Organismos Tecnicos Especializados, Jurado Nacional de Elecciones Declaran Infundada solicitud de vacancia contra regidor del Concejo Distrital de Huaro, provincia de Quispicanchi, departamento de Cusco RE 3362-2018-JNE Expediente Nº J-2018-00076-A01 HUARO - QUISPICANCHI - CUSCO VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, cinco de noviembre de dos mil dieciocho. VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Inocencio Yuca domingo, marzo 17, 2019

Organismos Tecnicos Especializados, Jurado Nacional de Elecciones
Declaran Infundada solicitud de vacancia contra regidor del Concejo Distrital de Huaro, provincia de Quispicanchi, departamento de Cusco
RE 3362-2018-JNE
Expediente Nº J-2018-00076-A01
HUARO - QUISPICANCHI - CUSCO
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, cinco de noviembre de dos mil dieciocho.

VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Inocencio Yuca Almirón, regidor del Concejo Distrital de Huaro, provincia de Quispicanchi, departamento de Cusco, en contra del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 019-2018-CM-MDH/Q, del 6 de abril de 2018, que declaró procedente su vacancia por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, teniendo a la vista el Expediente Nº J-2018-00076-T01.

ANTECEDENTES

Expediente Nº J-2018-00076-T01
Solicitud de vacancia El 8 de febrero de 2018 (fojas 1 a 4), Ceferino Vizcarra Armas solicitó, ante esta instancia, la vacancia de Inocencio Yuca Almirón, regidor del Concejo Distrital de Huaro, provincia de Quispicanchi, departamento de Cusco, al considerar que incurrió en la causal de nepotismo, prevista en el numeral 8 del artículo 22 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), debido a la contratación, por parte de la entidad edil, de quien fuera su hermana, Maribel Andrade Almirón.

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Así, fundamentó su pedido de vacancia en lo siguiente:
a) El suscrito tomó conocimiento de la existencia de la planilla de obreros de la Municipalidad Distrital de Huaro, referida a la obra "Construcción de Represas Rústicas - Phinay Sondorcocha, Distrito de Huaro Quispicanchi -
Cusco", que se ejecutó en el 2016, bajo la modalidad de administración directa.
b) En dicha planilla, que corresponde del 1 al 31 de enero de 2016, se aprecia el nombre de Maribel Andrade Almirón, quien según la citada planilla laboró en la categoría de peón, habiendo cobrado la cantidad de S/ 1 085.00.
c) La mencionada señora es hermana de parte de madre del actual regidor Inocencio Yuca Almirón, tal como se acredita con las partidas de nacimiento que presenta.

MAS NORMAS LEGALES: Puesto Control Migratorio paita Provincia RS 0089-2019-MIGRACIONES Superintendencia Nacional de

d) Es evidente que siendo regidor de la Municipalidad Distrital de Huaro, ejerce infl uencia directa sobre las posibles contrataciones de personal y no podría ser ajeno a la contratación de personal de obra, y en este caso de su hermana, cuando la obra fue ejecutada dentro de la comunidad campesina en la que vive, más aún cuando el regidor tiene vínculo directo con la comunidad campesina.

Como medios probatorios adjuntó:

1) Copia certificada del Acta de Nacimiento de Inosencio Yuca Almirón. Padre: Benigno Yuca Condori;
madre: Paula Almirón Thupa (fojas 7).

2) Copia certificada del Acta de Nacimiento de Maribel Andrade Almirón. Padre: Hernán Nazario Andrade Checca; madre: Paula Almirón Ttupa (fojas 8).

3) Copia del certificado de inscripción RENIEC de Inocencio Yuca Almirón (fojas 9).

4) Copia del certificado de inscripción RENIEC de Maribel Andrade Almirón (fojas 10).

5) Copia del Reporte de Pago a Obreros de la Municipalidad Distrital de Huaro, en la obra "Construcción de Represas Rústicas - Phinay Sondorcocha, Distrito de Huaro - Quispicanchi - Cusco" (fojas 11).

