C.02180-GSF/2019, de fecha 11 de noviembre de 2019, notificada el 12 de noviembre de 2019, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), toda vez que habría incurrido en las siguientes infracciones:

Conducta Obligación Tipificación Infracción No haber suspendido parcialmente en el plazo establecido y, de ser el caso, mantener la suspensión por el periodo correspondiente 18
693 líneas.

Literal g) de la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC
Ítem 2 del Anexo 1 de la Resolución Nº 128-2016-CD/
OSIPTEL
Grave No haber suspendido totalmente en el plazo establecido y, de ser el caso, mantener dicha suspensión por el periodo correspondiente 5 705 líneas.

Literal h) de la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC
Ítem 5 del Anexo 1 de la Resolución Nº 128-2016-CD/
OSIPTEL
Grave No haber dado de baja en el plazo establecido 1 569 líneas Literal i) de la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC
Ítem 7 del Anexo 1 de la Resolución Nº 128-2016-CD/
OSIPTEL
Grave 2. El 24 de diciembre de 2019, AMÉRICA MÓVIL
presentó sus descargos.

3. Con fecha 29 de enero de 2020, la GSF emitió el Informe Nº 00022-GSF/(Informe Final de Instrucción), 1
A través de dicha Resolución se aprobó la Norma que establece las Disposiciones Complementarias y el Régimen de Infracciones y Sanciones aplicable al Decreto Supremo Nº 003-2016-MTC que modifica el Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC y que dispone la utilización del mecanismo biométrico para validar la identidad de los abonados de los servicios públicos móviles prepago.

2
Disposición modificada por el Artículo 1 del Decreto Supremo Nº 003-2016-MTC.
que contiene el análisis de los descargos presentados por AMÉRICA MÓVIL, en el cual se concluye que dicha empresa ha incurrido en las infracciones tipificadas como graves en la los ítem 2, 5 y 7 del Anexo 1 de la Resolución Nº 128-2016-CD/OSIPTEL. Asimismo, recomienda tres sanciones de entre cincuenta y uno (51) y ciento cincuenta (150) UIT .

4. A través de la carta C.00139-GG/2020, notificada el 7 de febrero de 2020, se trasladó a AMÉRICA MÓVIL el Informe Final de Instrucción.

5. A través de la Resolución Nº 00111-2020-GG/ OSIPTEL, del 05 de junio de 2020, notificada en la misma fecha, la Gerencia General resolvió imponer las siguientes sanciones:

Conducta Tipificación Sanción No haber suspendido parcialmente en el plazo establecido y, de ser el caso, mantener la suspensión por el periodo correspondiente 18 693 líneas.
Ítem 2 del Anexo 1 de la Resolución Nº 128-2016-CD/OSIPTEL
150 UIT
3
No haber suspendido totalmente en el plazo establecido y, de ser el caso, mantener dicha suspensión por el periodo correspondiente 5
705 líneas.
Ítem 5 del Anexo 1 de la Resolución Nº 128-2016-CD/OSIPTEL
125.4 UIT
No haber dado de baja en el plazo establecido 1 569 líneas Ítem 7 del Anexo 1 de la Resolución Nº 128-2016-CD/OSIPTEL
51 UIT
6. El 02 de julio de 2020, AMÉRICA MÓVIL interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 00111-2020-GG/OSIPTEL.

7. A través de la Resolución Nº 00160-2020-GG/ OSIPTEL, de fecha 29 de julio de 2020, notificada en la misma fecha, se declaró infundado el recurso de reconsideración presentado contra la Resolución Nº 00111-2020-GG/OSIPTEL.

8. El 19 de agosto de 2020, AMÉRICA MÓVIL
interpuso recurso de apelación contra la Resolución Nº 00160-2020-GG/OSIPTEL.

9. Mediante Memorando Nº 00045-PD/2020, del 14 de setiembre de 2020, en concordancia con lo establecido en el artículo 27 del Reglamento de Infracciones y Sanciones (en adelante RFIS), se requirió a la GSF evalúe lo argumentado por AMÉRICA MÓVIL respecto al tráfico de líneas que sirvieron de sustento al inicio del PAS.

