Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones Confirman resolución en el extremo que declaró improcedente solicitud de inscripción de candidato a alcalde para la Municipalidad Provincial de Carhuaz, departamento de Áncash RE 1773-2018-JNE Expediente Nº ERM.2018022942 CARHUAZ - ÁNCASH JEE HUARAZ (ERM.2018008901) ELECCIONES REGIONY MUNICIP2018 RECURSO DE APELACIÓN Lima, tres de agosto de dos mil dieciocho VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso martes, octubre 16, 2018

Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones
Confirman resolución en el extremo que declaró improcedente solicitud de inscripción de candidato a alcalde para la Municipalidad Provincial de Carhuaz, departamento de Áncash
RE 1773-2018-JNE
Expediente Nº ERM.2018022942
CARHUAZ - ÁNCASH
JEE HUARAZ (ERM.2018008901)
ELECCIONES REGIONY MUNICIP2018
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, tres de agosto de dos mil dieciocho VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Fabel Bernabé Robles Espinoza, personero legal titular de la organización política Movimiento Acción Nacionalista Peruano, en contra de la Resolución Nº 00470-2018-JEE-HRAZ/JNE, del 7 de julio de 2018, emitida por el Jurado Electoral Especial de Huaraz, en el extremo que declaró improcedente la inscripción de Enrique Edilberto Cruz Lázaro, candidato a alcalde para la Municipalidad Provincial de Carhuaz, departamento de Áncash, a fin de participar en las Elecciones Regionales y Municipales 2018.

ANTECEDENTES

Mediante la Resolución Nº 00470-2018-JEE-HRAZ/ JNE, del 7 de julio de 2018, el Jurado Electoral Especial de Huaraz (en adelante, JEE) declaró improcedente la solicitud de inscripción de Enrique Edilberto Cruz Lázaro, candidato a alcalde para la Municipalidad Provincial de Carhuaz, departamento de Áncash, considerando, concretamente, que se encuentra impedido de postular como candidato en mérito a que fue condenado en calidad de autor por el delito de peculado y malversación de fondos, incurriendo así en el impedimento establecido en el artículo 8 de la Ley Nº 26864, Ley de Elecciones Municipales (en adelante, LEM).

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El 29 de julio de 2018, el personero legal titular de la organización política, interpuso recurso de apelación en contra de la precitada resolución, alegando que en ningún extremo de la sentencia condenatoria se estableció fehacientemente cuál fue el grado de participación del candidato, esto es, si fue a título de autor o cómplice.

Aquel grado de participación era necesario, dado que el artículo 8 de la LEM exige que el delito sea cometido en calidad de autor.

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CONSIDERANDOS

Base normativa
1. El artículo 29, numeral 29.2, literal e del Reglamento de Inscripción de Lista de Candidatos para las Elecciones Municipales, aprobado por Resolución Nº 0082-2018-JNE, establece que el JEE declara la improcedencia de la solicitud de inscripción del candidato que se encuentre incurso en los impedimentos establecidos en el artículo 8, numeral 8.1, literales a, b, e, f, g y h, de la LEM; cabe precisar que el literal h fue incorporado a través de la Ley Nº 30717, publicada el 9 de enero de 2018, cuyo texto señala lo siguiente:

Artículo 8. Impedimentos para postular No pueden ser candidatos en las elecciones municipales:

8.1 Los siguientes ciudadanos:
[...]
h) Las personas que, por su condición de funcionarios y servidores públicos, son condenadas a pena privativa de la libertad, efectiva o suspendida, con sentencia consentida o ejecutoriada, por la comisión, en calidad de autoras, de delitos dolosos de colusión, peculado o corrupción de funcionarios; aun cuando hubieran sido rehabilitadas.

