Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion en Infraestructura de Transporte de Uso Publico Disponen inicio de procedimiento de interpretación del primer párrafo del acápite II.1.2.2 previsto en los Lineamientos Metodológicos, establecidos en el Apéndice 5 del Anexo 5 del Contrato de Concesión para la Construcción, Mejora, Conservación y Explotación del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez, y emiten otras disposiciones RCD 032-2018-CD-OSITRAN Lima, 14 de noviembre viernes, noviembre 16, 2018

Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion en Infraestructura de Transporte de Uso Publico
Disponen inicio de procedimiento de interpretación del primer párrafo del acápite II.1.2.2 previsto en los Lineamientos Metodológicos, establecidos en el Apéndice 5 del Anexo 5 del Contrato de Concesión para la Construcción, Mejora, Conservación y Explotación del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez, y emiten otras disposiciones
RCD 032-2018-CD-OSITRAN
Lima, 14 de noviembre de 2018
VISTOS:

La Carta C-LAP-GPF-2018-0806, el Informe Nº 013-18-GRE-GAJ-OSITRAN de las Gerencias de Regulación y Estudios Económicos, y de Asesoría Jurídica de OSITRAN; y,

CONSIDERANDO:

Que, el 14 de febrero del año 2001, el Estado Peruano y Lima Airport Partners S.R.L. (en adelante, LAP o el Concesionario) suscribieron el Contrato de Concesión para la Construcción, Mejora, Conservación y Explotación del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez (en adelante, el Contrato de Concesión);

Que, el Apéndice 2 del Anexo 5 del Contrato de Concesión estableció un nivel máximo de las tarifas por los servicios de TUUA, aterrizaje y despegue (y estacionamiento)
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, a ser cobradas por el Concesionario durante los primeros ocho (8) años de vigencia de la Concesión. Asimismo, dispuso que, a partir del noveno año, dichas tarifas se reajustarían periódicamente por la variación del índice de precios al consumidor de los Estados Unidos (RPI), menos un porcentaje estimado de los incrementos de productividad (X), el cual sería calculado por OSITRAN;

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Que, el 28 de setiembre de 2004, a través de la Resolución de Consejo Directivo Nº 046-2004-CD-OITRAN, el Regulador dispuso que a partir del noveno año de vigencia de la Concesión, la tarifa máxima por el uso de instalaciones de carga aérea será revisada mediante el mecanismo "RPI-X" establecido en el Contrato de Concesión;

Que, el 10 de enero de 2008, a través de la Resolución de Consejo Directivo Nº 003-2008-CD-OSITRAN, el Regulador dispuso que la tarifa máxima por el servicio de puentes de embarque de pasajeros en el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez (en adelante, AIJCh) será revisada también mediante el mecanismo "RPI-X".

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Que, el 17 de setiembre de 2013, mediante la Resolución de Consejo Directivo Nº 059-2013-CD/ OSITRAN, se aprobó el Factor de Productividad del AIJCh en +0,05% para el periodo 2014-2018;

Que, el 25 de julio de 2017, el Concedente y el Concesionario suscribieron la Adenda Nº 7 al Contrato de Concesión, la cual, entre otros aspectos, modificó el Anexo 5 del Contrato, referido a la Política sobre Tarifas, introduciendo unos Lineamientos Metodológicos que el Regulador deberá seguir exclusivamente en el cálculo del factor aplicable a dicho periodo;

Que, el 20 de diciembre de 2017, mediante el Resolución de Consejo Directivo Nº 041-2017-CD-OSITRAN, sustentada en el Informe Nº 013-17-GRE-GAJ-OSITRAN, este Organismo Regulador dispuso el inicio del procedimiento de oficio para la revisión del Factor de Productividad de LAP, que estará vigente a partir del año 2019 hasta el 31 de diciembre del segundo año del inicio de operación del nuevo terminal de pasajeros o, como máximo, hasta el 31 de diciembre de 2026, y que será aplicable a las siguientes tarifas:
- Tarifa unificada de uso de aeropuerto (TUUA)
nacional e internacional.
- Tarifa de aterrizaje y despegue nacional e internacional.
- Tarifa de estacionamiento de aeronaves nacional e internacional.
- Tarifa por uso de puentes de abordaje.
- Tarifa por uso de instalaciones de carga.