Expediente Nº J-2018-00076-A01
Descargo de la autoridad edil cuestionada El 6 de abril de 2018 (fojas 33 a 36), el regidor presentó su descargo, a partir de los siguientes fundamentos:
a) Nunca tomó conocimiento de que su hermana política Maribel Andrade Almirón había laborado como obrera en la obra "Construcción de Represas Rústicas Phinay Sondorccocha, Distrito de Huaro - Quispicanchi -
Cusco". Además, jamás ha infl uenciado frente a ninguna persona o funcionario de la municipalidad para que contraten a su hermana, habiendo tomado conocimiento de los hechos el día que le comunicaron, sus compañeros regidores, que tenía un pedido de vacancia.
b) No ha infl uenciado directamente con el personal a cargo (maestro de obra, residente o supervisor de la obra)
para que su hermana política sea contratada, es decir, no existe documento alguno en el que pueda apreciarse su firma o que haya ordenado que se contrate a esta persona, las partidas de nacimiento únicamente acreditan el parentesco existente entre el recurrente y su hermana, mas no así la conducta de haber ejercido infl uencia para dicho contrato.
c) La presente solicitud de vacancia responde a las denuncias que viene realizando por supuestas irregularidades que se vienen cometiendo en la obra emblemática denominada "Centro de Acopio" al extremo que tuvo que recurrir a los diferentes medios de comunicación y asambleas comunales para poder ser escuchados, en cumplimiento de la función que se le ha encomendado como fiscalizador, por tal motivo presenta el memorial de respaldo de la población Huareña y Comunidades.

Pronunciamiento del Concejo Distrital de Huaro En la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 04-2018-CM-MDH/Q, del 6 de abril de 2018 (fojas 42 a 47), el concejo distrital, por mayoría (cuatro votos a favor y dos votos en contra), aprobó el pedido de vacancia.

Dicha decisión fue formalizada en el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 019-2018-CM-MDH/Q, del 6 de abril de dicho año (fojas 48 a 51).

Recurso de apelación El 25 de abril de 2018 (fojas 52 a 58), Inocencio Yuca Almirón interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 019-2018-CM-MDH/Q, sobre la base de los siguientes fundamentos:
a) Se ha violado el debido procedimiento administrativo al no haberle comunicado de manera formal el auto que admite la solicitud de vacancia del recurrente, enterándose por terceras personas, quienes le comunicaron que existía una solicitud de vacancia en su contra, por lo que tuvo que recurrir a la Secretaría General para que le expida copia del Auto Nº 1, y ejercer su derecho de defensa, por lo que solicita se declare nula dicha acta por defectos formales, así como por no contener ninguna firma de los integrantes del concejo.
b) No se ha realizado la convocatoria conforme al numeral 1 del artículo segundo del Auto Nº 1, conforme se evidencia de las actas de convocatorias emitidas por la Secretaría General, la que no contiene ni una sola firma de los regidores que conforman el concejo municipal, contraviniendo lo establecido en el artículo 19, segundo párrafo de la LOM. Asimismo, no se observó el numeral 2 del artículo segundo del acotado auto, en tanto no se ha requerido ningún informe del área de asesoría legal o del área de la oficina de personal para sustentar la vacancia, únicamente se ha limitado a los argumentos del solicitante y las probables pruebas que demostrarían la causal de nepotismo, las que resultan insuficientes.
c) El solicitante no ha podido acreditar que el recurrente ha intervenido en el proceso de contratación de su hermana.
d) No vive en la Comunidad Pfinay, del distrito de Huaro, teniendo su domicilio en la APV Virgen de Carmen de Chucchipata, de la misma capital del distrito, lo que es de conocimiento de todo el concejo municipal.
e) Hechas las indagaciones recibió la declaración de su hermana quien le manifestó que fue obligada por el maestro de obra e ingeniero residente para prestar sus servicios en la elaboración de alimentos para los obreros de la referida obra. Dicha acción se realizó a exigencia del ingeniero Elvis Cris Conza Berrocal por entonces subgerente de Infraestructura de la Municipalidad Distrital de Huaro.
f) No tiene la calidad o la condición de funcionario de dirección y/o personal de confianza como para tomar decisiones de nombramiento, contratación de personal ni directa ni indirectamente, mucho menos tener injerencia alguna en los funcionarios con facultad de decisión como vendría a ser la jefatura de personal, quien viene a ser el funcionario responsable de la contratación de personal, en consecuencia, no le alcanza la facultad para tomar este tipo de decisiones, siendo su única función la de fiscalizador.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