2. La incorporación del citado impedimento tiene por finalidad preservar la idoneidad de los postulantes que aspiran a asumir un cargo representativo de elección popular, como el de alcalde o regidor; de tal modo que se prohíbe la inscripción de aquellos candidatos que hayan infringido las normas básicas del ordenamiento jurídico, por haber perpetrado un ilícito penal de connotación dolosa en agravio de la administración pública; así se busca garantizar que, a través de la elección popular, no se nombren autoridades políticas que, en razón a sus antecedentes, sean susceptibles de poner en riesgo el correcto y el normal funcionamiento de la administración pública, lesionando el sistema democrático dentro del cual fueron elegidos.

3. Además, se debe considerar que al haber sido funcionario o servidor público del Estado, y al haber defraudado el interés público en el ejercicio de dicho cargo, esto habilita para que se restrinja la posibilidad de que vuelva a ocupar un cargo público de elección popular, a fin cautelar los intereses del Estado frente a una potencial reincidencia en la comisión de delitos en agravio del Estado.

4. Finalmente, dicha norma persigue un fin desmotivador de la comisión de los delitos de colusión, peculado y corrupción de funcionarios, dirigido a los funcionarios y servidores públicos que pretendan postular a un cargo de elección popular.

5. Teniendo en consideración la finalidad del impedimento incorporado por la Ley N.º 30717, la prohibición de postular de aquellos ciudadanos que cuenten con sentencia condenatoria en calidad de autores por la comisión dolosa de los delitos de colusión, peculado o corrupción de funcionarios debe ser entendida como un impedimento que no solo abarca al tipo penal señalado taxativamente, sino que se extiende a todas sus formas agravadas, modalidades o subtipos.

Impedimento de haber sido condenado por delito de peculado 6. Teniendo en consideración la finalidad de la norma, según ha sido expuesto en los considerandos que anteceden, corresponde valorar el alcance del impedimento contenido en el literal h numeral 8.1 artículo 8 de la LEM.

Por tanto, se prohíbe la inscripción del candidato que haya sido sentenciado por la comisión de los delitos dolosos de colusión, peculado o corrupción de funcionarios. Estos dos últimos delitos se encuentran agrupados a través de la Sección III y IV del Título XVIII del Código Penal, así se verifica:
a. Los delitos de peculado se encuentran regulados mediante seis artículos (del artículo 387 al 392) de la Sección III, del Título XVIII, del Código Penal, por lo que la prohibición se extiende a todos los tipos penales que se encuentran agrupados en dicha sección.
b. La denominada "Sección III-Peculado", a través de seis artículos, agrupa varios tipos penales, como el peculado por apropiación, peculado por utilización, peculado culposo 1
, peculado de uso 2
, malversación de fondos 3
, demora injustificada de pagos 4
, peculado de retención o rehusamiento a entregar bienes depositados 1
Artículo 387º.- El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años y con ciento cincuenta a doscientos treinta días-multa.

2
Artículo 388º.- El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública. No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo.

3
Artículo 389º.- El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de ocho años y con trescientos sesenta y cinco días-multa.

4
Artículo 390º.- El funcionario o servidor público que, teniendo fondos expeditos, demora injustificadamente un pago ordinario o decretado por la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
o puestos en custodia 5
y el peculado por extensión 6
, los cuales tienen como nota característica garantizar el correcto funcionamiento de la administración pública, prohibiendo que los funcionarios o servidores públicos, a través de un abuso de poder, lesionen los intereses de la administración pública.

Autoría en el derecho de peculado 7. Respecto a los delitos especiales y su autoría, la Casación Nº 102-2016-LIMA, que constituye criterio "excepcional para desarrollo de la doctrina jurisprudencial" y cuyo desarrollo doctrinario compartimos, recoge -y aplica-
los principales fundamentos de la teoría de la infracción del deber de Claus Roxin, precisando que además de la teoría del "dominio del hecho", dicho autor desarrolla el criterio de la infracción del deber aplicado para: "identificar al autor en ciertos delitos en los que no es aplicable el principio del dominio del hecho, pues la autoría se fundamenta en la infracción de un deber".