Que, en el marco del citado procedimiento, mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 021-2018-CD-OSITRAN, se dispuso la publicación en el Diario Oficial "El Peruano" de la Propuesta de Revisión del Factor de Productividad en el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez (en adelante, la Propuesta Tarifaria del OSITRAN), a fin de recibir comentarios de los interesados;

Que, mediante Carta C-LAP-GPF-2018-0806, recibida el 1 de octubre de 2018, el Concesionario formuló, entre otros, un comentario con relación al cálculo de los gastos en productos intermedios efectuado en la Propuesta Tarifaria del OSITRAN, en atención a lo dispuesto en el primer párrafo del acápite II.1.2.2 previsto en los Lineamientos Metodológicos, establecidos en el Apéndice 5 del Anexo 5 del Contrato de Concesión;

Que, mediante Nota Nº 010-18-GRE-GAJ-OSITRAN, del 8 de noviembre de 2018, la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos, y la Gerencia de Asesoría Jurídica pusieron en conocimiento de la Gerencia General que, de la lectura del primer párrafo, del acápite II.1.2.2 previsto en los Lineamientos Metodológicos, establecidos en el Apéndice 5, del Anexo 5 del Contrato de Concesión, y del comentario formulado por el Concesionario, se advierte que existen elementos que justificarían el inicio de un procedimiento de interpretación contractual;

Que, atendiendo a ello, mediante Proveído Nº 823-2018-GG, la Gerencia General dispuso que se realicen actuaciones complementarias, en el marco del artículo 60 del Reglamento General de Tarifas (en adelante, RETA);

Que, de acuerdo con el Informe de Vistos, las Gerencias de Regulación y Estudios Económicos y de Asesoría Jurídica de OSITRAN, concluyen lo siguiente:
- De la lectura del primer párrafo del acápite II.1.2.2
previsto en los Lineamientos Metodológicos, y en atención al comentario formulado por el Concesionario a la Propuesta Tarifaria de OSITRAN, se advierte que el texto del referido párrafo podría tener al menos dos posibles lecturas, respecto a si las exclusiones que se indican en dicho texto (excluyendo amortización y depreciación, gastos de personal, fee pagado al operador del aeropuerto pero sí se considerará el gasto relacionado a las gerencias del Concesionario que aporta Fraport)
tienen o no carácter taxativo.
- Efectivamente, de la revisión del primer párrafo del acápite II.1.2.2 contenido en los Lineamientos
Metodológicos, se advierte que el mismo podría llevar a las siguientes lecturas: (i) Que el primer párrafo del acápite II.1.2.2 contenido en los Lineamientos Metodológicos, establece de manera taxativa aquellos conceptos que deben excluirse de las cuentas gastos operativos y gastos generales de los Estados Financieros del Concesionario (amortización y depreciación, gastos de personal, fee pagado al operador del aeropuerto pero sí se considerará el gasto relacionado a las gerencias del Concesionario que aporta Fraport).

En ese sentido, no se admitiría exclusiones adicionales a las que están expresamente señaladas en el texto en cuestión. (ii) Que el primer párrafo del acápite II.1.2.2 contenido en los Lineamientos Metodológicos, establece de manera enunciativa aquellos conceptos que deben excluirse de las cuentas gastos operativos y gastos generales de los Estados Financieros del Concesionario, por no corresponder a productos intermedios empleados para la producción de servicios en el AIJCh. En tal sentido, se admitiría la exclusión de conceptos adicionales a los señalados expresamente en el párrafo en cuestión, en la medida que tengan la misma naturaleza, es decir, que no correspondan a productos intermedios empleados en la producción de servicios en el AIJCH.

Que, el inciso e) del numeral 7.1 del artículo 7 de la Ley de Creación de OSITRAN, Ley Nº 26917, otorga a OSITRAN la función específica de interpretar los títulos en virtud de los cuales las Entidades Prestadoras realizan sus actividades de explotación;

Que, el artículo 29 del REGO, aprobado por Decreto Supremo Nº 044-2006-PCM y sus modificatorias, precisa que la función de interpretar los títulos en virtud de los cuales las Entidades Prestadoras realizan sus actividades de explotación, corresponde al Consejo Directivo de OSITRAN. Adicionalmente, dicha norma reglamentaria precisa que la referida interpretación está orientada a determinar el sentido de una o más cláusulas del Contrato de Concesión, haciendo posible su aplicación;

Que, en ese orden normativo, mediante Acuerdo Nº 557-154-04-CD-OSITRAN del 17 de noviembre de 2004, el Consejo Directivo de OSITRAN aprobó los Lineamientos para la Interpretación y Emisión de Opiniones sobre Propuestas y Reconversión de Contratos de Concesión (en adelante, los Lineamientos para la Interpretación de Contratos). El numeral 6.1 de dichos Lineamientos prevé expresamente que, "OSITRAN puede interpretar de oficio o a solicitud de parte el alcance de los Contratos en virtud de los cuales se explota la infraestructura de transporte de uso público bajo su ámbito de competencia (inciso e del artículo 7.1 de la Ley Nº 26917)";

