Organismos Reguladores, Salud Declaran Infundado el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. contra la Resolución Nº 63-2023-GG/ OSIPTEL RCD 00170-2023-CD/OSIPTEL Lima, 19 de junio de 2023 EXPEDIENTE Nº : 52-2022-GG-DFI/PAS 99-2022-GG-DFI/PAS MATERIA :Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. contra la Resolución Nº 63-2023-GG/ OSIPTEL ADMINISTRADO : TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. VISTO: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 63-2023-GG/ OSIPTEL. (ii) El Inform… miércoles, junio 28, 2023

Organismos Reguladores, Salud
Declaran Infundado el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. contra la Resolución Nº 63-2023-GG/ OSIPTEL
RCD 00170-2023-CD/OSIPTEL
Lima, 19 de junio de 2023
EXPEDIENTE Nº : 52-2022-GG-DFI/PAS
99-2022-GG-DFI/PAS
MATERIA :Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA
DEL PERU S.A.A. contra la Resolución Nº 63-2023-GG/
OSIPTEL
ADMINISTRADO : TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A.

VISTO: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 63-2023-GG/
OSIPTEL. (ii) El Informe Nº 173-OAJ/2023 del 19 de mayo de 2023, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica; (iii) El Expediente Nº 52-2022-GG-DFI/PAS y Nº 99-2022-GG-DFI/PAS.

I. ANTECEDENTES:

Expediente Nº 52-2022-GG-DFI/PAS
1.1. Mediante la carta Nº 1067-DFI/2022, notificada el 10 de mayo de 2022, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a TELEFÓNICA
el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por la comisión la infracción grave tipificada en el numeral 25 del Anexo Nº 2 del Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija 1
(en adelante, TUO del Reglamento de Portabilidad), en tanto habría incumplido el cuarto párrafo del artículo 20 del citado Reglamento, dado que no habría cumplido con dar respuesta a las consultas previas efectuadas por el
ABDCP
2
en un plazo no mayor de 2 minutos de realizada la misma, respecto de 11 864 consultas. Cabe indicar que el periodo de supervisión es desde el 1 al 28 febrero de 2022.

1.2. Mediante carta Nº TDP-2684-AR-ADR-22, recibida el 12 de julio de 2022, TELEFÓNICA presentó sus descargos.

1.3. Mediante carta Nº 777-GG/2022, notificada el 17 de octubre de 2022, la Primera Instancia, puso en conocimiento de TELEFÓNICA el Informe Final de Instrucción Nº 199-DFI/2022, a fin de que formule sus descargos en un plazo de 5 días hábiles. Siendo ello así, el 3 de noviembre de 2022, TELEFÓNICA presentó sus descargos contra el referido Informe.

Expediente Nº 99-2022-GG-DFI/PAS
1.4. Mediante carta. 1937-DFI/2022, notificada el 12 de agosto de 2022, la DFI comunicó a TELEFÓNICA
el inicio de un PAS por el presunto incumplimiento del cuarto párrafo del artículo 20 del TUO del Reglamento de Portabilidad, dado que no habría cumplido con dar respuesta a las consultas previas efectuadas por el ABDCP en un plazo no mayor de 2 minutos de realizada la misma, respecto de 16 718 consultas. Cabe indicar que el periodo de supervisión es desde el 1 al 30 marzo de 2022.

1.5. Mediante carta Nº TDP-3312-AR-ADR-22, recibida el 1 de septiembre de 2022, TELEFÓNICA
presentó sus descargos.

1.6. A través de la carta Nº 860-GG/2022, notificada el 2 de diciembre de 2022, la Primera Instancia, puso en conocimiento de TELEFÓNICA el Informe Final de Instrucción Nº 244-DFI/2022, a fin de que formule sus descargos en un plazo de 5 días hábiles; sin embargo, TELEFÓNICA no formuló argumentos al respecto.

1.7. Mediante la Resolución Nº 15-2023-GG/ OSIPTEL, notificada el 16 de enero de 2023, la Primera Instancia resolvió, entre otros, lo siguiente: (i)
acumular los Expedientes Nº 52-2022-GG-DFI/PAS y Nº 99-2022-GG-DFI/PAS; y, (ii) sancionar a TELEFÓNICA
con una multa de 150 UIT por el incumplimiento del cuarto párrafo del artículo 20 del TUO del Reglamento de Portabilidad.

1.8. El 6 de febrero de 2023, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 15-2023-GG/OSIPTEL. No obstante, mediante la Resolución Nº 63-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 23 de febrero de 2023, la Primera Instancia declaró infundado dicho recurso.

1.9. El 8 de marzo de 2023, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 63-2023-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (antes Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, ahora RGIS3)4
y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General 5 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Sobre el particular, de la revisión de la Resolución Nº 15-2023-GG/OSIPTEL, mediante la cual se sancionó a TELEFÓNICA en el presente PAS, se advierte que la Primera Instancia evaluó: a) los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, esto es: beneficio ilícito, la probabilidad de detección, las circunstancias de la comisión de la infracción, entre otros; y, b) los parámetros previstos en el
artículo 25 de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Osiptel.

En ese sentido, el hecho que TELEFÓNICA discrepe de dicha evaluación basada en criterios objetivos, no quiere decir que lo resuelto por la Primera Instancia adolezca de un defecto en su motivación; razón por la cual, en el presente caso, no existe un razonamiento mecánico de la aplicación de las normas.