10. A través del Memorando Nº 00939-GSF/2020, del 16 de setiembre de 2020, la GSF atendió la solicitud efectuada mediante Memorando Nº 00045-PD/2020
II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización Infracciones y Sanciones (en adelante, RFIS), y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General 4 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA
MÓVIL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los principales argumentos de AMÉRICA MÓVIL son los siguientes:

3.1. Se vulneraron los Principios de Debido Procedimiento y de Buena Fe Procedimental, toda vez que imputación y sanciones impuestas se sustentan en el análisis de información a la cual la GSF no obtuvo acceso.

3.2. Se vulneraron Principio de Verdad Material y del Debido Procedimiento, toda vez que se impone sanciones, a pesar de que la GSF no realizó un adecuado análisis del tráfico supuestamente cursado en el periodo del apagón telefónico.

3.3. Se vulneró el Principio de Debido Procedimiento, toda vez que la primera instancia ha motivado indebidamente la Resolución Nº 00111-2020-GG/ OSIPTEL al confundir los dispositivos legales imputados, así como el evaluar el juicio de necesidad con una evaluación confusa sobre la imposibilidad de imponer Medidas Correctivas haciendo referencia a Medidas Cautelares.

3.4. Se vulneraron los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad, toda vez que las sanciones de multa han sido determinadas de manera arbitraria y de manera contraria a las garantías mínimas reconocidas en el TUO de la LPAG.

IV. ANÁLISIS
4.1. Sobre la supuesta vulneración de los Principios de Debido Procedimiento y de Buena Fe Procedimental AMERICA MÓVIL cuestiona que la GSF en su calidad de órgano encargado de supervisar y a la vez instruir el presente PAS, haya efectuado la imputación sobre la base de la información contenida en la carta DMR/CE/Nº 607/17, a la cual no habría podido acceder por no estar en el expediente de supervisión, ni el PAS, y encontrarse en un archivo especial al cual no ha tenido acceso.

Al respecto, tal como ha sido reconocido por la primera instancia en base a la información que obra en el expediente de supervisión, se advierte que la información contenida en la carta DMR/CE/Nº607/17, fue declarada confidencial de oficio, siendo tramitada en el Expediente
Nº 180-2017-GPSU-IC
5
.

Así, conforme a lo establecido en el artículo 24 del TUO del Reglamento de Información Confidencial 6
, corresponde que la carta DMR/CE/Nº607/17, que había sido calificada como información confidencial (incluida la información suministrada como medio magnético)
sea guardado en un Archivo Especial de Información Confidencial, que posea las condiciones suficientes de seguridad, a cargo de la Gerencia encargada de lo relativo a archivo y trámite documentario.

Cabe resaltar que la Gerencia encargada de lo relativo a archivo y trámite documentario es la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, quien tiene a su cargo el resguardo de la información confidencial.

Ahora bien, en el presente caso se ha verificado que la GSF a través del Memorando Nº 00821-GSF/2018, de fecha 18 de setiembre de 2018, solicitó a la Gerencia General le autorice el acceso al Expediente Confidencial Nº 180-2017-GPSU-IC por un plazo de quince (15) días hábiles, a efectos de evaluar la información contenida en los mismos, ello en virtud del expediente Nº 00032-2017-GG-GSF iniciado a AMÉRICA MÓVIL, para la supervisión del cumplimiento de los dispuesto en los literales g), h) e i) de la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC.

Adicionalmente, de la revisión de la información contenida en el Sistema de Gestión Electrónica de Documentos (en adelante, SISDOC), se advierte que 3
En la resolución se precia que el cálculo obtenido excede el rango para las infracciones graves en el artículo 25 de la LDFF, correspondiendo por tanto ajustar la multa a imponer a la máxima establecida para este tipo de infracciones.

4
Aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS.

5
Información detallada en el Memorando Nº 00263-GPSU/2017, ubicado en el folio 22 del expediente de supervisión.

6
"Artículo 24.- Manejo y resguardo de la información confidencial. El OSIPTEL garantizará la seguridad de la información confidencial, evitando el acceso a personas o instituciones no autorizadas.