La materia controvertida, en el presente caso, consiste en determinar si Inocencio Yuca Almirón, regidor del Concejo Distrital de Huaro, incurrió en la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM, debido a la contratación, en la entidad municipal, de quien sería su hermana Maribel Andrade Almirón.

CONSIDERANDOS

Sobre la falta de notificación del auto que traslada la solicitud de vacancia y la convocatoria a la sesión de concejo 1. Con relación al derecho al debido proceso, este órgano colegiado electoral ha precisado que este derecho, reconocido en el artículo 139, numeral 3, de la Constitución Política del Perú, tiene un ámbito de proyección sobre cualquier tipo de proceso o procedimiento, sea este de naturaleza jurisdiccional o administrativa.

2. Así, en el artículo IV, numeral 1, inciso 1.2, del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS se establece que los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. De forma
concordante, en su artículo 246, numeral 2, con relación a los principios de la potestad sancionadora, preceptúa que las entidades aplicarán sanciones con sujeción al procedimiento establecido y con respeto de las garantías del debido proceso.

3. En el presente caso, como primer argumento de carácter procesal de su recurso de apelación, el recurrente alegó no haber sido notificado con el Auto Nº 1, del 23 de febrero de 2018, emitido en el Expediente Nº J-2018-00076-T01, que trasladó al Concejo Distrital de Huaro la solicitud de vacancia presentada por Ceferino Vizcarra Armas; sin embargo, de la revisión de autos, se aprecia el cargo de Notificación Nº 1547-2018-SG/ JNE (fojas 27 del Expediente Nº J-2018-00076-T01), mediante el cual se notificó el acotado auto al regidor Inocencio Yuca Almirón, bajo puerta, el 20 de marzo de 2018, a horas 6:25 p.m.

4. Asimismo, como segundo agravio de carácter procesal, refiere que no se ha realizado la convocatoria, conforme al numeral 1 del artículo segundo del Auto Nº 1, contraviniendo lo establecido en el artículo 19, segundo párrafo, de la LOM. Además, no se ha requerido ningún informe del área de asesoría legal o del área de la oficina de personal para sustentar la vacancia, únicamente, se ha limitado a los argumentos del solicitante y las probables pruebas que demostrarían la causal de nepotismo, las que resultan insuficientes.

5. Sobre el particular es preciso señalar que, mediante citación a la cuarta sesión extraordinaria de concejo municipal, se convocó al regidor Inocencio Yuca Almirón para el 6 de abril de 2018, a horas 14:30 p.m., para resolver el pedido de vacancia formulado en su contra (fojas 28), dejándose la siguiente constancia: "Entregado:
a 'su esposa' no quiso firmar. Fecha: 27-03-18. Hora:

5.59 pm". Por lo tanto, entre la convocatoria y la sesión extraordinaria ha mediado cuando menos un lapso de cinco (5) días hábiles, conforme lo exige el artículo 13 de la LOM y el artículo segundo, numeral 1, del Auto Nº 1
acotado.