Que, de las consideraciones antes señaladas, se advierte que existe ambigüedad respecto de los alcances del primer párrafo, del acápite II.1.2.2 previsto en los Lineamientos Metodológicos, establecidos en el Apéndice 5 del Anexo 5, del Contrato de Concesión, impidiendo con ello su correcta aplicación, lo cual justifica realizar un procedimiento de interpretación;

Que, en aplicación del Principio de Transparencia establecido en el numeral 5.4 de los Lineamientos para la Interpretación de Contratos, corresponde informar de la presente resolución, así como del Informe que sustenta la misma, al Concesionario y al Concedente, a fin que se sirvan emitir su respectiva opinión, otorgándose para tal efecto, un plazo improrrogable de diez (10) días hábiles;

Que, en el mismo sentido, se considera que, para el presente caso, además de notificar a las Partes del Contrato de Concesión el inicio del procedimiento de interpretación contractual, corresponde también disponer la publicación de la resolución respectiva en el Diario Oficial "El Peruano", para que los terceros legítimamente tomen conocimiento del mismo;

Que, el pronunciamiento que se emita en el marco del procedimiento de interpretación incidirá en el procedimiento de revisión del Factor de Productividad del Concesionario (iniciado de oficio mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 041-2017-CD-OSITRAN).

Considerando ello, antes que la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos, con el apoyo de la Gerencia de Asesoría Jurídica, presenten el respectivo Informe que sustente el Factor de Productividad de LAP conforme al artículo 59 del RETA, es necesario previamente dilucidar la ambigüedad de la cláusula contractual en cuestión a través del procedimiento de interpretación; motivo por el cual corresponde disponer la suspensión de procedimiento de revisión del Factor de Productividad de LAP, en tanto se resuelve el referido procedimiento de interpretación contractual;

Que, luego de revisar y discutir el Informe Nº 013-18-GRE-GAJ-OSITRAN, el Consejo Directivo manifiesta su conformidad con los fundamentos y conclusiones de dicho informe, constituyéndolo como parte integrante de la presente Resolución, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 6.2 del artículo 6 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo
Nº 006-2017-JUS;

Por lo expuesto, y en virtud de las facultades atribuidas por la Ley Nº 26917, estando a lo acordado por el Consejo Directivo en su Sesión Ordinaria Nº653-2018-CD-OSITRAN, de fecha 14 de noviembre de 2018;

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Disponer el inicio del procedimiento de interpretación de oficio del primer párrafo del acápite II.1.2.2 previsto en los Lineamientos Metodológicos, establecidos en el Apéndice 5 del Anexo 5 del Contrato de Concesión para la Construcción, Mejora, Conservación y Explotación del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez.

Artículo 2º.- Notificar la presente Resolución y el Informe Nº 013-18-GRE-GAJ-OSITRAN, a Lima Airport Partners S.R.L. y al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, en su condición de Partes del Contrato de Concesión, para que en un plazo improrrogable de diez (10) días hábiles contados desde la referida notificación, remitan su posición a OSITRAN, de considerarlo pertinente.

Artículo 3º.- Autorizar la difusión de la presente Resolución y el Informe Nº 013-18-GRE-GAJ-OSITRAN
en el Portal Institucional (www.ositran.gob.pe), conforme a lo dispuesto en la normatividad vigente.

Artículo 4º.- Disponer la suspensión del procedimiento de revisión del Factor de Productividad en el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez, iniciado de oficio mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 041-2017-CD-OSITRAN, hasta que se concluya el procedimiento de interpretación contractual iniciado conforme al Artículo 1 de la presente Resolución.

Artículo 5º.- Publicar la presente Resolución en el Diario Oficial "El Peruano", a fin que los terceros interesados tomen conocimiento del procedimiento iniciado conforme al Artículo 1 de la presente Resolución.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

ROSA VERÓNICA ZAMBRANO COPELLO
Presidente del Consejo Directivo

NORMA LEGAL:

• Titulo: RCD 032-2018-CD-OSITRAN Disponen inicio de procedimiento de interpretación del primer párrafo del acápite II.1.2.2 previsto en los Lineamientos Metodológicos, establecidos en el Apéndice 5 del Anexo 5 del Contrato de Concesión para la Construcción, Mejora, Conservación y Explotación del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez, y emiten otras disposiciones
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
• Numero : 032-2018-CD-OSITRAN
• Emitida por : Organismo Supervisor de la Inversion en Infraestructura de Transporte de Uso Publico - Organismos Reguladores
• Fecha de emision : 2018-11-16
• Fecha de aplicacion : 2018-11-17