Sin perjuicio de lo anterior, respecto a los criterios de determinación de la sanción, este Colegiado considera que:
a) En cuanto al beneficio ilícito.- Contrariamente a lo sostenido por TELEFÓNICA, conforme a la Metodología de Multas (2021) -herramienta de cálculo que es de pleno conocimiento de las empresas operadoras- se advierte que el beneficio ilícito está compuesto por costos evitados e ingresos ilícitos. Así, el costo está relacionado a los sistemas de software de portabilidad que hubieran permitido que las consultas previas de portabilidad formuladas por el ABDCP hayan sido respondidas de manera oportuna por la empresa cedente (parámetro Mantygest).

Por su parte, los ingresos ilícitos están dados por aquellos obtenidos a partir de las líneas móviles que tuvieron restricciones de efectuar la portabilidad numérica, producto de la falta de respuesta oportuna a la consulta previa formulada por el ABDCP (parámetro Benlin). Así, atendiendo al presente caso, y en el marco de lo establecido en la Metodología de Multas (2021), se consideró el número total de líneas afectadas (esto es, 13 318)
6
.

Cabe indicar que, dicho detalle, inclusive, ha sido remitido a TELEFÓNICA en calidad de Anexo de la Resolución impugnada.

De otro lado, respecto a lo señalado por TELEFÓNICA
en el sentido que las líneas afectadas habrían sido portadas, este Colegiado advierte que la empresa operadora no ha presentado medios probatorios que sustenten dicha aseveración. Sin perjuicio de ello, es menester indicar que, a través de la resolución impugnada, la Primera Instancia señaló que solamente en 3 093 líneas se efectuó el proceso de portabilidad.
b) Respecto a la reincidencia de la infracción.- Conforme al artículo 187
del RGIS y lo señalado por el Consejo Directivo 8
, para la aplicación de la reincidencia es necesario que tanto la primera infracción (que constituye el antecedente) como la segunda infracción (que constituye la reincidencia como el agravante) hayan sido cometidas bajo la vigencia de la misma norma.

Ahora bien, respecto a lo alegado por TELEFÓNICA
en el extremo referido a la presunta ausencia de identidad de la conducta típica y hechos verificados; en tanto los números imputados, periodos supervisados y la causa de la falta de respuesta son distintos en ambos casos; es pertinente indicar que la Doctrina 9
señala lo siguiente:
"(...), las conductas sancionables administrativamente únicamente pueden ser las infracciones previstas expresamente mediante la identificación cierta de aquello que se considera ilícito para los fines públicos de cada sector estatal. (...)".
[Subrayado agregado]
Siendo ello así, este Colegiado coincide con lo expuesto por la Primera Instancia en el sentido que: "(...)
si bien los periodos supervisados, los números afectados y las causas de falta de respuesta podrían ser distintas en ambos casos -esto es, respecto al incumplimiento sancionado en el Expediente Nº 120-2019-GG-GSF/ PAS y el incumplimiento materia del presente PAS-, ello no significa que no exista una identidad en cuanto a la conducta generadora y hechos verificados, pues en ambos casos las conductas que generan el hecho infractor son las mismas; es decir, la no respuesta por parte de TELEFÓNICA a las Consultas Previas formuladas por el ABDCP en un plazo no mayor de dos (2) minutos en que estas fueron realizadas", infracción tipificada en el numeral 25 del Anexo 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad.

En ese sentido, carece de asidero lo sostenido por TELEFÓNICA en el presente extremo.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe Nº 173-OAJ/2023 del 19 de mayo de 2023, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 932/23 de fecha 8 de junio de 2023.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERU
S.A.A. contra la Resolución Nº 63-2023-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia CONFIRMAR la multa de 150 UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el numeral 25 del Anexo Nº 2 del Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija, aprobado por la Resolución Nº 286-2018-CD/OSIPTEL y modificatorias, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para: (i) La notificación de la presente Resolución y del Informe Nº 173-OAJ/2023 a TELEFÓNICA DEL PERU
S.A.A.; (ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial "El Peruano"; (iii) La publicación de la presente Resolución, del Informe Nº 173-OAJ/2023 y de las Resoluciones Nº 15-2023-GG/OSIPTEL y 63-2023-GG/OSIPTEL, en el portal institucional del Osiptel; y, (iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del Osiptel, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese,
RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente Ejecutivo 1
Aprobado por la Resolución Nº 286-2018-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

2
Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal.

3
Artículo Segundo de la Resolución Nº 259-2021-CD/OSIPTEL sustituyó la denominación del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (RFIS) por el de Reglamento General de Infracciones y Sanciones (RGIS).

4
Aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

5
Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS y modificatorias.

6
Al respecto, el Expediente Nº 52-2022-GG-DFI/PAS se encuentra asociado a 7 406 líneas afectadas; y, el Expediente Nº 99-2022-GG-DFI/PAS se encuentra vinculado a 5 912 líneas afectadas; con lo cual, existen 13 318
líneas afectadas.

7
"Artículo 18.- Graduación de las Sanciones y Beneficio por Pronto Pago (...)
Se considera reincidencia en la comisión de una misma infracción siempre que exista resolución anterior que, en vía administrativa, hubiere quedado firme o haya causado estado; y, que la infracción reiterada se haya cometido en el plazo de un (1) año desde la fecha en que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción; en cuyo caso el OSIPTEL incrementará la multa en un cien por ciento (100%). (...)."
8
Mayor detalle en la Resolución Nº 13-2019-CD/OSIPTEL
9
Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. (Tomo I. 12da edición). Lima: Gaceta Jurídica.

2017, pág. 420

NORMA LEGAL:

• Titulo: RCD 00170-2023-CD/OSIPTEL Declaran Infundado el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. contra la Resolución Nº 63-2023-GG/ OSIPTEL
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
• Numero : 00170-2023-CD/OSIPTEL
• Emitida por : Salud - Organismos Reguladores
• Fecha de emision : 2023-06-28
• Fecha de aplicacion : 2023-06-29