6. Así, en cuanto a la omisión de requerir el informe del área de asesoría legal o del área de la oficina de personal para sustentar la vacancia, debe precisarse que el Auto Nº 1, en su artículo segundo, numeral 2, expresamente, señala que este información será requerida cuando sea necesario, en consecuencia, es una potestad del concejo distrital disponer la actuación de mayores elementos probatorios cuando el caso lo amerite, lo que no se ha configurado en autos.

7. Siendo así, los actos descritos no evidencian la vulneración del derecho al debido proceso que le asiste a la autoridad cuestionada, más aún si estuvo presente en la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 04-2018-CM-MDH/Q, del 6 de abril de 2018, ejerciendo su derecho de defensa al presentar por escrito y en forma verbal el respectivo descargo, por lo que resulta de aplicación el artículo 174 del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente a los procesos jurisdiccionales electorales, el cual señala que quien formula la nulidad debe acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar. Ello se torna en imperativo, toda vez que el cuarto párrafo del artículo 172 del mismo código, dispone que no hay nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolución o en las consecuencias del acto.

8. En el caso concreto, la sola referencia a la falta de notificación a su persona no es suficiente para que el recurrente pretenda la nulidad del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 019-2018-CM-MDH/Q, pues no se señala con claridad y precisión cuál es la defensa que no pudo realizar a consecuencia del acto procesal viciado, ni en qué medida la corrección del vicio hubiera modificado el sentido de lo resuelto; por lo que este extremo del recurso de apelación no merece ser amparado.

Sobre la causal de vacancia por nepotismo prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM
9. El artículo 22, numeral 8, de la LOM, establece que el cargo de alcalde o regidor lo declara vacante el concejo municipal en caso se incurra en la causal de nepotismo, conforme a la ley de la materia. En tal sentido, resulta aplicable la Ley Nº 26771, modificada por la Ley Nº 30294, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en caso de parentesco, cuyo artículo 1 señala lo siguiente:

Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia [énfasis agregado].

Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar.

10. En reiterada y uniforme jurisprudencia, este órgano electoral ha señalado que para acreditar la existencia de la causal de nepotismo, resulta necesario identificar los siguientes elementos: a) la existencia de una relación de parentesco en los términos previstos en la norma, lo que incluye la unión de hecho o convivencia, entre la autoridad edil y la persona contratada, b) la existencia de una relación laboral o contractual entre la entidad a la cual pertenece la autoridad y su pariente, y c) la injerencia por parte de la autoridad para el nombramiento o contratación de su pariente.

Cabe precisar que el análisis de estos elementos es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

Análisis del caso concreto 11. En el presente caso, y tal como se ha mencionado en los antecedentes, se tiene que el solicitante de la vacancia Ceferino Vizcarra Armas le imputa a Inocencio Yuca Almirón la causal de nepotismo, debido a la contratación en la entidad edil de quien sería su hermana materna, Maribel Andrade Almirón.

12. Entonces, corresponde en el caso de autos, determinar si se cumplen, de manera secuencial y concurrente, los tres elementos de la causal imputada, solo así se podrá determinar que la autoridad municipal cuestionada incurrió en la causal de nepotismo.

Sobre la existencia de una relación de parentesco entre el regidor Inocencio Yuca Almirón y Maribel Andrade Almirón 13. El solicitante de la vacancia alega que el regidor Inocencio Yuca Almirón y Maribel Andrade Almirón son hermanos, debido a que ambos tienen como madre a Paula Almirón Thupa.

Para acreditar dicha afirmación adjuntó, en copias certificadas, los siguientes documentos:

1) Acta de Nacimiento de Inosencio Yuca Almirón (fojas 7 del Expediente Nº J-2018-00076-T01 y a fojas 7 del Expediente Nº J-2018-00076-A01).

2) Acta de Nacimiento de Maribel Andrade Almirón (fojas 8 del Expediente Nº J-2018-00076-T01 y a fojas 8 del Expediente Nº J-2018-00076-A01).