Para ello, todo documento calificado como información confidencial (incluyendo al suministrado como medio magnético) será guardado en un Archivo Especial de Información Confidencial, que posea las condiciones suficientes de seguridad, con excepción de la información declarada como confidencial en el marco de los procedimientos de controversias o reclamos de usuarios, en cuyo caso las Secretarías Técnicas de la instancias respectivas serán las encargadas de su custodia, mientras el o los procedimientos se encuentren en trámite.

La administración del Archivo Especial de Información Confidencial estará a cargo de la Gerencia encargada de lo relativo a archivo y trámite documentario, la que deberá encargarse de aplicar las medidas técnicas y logísticas necesarias para la protección contenida en el Archivo Especial de Información Confidencial, evitando su destrucción accidental, pérdida o alteración, o cualquier otro tratamiento ilícito. (...)"
la Gerencia General sí autorizó a la GSF el acceso a la información confidencial contenida en el Expediente Confidencial Nº 180-2017-GPSU-IC.

En tal sentido, la GSF sí tuvo acceso al expediente Nº 180-2017-GPSU-IC, en el cual se encontraba la carta DMR/CE/Nº607/17, por lo que sí pudo examinar la información contenida en la misma y efectuar el análisis contenido en el Informe Nº 126-GSF/SSDU/2019 que sustentó el inicio del PAS.

En virtud a lo expuesto, no se han vulnerado los Principios del Debido Procedimiento y de Buena Fe procedimental.

4.2. Sobre la supuesta vulneración a los Principios de Verdad Material y del Debido Procedimiento Sobre el particular, acorde al Principio de Verdad Material, regulado en el numeral 1.11 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.

En el presente PAS se la imputación por el incumplimiento del literal g) de la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC, respecto a 18 693 líneas, se sustenta en el análisis contenido en el Informe Nº 00126-GSF/SSDU/2019, que sirvió para iniciar el PAS, en el cual se evidencia que la GSF efectuó la siguiente evaluación:
¿Qué se analizófi¿Qué se concluyófi Líneas validadas a través del sistema biométrico (Anexo 1 del Informe Nº 00126-GSF/SSDU/2019)
7
Respecto a 3 629 líneas validadas durante la etapa de suspensión parcial y total, se analiza que no haya existido registros de tráfico de llamadas ni mensajes de texto salientes en dichas líneas (salvo números de emergencia y servicios de asistencia)entre:
- El 16/01/2017 hasta antes de la fecha de la validación de identidad, para aquellos casos de validaciones efectuadas durante la etapa de suspensión parcial - El 16/01/217 y el 14/02/2017, para los casos de validaciones efectuadas durante la etapa de suspensión total Se detectó 2 655 líneas en las que existió tráfico saliente (llamadas y mensajes de texto) entre la fecha de suspensión parcial y antes de la fecha y hora de validación de identidad respectiva Líneas no validadas a través del sistema biométrico (Anexo 2 del Informe Nº 00126-GSF/SSDU/2019)
Respecto a 9 744 líneas que se encontrarían en estado de baja al 17/03/2017, debido a que los abonados no habrían efectuado la validación de identidad a través del sistema biométrico, se analiza que no haya registros de tráfico de llamadas ni mensajes de texto salientes entre el 16/01/2017 hasta el 14/02/2017, salvo a números de emergencia y servicios de asistencia).

Se detectó 16 038 líneas en las que existió registros de tráfico saliente (llamadas y mensajes de texto) entre la fecha de inicio y fin de la suspensión parcial Conforme se advierte, respecto de las líneas no validadas, la GSF evaluó un universo de 9 744 líneas; no obstante, arribó a una conclusión respecto a 16 038 líneas en las que se cursó tráfico - tráfico que fue detallado en el Anexo 4 del Informe Nº 00126-GSF/SSDU/2019 -, por las que se atribuyó responsabilidad a AMÉRICA MÓVIL.