8. Al respecto, indica la aludida Casación, que "la teoría de la infracción del deber de Roxin, no acepta la coautoría que, ciertamente, es la consecuencia de la teoría del dominio del hecho. Así las cosas, no puede concurrir la figura de coautoría porque como se trata de un delito de infracción de un deber especial penal, resulta insostenible materialmente que dos o más funcionarios o servidores públicos acuerden sus voluntades para transgredir una parte del deber especial, teniendo en cuenta que, este es único y no es posible dividirlo materialmente".

9. Además, agrega, que: "Si dos o más funcionarios de una institución pública, se ponen de acuerdo para sustraer el patrimonio de la institución sobre el cual tienen la relación funcional de administración, y así lo hacen, cada uno de aquellos funcionarios afectaría su deber personal de no lesividad del patrimonio público. En definitiva, no puede sostenerse que en los funcionarios o servidores públicos ha concurrido un reparto de conductas para infringir un deber especial penal. Por lo tanto, si dos o más funcionarios o servidores públicos con relación funcional se apropian por ejemplo, de bienes del Estado, todos responden a título de autores [énfasis agregado]".

Análisis del caso concreto 10. De la revisión de los actuados se advierte que Enrique Edilberto Cruz Lázaro, candidato a alcalde para la Municipalidad Provincial de Carhuaz, declaró, en el Formato Único de Declaración Jurada de Hoja de Vida, haber sido condenado por el delito de peculado; asimismo, en autos obra la sentencia de fecha 27 de enero de 2011, emitida por la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Áncash Huaraz, la cual condena al aludido candidato, por delitos contra la administración pública (delitos cometidos por Funcionarios Públicos, Peculado y Malversación de Fondos), en agravio de la Municipalidad Distrital de Marcará, a tres años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución.

11. Ahora bien, el impedimento establecido en el artículo 8, numeral 8.1, literal h, de la LEM es expreso al señalar como uno de sus supuestos normativos, que la condena impuesta al candidato en su desempeño como funcionario, sea en calidad de autor. Precisamente, la organización política apelante, cuestiona respecto a esta calidad de autor, en su escrito de apelación, que "en ninguno de los extremos de dicha sentencia, se ha establecido fehacientemente cuál ha sido el grado de participación del señor Enrique Edilberto Cruz Lázaro, si ha sido a título de autor o cómplice".

12. Sobre el particular, este Supremo Tribunal Electoral tiene por cierto, que el requisito de determinación del título de autor que requiere el impedimento antes glosado, no resiste interpretación legal distinta a la literal. Sin embargo, ello no enerva que la sentencia u otras resoluciones emitidas en la vía judicial puedan ser analizadas por los tribunales electorales a fin de acreditar de manera fehaciente el cumplimiento de cada uno de los supuestos que contiene el impedimento sub análisis.

13. Así por ejemplo, es necesario que el JEE y este Supremo Tribunal Electoral analicen el tenor de la sentencia, para distinguir si, en efecto, el candidato tenía o no la calidad de funcionario o analicen el tenor de otras resoluciones para comprobar si la sentencia tiene, o no, la cualidad de consentida. Dicho análisis resulta indispensable, en la medida que no existe norma alguna que establezca que todas los requisitos establecidos en el impedimento, deban estar contenidos en un solo acto judicial (sentencia o resolución), máxime si las sentencias judiciales son susceptibles de revisión por un superior jerárquico que podría menguar o ampliar, esto es, modificar las sentencias primigenias.

14. Ahora bien, cierto es, que la sentencia que condenó al candidato no precisó de manera expresa si el candidato fue condenado en su calidad de autor o no del delito imputado. No obstante, en cuanto a que los actos procesales productos de un error no generan derechos, el Tribunal Constitucional, en criterio que compartimos, ha precisado que "el goce de los derechos adquiridos presupone que estos hayan sido obtenidos conforme a ley, toda vez que el error no genera derecho; consecuentemente, cualquier otra opinión vertida con anterioridad por este órgano que haya estimado la prevalencia de la cosa decidida sobre el derecho legalmente adquirido, queda sustituida por los fundamentos precedentes" (STC 1263-2003-AA/TC). En el mismo sentido, se ha señalado que "no debe olvidarse que incluso la garantía de la inmutabilidad de la cosa juzgada puede ceder ante supuestos graves de error [...]. Ello se funda en lo ya señalado por este Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, el goce de un derecho presupone que éste hay sido obtenido conforme a ley, pues el error no puede generar derechos" (STC 3660-2010-AA/TC).