14. De dicha documentación, se concluye lo siguiente:

Benigno Yuca Condori (Padre)
Paula Almirón Thupa (Madre)
Inosencio Yuca Almirón (Regidor)
Maribel Andrade Almirón (Presunta hermana)
Hernán Nazario Andrade Checca (Padre)
Paula Almirón Ttupa (Madre)
15. Como se aprecia del gráfico anterior, se tiene que no existe coincidencia en el apellido materno de quien se identifica como tronco común por línea materna, pues, mientras en la Partida Nº Uno, del 3 de enero de 1977, correspondiente a Inosensio Yuca Almirón (regidor), figura como madre Paula Almirón Thupa, en la Partida Nº Cuarenta, del 6 de mayo de 1988, de Maribel Andrade Almirón, se identifica como su madre a Paula Almirón Ttupa.

Además, se debe señalar la diferencia que existe en el nombre del regidor cuestionado, pues en la Partida Nº Uno se ha consignado "Inosencio", mientras que en su Documento Nacional de Identidad (DNI), así como en la certificado de inscripción emitido por el Reniec se identifica como "Inocencio".

16. Aunado a ello, este órgano colegiado considera pertinente señalar que, incluso, del contenido de dichas actas de nacimiento tampoco se podría aseverar que quien aparece como progenitora (Paula Almirón Thupa y Paula Almirón Ttupa) son la misma persona. Esto debido a que en el acta de nacimiento de Inosencio Yuca Almirón, la madre (Paula Almirón Thupa), al 3 de enero de 1977 ostentaba veintinueve (29) años de edad, mientras que en el acta de nacimiento de Maribel Andrade Almirón, la madre (Paula Almirón Ttupa), al 6 de mayo de 1988 -esto es, once (11) años después-
señaló la edad de treinta y cuatro (34) años de edad, cuando tendría que contar con cuarenta (40) años.

17. Así las cosas, se tiene que esta discrepancia en el apellido de quien se identifica como tronco común a nivel materno impide afirmar de manera indubitable que exista alguna relación de parentesco en segundo grado entre Inocencio Yuca Almirón y Maribel Andrade Almirón, además, de existir divergencia en el nombre del regidor cuestionado que discrepa en la letra "s" y "c", pues en el acta de nacimiento se indica "Inosencio", mientras en su DNI "Inocencio", por lo que este órgano colegiado concluye que no se configura el primer elemento de la causal de nepotismo, contemplada en el numeral 8 del artículo 22 de la LOM.

18. Cabe recordar que este criterio ya ha sido expuesto en diversos pronunciamientos, tales como las Resoluciones Nº 0637-2016-JNE o Nº 0078-2017-JNE.

En esta última resolución se señaló lo siguiente:

7. [...] se tiene que no existe coincidencia en el apellido materno de la autoridad municipal y su presunta madre, pues mientras que la madre fue inscrita con el apellido de Valdera, el alcalde lo fue con el apellido de Baldera [...]
8. Así las cosas, se tiene que esta discrepancia en el apellido materno de la autoridad municipal cuestionada impide afirmar de manera indubitable que exista alguna relación de parentesco en segundo grado entre Santos Sánchez Baldera y Pretty Magally Damián Valdera y Elmer Freddy Damián Valdera, por lo que este órgano colegiado concluye que no hay indicios suficientes que generen certeza y convicción sobre el primer elemento de la causal de nepotismo.

19. Así también, en la Resolución Nº 0169-2018-JNE, se expuso:

15. Ahora bien, sobre el contenido de la partida de nacimiento de Cirila Machaca Toro y la "ficha de identificación de Maruja Machaca Toro", que, según el recurrente, constituiría prueba indiciaria suficiente para acreditar el vínculo de parentesco. En primer lugar, el certificado de inscripción del Reniec no es la prueba idónea para acreditar el parentesco y, consecuentemente, el entroncamiento común. En segundo lugar, el apelante no tiene claro el grado de parentesco que fundamenta, pues al alegar que se trata de hermanas, esto configura un vínculo de parentesco de segundo grado de consanguinidad y no de cuarto, como él refiere. En tercer lugar y, concretamente, del contenido de los documentos referidos por el apelante se tiene el siguiente detalle:

Documento referido por el apelante Datos del padre Datos de la madre Partida de Nacimiento de Cirila Machaca Toro (fojas 52).