Ello denota que la GSF consideró más líneas de las que formaron parte del universo analizado. Siendo así, luego de efectuar el cruce de información entre el Anexo 4 del Informe Nº 00126-GSF/SSDU/2019 (que contiene el tráfico cursado) y el Anexo 2 del mismo informe, se verifica que de las 9 744 líneas no validadas, 9 471
líneas sí registran tráfico de llamadas y mensajes de texto salientes entre el 16/01/2017 hasta el 14/02/2017 (salvo a números de emergencia y servicios de asistencia).

Respecto de las 6 567 líneas restantes 8
, que han sido incluidas en la imputación por el incumplimiento del literal g) de la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC, no se advierte que exista un sustento para su imputación y sanción. Por lo tanto, corresponde dar por concluido el procedimiento administrativo sancionador en dicho extremo.

Ahora bien, sobre lo argumentado por AMÉRICA
MÓVIL, con relación a que se habría considerado tráfico cursado hacía números incorrectos a efectos de imputar y sancionar por los incumplimientos a los literales g), h) e i) de la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC, se ha procedido a determinar la cantidad de líneas a las que se atribuye tráfico saliente a números observados (de 1 o 2 dígitos, o números que contienen letras), a los que no es técnicamente posible que se haya generado tráfico. No obstante, también se ha verificado que en la mayor parte de estos casos las líneas también presentan tráfico a números no observados; conforme se detalla a continuación:

Cantidad de líneas con llamadas sólo a números observados Literal de la Primera Disposición Complementaria Estado Cantidad de líneas imputadas en el Informe Cantidad de líneas con llamadas sólo a números observados Cantidad de líneas que mantienen incumplimiento Literal g)
Líneas validadas 2 655 2 2 653
Líneas no validadas 9 471 1 9 470
Literal h)
Líneas validadas 282 0 282
Líneas no validadas 5 423 6 5 417
Literal i)
Líneas no validadas 1 569 0 1 569
Fuente: Memorando Nº 00939-GSF/2020
En virtud a ello, corresponde dar por concluido el presente PAS, por el incumplimiento del literal g) de la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC, respecto a tres (3) líneas (972749297, 976353509 y 964380409)
9
, toda vez que no es técnicamente posible que hayan generado tráfico hacia números observados.

Asimismo, corresponde dar por concluido el presente PAS, por el incumplimiento del literal h) de la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC, respecto a seis (6) líneas (961787734, 968787161, 974223449, 982498643, 984390115 y 997467406), toda vez que no es técnicamente posible que hayan generado tráfico hacia números observados.

4.3. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Debido Procedimiento y su derecho a la Debida Motivación De la revisión de la Resolución Nº 00111-2020-GG/ OSIPTEL, se advierte que la primera instancia ha incurrido en una serie de errores materiales que no alteran el sentido, de la decisión adoptada.

En efecto, en cuanto al error referido al haber citado un dispositivo legal no imputado, se advierte que 7
El Anexo 1 del Informe Nº 126-GSF/SSDU/2019 tiene un total de 6482
líneas validadas. No obstante, la evaluación de la GSF a efectos de verificar el incumplimiento del Literal g) de la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC, se centra en 3629 líneas, toda vez que 2 853 líneas fueron validadas antes de la suspensión parcial (conforme se indica en el numeral 27 del informe de supervisión).

8
Contenidas en el Anexo 1 del presente informe 9
Que se incluyen en el Anexo 1 del presente informe.
previamente al analizar el juicio de idoneidad, precisó que el propósito represivo para la obligación de ejecutar y mantener la suspensión parcial y total así como la baja final del servicio por el periodo establecido en los literales g), h) e i) de la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC, radica en la necesidad de garantizar los procesos de validación de datos personales de los abonados que cuentan con más de cinco (5) líneas móviles y menos de once (11) líneas móviles.

Es decir, la primera instancia sí analizó y motivó la Resolución Nº 00111-2020-GG/OSIPTEL, en atención a los dispositivos legales cuyo incumplimiento de le imputó a AMÉRICA MÓVIL. No obstante, incurrió en un error material al referirse a otro dispositivo legal en el párrafo subsiguiente De la Resolución Nº 00111-2020-GG/OSIPTEL, también se evidencia que la cita a la empresa VIETTEL se trata de un error material.