15. Bajo esa premisa, el error u omisión en el que incurrió el colegiado al emitir la sentencia condenando al candidato, no puede acarrear un derecho o beneficio al candidato, de postular a las elecciones enervando los impedimentos establecidos en el marco normativo electoral, máxime si, como hemos señalado en los considerandos 2 al 5 de la presente, la finalidad del impedimento bajo análisis, es que no se nombren autoridades políticas que, en razón a sus antecedentes, sean susceptibles de poner en riesgo el correcto y el normal funcionamiento de la administración pública, lesionando el sistema democrático dentro del cual fueron elegidos.

16. Por otro lado, del tenor de la sentencia condenatoria, se advierte que quedó acreditado que el candidato Enrique Edilberto Cruz Lázaro fue autor del delito de peculado, pese a que ello no fue expresamente consignado así. Ello se corrobora, porque:
a) El candidato fue el único condenado por aquella sentencia, entonces no hay forma de inferir que hubo algún otro tipo de participación en el delito de peculado, entiéndase complicidad o instigación. Máxime si así no lo señaló la sentencia analizada.
b) En el considerando Décimo Primero, la sentencia señaló que se tuvo plena convicción que, Enrique Edilberto Cruz Lázaro, en su condición de alcalde de la Municipalidad de Marcará "se apoderó de parte de los caudales que pertenecían al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los mismos, aprovechándose de las bondades que permite el bien", situación que se subsume a los supuestos del tipo penal de peculado, que la propia sentencia enumeró en su considerando tercero.

17. Siendo así, este órgano colegiado, no advierte duda alguna respecto a la autoría del candidato Enrique Edilberto Cruz Lázaro en el delito de peculado. En ese sentido y atendiendo a la información proporcionada por el propio candidato y los documentos previamente citados, se puede verificar que el aludido candidato si se encuentra dentro del impedimento regulado artículo 8, numeral 8.1, literal h, de la LEM, dado que:

5
Artículo 391º.- El funcionario o servidor público que, requerido con las formalidades de ley por la autoridad competente, rehúsa entregar dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administración, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

6
Artículo 392º.- Extensión del tipo. Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387º a 389º, los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.
a) El candidato fue funcionario público en su condición de alcalde de la Municipalidad de Marcará.
b) Fue sentenciado y condenado a pena privativa de libertad suspendida en su ejecución, por la comisión dolosa del delito de peculado en la modalidad de Malversación de Fondos, conforme se puede inferir de la Sentencia antes citada.
c) Aquella sentencia fue declarada consentida mediante resolución de fecha 5 de octubre de 2011.
d) Finalmente, hemos dilucidado que el delito de peculado fue incurrido por el candidato en su calidad de autor, conforme a lo expresado en los considerandos anteriores.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Fabel Bernabé Robles Espinoza, personero legal titular de la organización política Movimiento Acción Nacionalista Peruano;
y, en consecuencia, CONFIRMAR la Resolución Nº 00470-2018-JEE-HRAZ/JNE, del 7 de julio de 2018, emitida por el Jurado Electoral Especial de Huaraz, en el extremo que declaró improcedente la solicitud de inscripción de Enrique Edilberto Cruz Lázaro, candidato a alcalde para la Municipalidad provincial de Carhuaz, departamento de Áncash, en el marco de las Elecciones Regionales y Municipales 2018.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso Secretaria General

NORMA LEGAL:

• Titulo: RE 1773-2018-JNE Confirman resolución en el extremo que declaró improcedente solicitud de inscripción de candidato a alcalde para la Municipalidad Provincial de Carhuaz, departamento de Áncash
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN
• Numero : 1773-2018-JNE
• Emitida por : Jurado Nacional de Elecciones - Poder Judicial
• Fecha de emision : 2018-10-16
• Fecha de aplicacion : 2018-10-17