Agustín Machaca Mamani Reveca Toro Mamani Certificado de Inscripción de Maruja Machaca Toro, del 4 de noviembre de 2014 (fojas 106).

Agustín Rebeca 16. Sobre el particular, si bien en la sesión de concejo se dio lectura a la copia simple del precitado certificado de inscripción de Maruja Machaca Toro, y obra el original de tal documento, a fojas 139, no obstante, realizada la consulta en línea en el Reniec, se tiene que, efectivamente, respecto de dicha ciudadana, figura como nombre del padre: Agustín, y como nombre de la madre Rebeca.

17. Como claramente se aprecia existe diferencia en el nombre de la persona que el apelante identifica como madre, pues, en un caso "Reveca" es escrito con "V" y en el otro con "B". Además de esta divergencia, la identificación de los padres consignada, para el caso de Maruja Machaca Toro, es simple y sin mayor detalle, esto es, no se registran los datos completos (nombres y apellidos) de los padres, por lo que no se puede determinar de manera indubitable, certera e inequívoca a los progenitores.
[...]
19. En este punto, es menester señalar, conforme con lo establecido en el artículo 196 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria en los procesos jurisdiccionales electorales, que quien alega un hecho debe probarlo y no trasladar la carga de la prueba como procura hacerlo el recurrente, quien, además, pretende crear el entroncamiento sobre la base de circunstancias, vínculos, relaciones entre lugar de residencia, cercanía, etc., que no se condicen con pruebas documentales expresas, ciertas e indiscutibles [...]
20. [...]
Así las cosas, no es posible acreditar de manera indubitable la relación de parentesco y/o entroncamiento común invocado.

20. Así, en vista de lo expuesto y estando a que no se ha podido determinar la existencia del primer requisito de la causal imputada, resulta innecesario el análisis de los dos elementos restantes de la causal de nepotismo, por lo que corresponde amparar el recurso de apelación y revocar la decisión venida en grado.

21. Si bien, por unanimidad, los miembros de este órgano colegiado coincidimos que el recurso de apelación venido en grado debe declararse fundado, también lo es que, es necesario precisar que los señores magistrados Luis Carlos Arce Córdova y Ezequiel Baudelio Chávarry Correa difieren del análisis realizado en cuanto al primer elemento de la causal de nepotismo (considerandos 13 al 20), esto es, sobre la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, o por matrimonio. Lo que motiva que, en el presente caso, emitan su fundamento de voto.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, con el fundamento de voto de los magistrados Luis Carlos Arce Córdova y Ezequiel Baudelio Chávarry Correa, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

Artículo Único.- Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Inocencio Yuca Almirón, regidor del Concejo Distrital de Huaro, provincia de Quispicanchi, departamento de Cusco, en consecuencia, REVOCAR el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 019-2018-CM-MDH/Q, del 6 de abril de 2018, que declaró procedente la petición de vacancia presentada por Ceferino Vizcarra Armas, por la causal de nepotismo, prevista en el numeral 8 del artículo 22 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades,
y, REFORMÁNDOLO, declarar INFUNDADA la solicitud de vacancia.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso Secretaria General Expediente Nº J-2018-00076-A01
HUARO - QUISPICANCHI - CUSCO
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, cinco de noviembre de dos mil dieciocho.