En tal sentido, acorde a lo establecido en el artículo 212 del TUO de la LPAG
10
, corresponde rectificar los errores materiales incurrido en el ítem (i) del literal b) del numeral 2.1.3 de la parte considerativa de la Resolución Nº 00111-2020-GG/OSIPTEL, conforme se detalla a continuación:

Dice: (i) (...)
En efecto, el cumplimiento de lo establecido en el literal l.3) de la Primera Disposición Complementaria Final del DECRETO SUPREMO, (...).

En esa medida, contrario a lo señalado por VIETTEL, (...).

Debe decir: (i) (...)
En efecto, el cumplimiento de lo establecido en el literal h) de la Primera Disposición Complementaria Final del DECRETO SUPREMO, (...).

En esa medida, contrario a lo señalado por AMÉRICA
MÓVIL, (...).

Respecto a la referencia de la Medida Correctiva y la Medida Cautelar como figuras análogas, cabe resaltar que el artículo 23 de la Ley Nº 27332, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF) regula ambas medidas específicas, sin diferenciarlas, estableciendo que el OSIPTEL, mediante resolución de sus instancias competentes, podrá aplicar medidas cautelares y correctivas para evitar que un daño se torne irreparable, para asegurar el cumplimiento de sus futuras resoluciones o para corregir una conducta infractora.

Ahora bien, pese a que dicho dispositivo legal hace referencia a las medidas cautelares y las medidas correctivas sin diferenciar una de otras, este Colegiado considera que ambas medidas no son medidas análogas y cuentan con objetivos distintos, así como presupuestos distintos. Por lo tanto, lo que corresponde es evaluar la posibilidad de imponer una medida correctiva entendida como aquella medida que tiene por finalidad corregir una conducta infractora.

Al respecto, este Colegiado considera que no correspondía la imposición de medidas correctivas, toda vez que: i) No estamos frente a incumplimientos normativos que tienen una probabilidad de detección alta;
ii) Existe un elevado beneficio ilícito representado por representado por los costos evitados y el ingreso obtenido por el tráfico cursado desde líneas que deberían haber sido suspendidas parcial o totalmente o dadas de baja, y;
iii) Los tipos infractores imputados están asociados a la necesidad de actualización de la información contenida en el Registro de Abonados, que asegura la fiabilidad de su contenido, y por ende la seguridad ciudadana.

Cabe resaltar que, el hecho que la primera instancia haya efectuado una interpretación distinta de aquello que correspondía ser evaluado, no genera la nulidad de la Resolución Nº 00111-2020-GG/OSIPTEL, en concordancia con lo dispuesto en el segundo párrafo del numeral 6.3 del artículo 6 del TUO de la LPAG.

Asimismo, teniendo en cuenta que AMÉRICA MÓVIL
no argumentó en el transcurso del PAS, que correspondía imponerle una medida menos gravosa, como una medida correctiva, no se advierte que se haya vulnerado su derecho de defensa.

4.4. Sobre la supuesta vulneración a los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad.

De la revisión de la Resolución Nº 00111-2020-GG/ OSIPTEL, y del Informe Nº 00075-PIA/2020, que la sustenta, se advierte que la Primera Instancia sí efectuó una evaluación de los todos los criterios establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG. En tal sentido, contrario a lo afirmado por AMÉRICA MÓVIL, no se ha considerado una sola variable o criterio.

Sobre el beneficio ilícito, coincidimos con la primera instancia en el sentido que la probabilidad de detección de las conductas infractoras asociadas a los incumplimientos de los literales g), h) e i) de la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC, es media, toda vez que el OSIPTEL obtuvo información a través de requerimientos de información efectuados a la empresa, la cual fue procesada y analizada.

Cabe señalar que este criterio ya ha sido aplicado por la primera instancia y validado por el Consejo Directivo, en el PAS tramitado con el expediente Nº 00069-2017-GG-GSF/PAS. En efecto, en dicho procedimiento se sancionó a la empresa Viettel Perú S.A.C.

11
, por el incumplimientos de los literales g) y h) de la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC considerando que la probabilidad de detección era media.