EL FUNDAMENTO DE VOTO DE LOS SEÑORES
MAGISTRADOS LUIS CARLOS ARCE CÓRDOVA
Y EZEQUIEL BAUDELIO CHÁVARRY CORREA,
MIEMBROS DEL PLENO DEL JURADO NACIONAL DE
ELECCIONES, ES EL SIGUIENTE:

Con relación al recurso de apelación interpuesto por Inocencio Yuca Almirón, regidor del Concejo Distrital de Huaro, provincia de Quispicanchi, departamento de Cusco, en contra del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 019-2018-CM-MDH/Q, del 6 de abril de 2018, que declaró procedente su vacancia por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, teniendo a la vista el Expediente Nº J-2018-00076-T01;
emitimos el presente voto, con base en las siguientes consideraciones:

CONSIDERANDOS

Sobre la causal de vacancia por nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades 1. En cuanto al fondo de la controversia, esto es, la acreditación de la causal de nepotismo, si bien coincidimos con la parte resolutiva de la decisión emitida, discrepamos respetuosamente de los argumentos expuestos.

2. En primer lugar, es importante mencionar que el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), establece que el cargo de alcalde o regidor lo declara vacante el concejo municipal en caso se incurra en la causal de nepotismo, conforme a la ley de la materia. En tal sentido, resulta aplicable la Ley Nº 26771, modificada por la Ley Nº 30294, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en caso de parentesco, cuyo artículo 1 señala lo siguiente:

Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia.

Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar. [énfasis agregado].

3. El Jurado Nacional de Elecciones para establecer fehacientemente la configuración de la causal de nepotismo en un supuesto concreto ha señalado en su jurisprudencia que es indispensable que concurran tres elementos, ordenados de manera secuencial, en la medida en que uno constituye el supuesto necesario del siguiente. Tales elementos son a) la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia, entre la autoridad edil y la persona contratada; b) que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal, y c) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o haya ejercido injerencia con la misma finalidad.

Es menester recalcar que dicho análisis tripartito es de naturaleza secuencial, esto es, que no se puede pasar al análisis del segundo elemento si primero no se ha acreditado la existencia del anterior.

4. En cuanto al análisis del primer elemento, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la acreditación de esta causal no implica la verificación de relaciones que, por empatía, puedan darse entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente, de ahí que, por ejemplo, haya establecido que no constituyen relaciones de parentesco las relaciones de tipo espiritual, como la que existe entre el padrino y el ahijado (Resolución Nº 615-2012-JNE).

5. Respecto del segundo elemento, este organismo electoral, por mayoría, ha establecido que la causal de nepotismo está dirigida a sancionar la celebración de contratos de naturaleza materialmente laboral, es decir, aquellos contratos en los que, independientemente de la denominación que se les otorgue, concurran los tres (3) elementos de la relación laboral, esto es, i) la prestación personal de servicios de manera diaria, continua y permanente, ii) la subordinación del trabajador con respecto al empleador, que faculta a este último a dar órdenes, instrucciones o directrices con relación al servicio, y la facultad de imponer sanciones, y iii) la remuneración, en calidad de contraprestación, por la prestación subordinada de servicios por parte del trabajador.

6. Sin embargo, los señores Magistrados Arce Córdova y Chávarry Correa, en la Resolución Nº 0032-2018-JNE, establecieron que para analizar el segundo elemento para la determinación de un acto de nepotismo se considerarán los siguientes supuestos: i) las relaciones contractuales que surjan de una relación laboral; ii) las relaciones contractuales que surjan de una relación civil, pero que se han desnaturalizado y que por aplicación del principio de primacía de la realidad constituyen relaciones laborales, y iii) las relaciones contractuales que surjan de una relación civil como de locación de servicios, consultoría y otros afines que no se han desnaturalizado.

7. En relación con la injerencia, conforme a lo establecido en la Resolución Nº 137-2010-JNE, este Supremo Tribunal Electoral admite la posibilidad de que los regidores puedan cometer nepotismo por medio de la injerencia sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación. Consecuentemente con ello, es posible, para este organismo electoral, declarar la vacancia de los regidores por la comisión de nepotismo si es que se comprueba que estos han ejercido injerencia para la contratación de sus parientes.