Respecto al beneficio ilícito, cabe resaltar que, tal como indicó la primera instancia, este está constituido no solo por el ingreso ilícito representado por el tráfico que se puede haber generado desde las líneas que debieron haber sido suspendidas parcial o totalmente o dadas de baja, sino también por los costos evitados representados por los costos de contar con personal capacitado, así como contar con los sistemas apropiados y operativos para dar cumplimiento a tal normativa.

Justamente, en atención a la aplicación de dicho criterio, es que la primer instancia advirtió que el cálculo obtenido para la sanción por la comisión de la infracción tipificada en el Ítem 2 del Anexo 1 de la Resolución de Consejo Directivo Nº 128-2016-CD/OSIPTEL (por el incumplimiento del literal g) de la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC), excede el rango establecido para las infracciones graves en el artículo 25 de la LDFF, procediendo a ajustar la multa a imponer a la máxima establecida para este tipo de infracciones (150 UIT).

Este Colegiado considera que dicha situación no es contraria a Ley, toda vez que el artículo 248 del TUO de la LPAG, establece expresamente que la realización de la conducta infractora no debe ser más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. En virtud a ello, el cálculo de la sanción de multa debe efectuarse considerando todos los elementos establecidos en el referido dispositivo, a fin de cumplir el Principio de Proporcionalidad, sin perjuicio que corresponda aplicar los límites legalmente establecidos en el artículo 25 de la LDFF.

En tal sentido, se considera que no se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad ni de Proporcionalidad.

10
"Artículo 212.- Rectificación de errores 212.1 Los errores material o aritmético en los actos administrativos pueden ser rectificados con efecto retroactivo, en cualquier momento, de oficio o a instancia de los administrados, siempre que no se altere lo sustancial de su contenido ni el sentido de la decisión.

212.2 La rectificación adopta las formas y modalidades de comunicación o publicación que corresponda para el acto original."
11
Sancionada través de la Resolución Nº 233-2018-GG/OSIPTEL, confirmada con la Resolución Nº 260-2018-CD/OSIPTEL
Ahora bien, en el presente caso se evidencia que existe una reducción de las líneas consideradas en la imputación y sanción por el incumplimiento de los literales g) y h) de la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC. En tal sentido, corresponde evaluar si corresponde adecuar las sanciones de multa impuestas.

Obligación Tipificación Líneas consideradas en la Res.
00111-2020-GG/OSIPTEL
Líneas consideradas sobre la base del numeral 5.2 de la presente resolución Literal g) de la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC
Ítem 2 del Anexo 1 de la Resolución Nº 128-2016-CD/
OSIPTEL
18 693 12 123 (Anexo 2)
Literal h) de la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC
Ítem 5 del Anexo 1 de la Resolución Nº 128-2016-CD/
OSIPTEL
5 705 5 699 (Anexo 3)
Al respecto, tal como se ha manifestado, para el cálculo de las sanciones de multa se ha evaluado, entre otros factores, el beneficio ilícito vinculado a los ingresos ilícitos y costo evitado, evidenciándose que, en el caso del incumplimiento del literal g) de la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC, aun teniendo en cuenta la reducción de 18 693 líneas a 12 123 líneas, el beneficio ilícito obtenido por AMÉRICA
MÓVIL multiplicado por un factor de actualización y dividido entre la probabilidad de detección, da como resultado una sanción de multa superior a la multa máxima prevista para las infracciones graves (150 UIT).

En tal sentido, corresponde confirmar la sanción de multa de ciento cincuenta (150) UIT, por el incumplimiento del literal g) de la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC, respecto a 12 123
líneas.

Por otra parte, con relación a la sanción de multa por el incumplimiento del literal h) de la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC, se verifica que la reducción de las seis (6) líneas consideradas inicialmente, no afecta el cálculo de la sanción de multa inicialmente determinada.

En virtud a lo expuesto, corresponde confirmar la sanción de multa de ciento veinticinco con 40/100 (125,4)
UIT, por el incumplimiento del literal h) de la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC, respecto a 5 699 líneas.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe Nº 00181-GAL/2020, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 762/del 23 de setiembre de 2020.

SE RESUELVE:



Artículo 1º.- RECTIFICAR el error material contenido en el ítem (i) del literal b) del numeral 2.1.3 de la parte considerativa de la Resolución Nº 00111-2020-GG/ OSIPTEL, conforme a los argumentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución, conforme al siguiente detalle:

Dice: (ii) (...)
En efecto, el cumplimiento de lo establecido en el literal l.3) de la Primera Disposición Complementaria Final del DECRETO SUPREMO, (...).

En esa medida, contrario a lo señalado por VIETTEL, (...).

Debe decir: (ii) (...)
En efecto, el cumplimiento de lo establecido en el literal h) de la Primera Disposición Complementaria Final del DECRETO SUPREMO, (...).

En esa medida, contrario a lo señalado por AMÉRICA
MÓVIL, (...).

Artículo 2.- Declarar FUNDADO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERU
S.A.C. contra la Resolución Nº 00160-2020-GG/OSIPTEL, que declaró infundado el recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 00111-2020-GG/OSIPTEL, y en consecuencia:
i) Dar por concluido el procedimiento administrativo sancionador contra AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C. por la comisión de la infracción tipificada en el Ítem 2 del Anexo 1 de la Resolución Nº 128-2016-CD/OSIPTEL, en el extremo del incumplimiento del literal g) de la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC, respecto a 6 570 líneas que se detallan en el Anexo 1; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.
ii) Dar por concluido el procedimiento administrativo sancionador contra AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C., por la comisión de la infracción tipificada en el Ítem 5 del Anexo 1 de la Resolución Nº 128-2016-CD/OSIPTEL, en el extremo del incumplimiento del literal h) de la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC, respecto a las líneas 961787734, 968787161, 974223449, 982498643, 984390115 y 997467406; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.
iii) CONFIRMAR la sanción de multa de ciento cincuenta (150) UIT, impuesta a AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C., por la comisión de la infracción tipificada en el Ítem 2 del Anexo 1 de la Resolución Nº 128-2016-CD/OSIPTEL, por el incumplimiento del literal g) de la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC, respecto a 12 123 líneas detalladas en el Anexo 2; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.
iv) CONFIRMAR la sanción de multa de ciento veinticinco con 40/100 (125,4) UIT , impuesta a AMÉRICA MÓVIL PERU
S.A.C., por la comisión de la infracción tipificada en el Ítem 5 del Anexo 1 de la Resolución Nº 128-2016-CD/OSIPTEL, por el incumplimiento del literal h) de la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC, respecto a 5 699 líneas detalladas en el Anexo 3; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.
v) CONFIRMAR la sanción de multa de cincuenta y uno (51) UIT, impuesta a AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C., por la comisión de la infracción tipificada en el numeral 7 del Anexo 1 de la Resolución de Consejo Directivo Nº 128-2016-CD/OSIPTEL, por el incumplimiento del literal i) de la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC, respecto a 1 569 líneas; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 3.- La presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para: i) notificar la presente Resolución a la empresa apelante con el Informe Nº 00181-GAL/2020; ii) Publicar la presente resolución en el diario oficial El Peruano; ii) Publicar la presente resolución en la página web institucional del OSIPTEL: www.osiptel. gob.pe, las Resoluciones Nº 00111-2020-GG/OSIPTEL
y Nº 00160-2020-GG/OSIPTEL y el Informe Nº 00181-GAL/2020, y; iv) Poner en conocimiento de la presente resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

JESÚS EDUARDO GUILLÉN MARROQUÍN
Presidente del Consejo Directivo (e)

NORMA LEGAL:

  • Titulo: RCD 135-2020-CD/OSIPTEL Rectifican error material contenido en el ítem (i) del literal b) del numeral 2.1.3 de la parte considerativa de la Resolución Nº 00111-2020-GG/OSIPTEL y declaran fundado en parte recurso de apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C. contra la Resolución Nº 00160-2020-GG/OSIPTEL
  • Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
  • Numero : 135-2020-CD/OSIPTEL
  • Emitida por : Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones - Organismos Reguladores
  • Fecha de emision : 2020-10-02
  • Fecha de aplicacion : 2020-10-03
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