8. Se debe resaltar que puede incurrirse en injerencia i) por una o varias acciones concretas realizadas por la autoridad municipal, al ejercer actos que infl uyan en la contratación de un pariente, o ii) por omitir acciones de oposición pese al conocimiento que tenga sobre la contratación de su pariente, en contravención de su deber genérico de fiscalización de la gestión municipal, establecido por el numeral 4 del artículo 10 de la LOM.

9. En el presente caso, y tal como se ha mencionado en los antecedentes, se tiene que el solicitante de la vacancia Ceferino Vizcarra Armas le imputa a Inocencio Yuca Almirón la causal de nepotismo, debido a la contratación en la entidad edil de quien sería su hermana materna, Maribel Andrade Almirón.

10. Así las cosas, corresponde en el caso de autos determinar si se cumplen, de manera secuencial
y concurrente, los tres elementos de la causal imputada, solo así se podrá determinar que la autoridad municipal cuestionada incurrió en la causal de nepotismo.
a) Primer elemento: existencia de una relación de parentesco 11. De los documentos que obran en autos (fojas 7 y 8 del Expediente Nº J-2018-00076-T01, y 7 y 8 del Expediente Nº J-2018-00076-A01), se tiene lo siguiente:

Inosencio Yuca Almirón (Regidor)
Maribel Andrade Almirón (Presunta hermana)
Paula Almirón Ttupa (Thupa) (Madre)
1.
er Grado 2º Grado 12. En el voto en mayoría se concluye que no se acredita el primer requisito de la causal de nepotismo por la imposibilidad de determinarse el tronco común. En efecto, se llega a esta conclusión, pues habría discrepancia en el apellido materno de Paula Almirón, pues en la partida de nacimiento de la autoridad cuestionada, se consigna como el segundo apellido de la antes mencionada THUPA, mientras en la partida de nacimiento, de quien sería su hermana, Maribel Andrea Almirón, se consigna TTUPA.

13. Sin embargo, de la revisión de la partida de nacimiento del regidor no se puede concluir de manera absoluta que el apellido materno de su madre sea Thupa, pues la grafía "h" no es totalmente clara; por el contrario, también podría entenderse que en dicho documento el apellido es "Ttupa" y ello permitirá concluir que existe coincidencia plena con el apellido consignado en la partida de nacimiento de Maribel Andrade Almirón. Siendo ello así, esa aparente discrepancia advertida en la resolución emitida no puede llevar a descartar la existencia de un tronco común.

Jurado Nacional de Elecciones
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14. Asimismo, de la revisión de otros datos respecto de la presunta madre, en ambas partidas de nacimiento se aprecia lo siguiente: i) su ocupación es ama de casa;
ii) es natural de Quispicanchi, y iii) ambas partidas fueron expedidas en el distrito de Huaro. Todos estos datos constituyen elementos adicionales que permiten concluir que se trata de la misma persona y constituye el tronco común entre el regidor y Maribel Andrade Almirón.

15. Abona a ello, además, que el regidor cuestionado ha reconocido en su escrito de descargo, en la sesión de concejo y en su recurso de apelación, que es hermano de Maribel Andrade Almirón, por tal razón, no resulta lógico que en el caso concreto -pese al reconocimiento de la existencia del vínculo de parentesco y que ello no sea un hecho controvertido- se concluya que dicha persona no es pariente de quien dice serlo, máxime si el establecimiento de dicha relación de consanguinidad solo es útil para determinar la posible existencia de un acto de nepotismo en el ejercicio de la función pública y no tiene incidencia alguna en otro ámbito que pueda perjudicar a la autoridad o a terceros.

Consecuentemente, se encuentra acreditado el tronco común y la relación de parentesco en segundo grado de consanguinidad de la autoridad cuestionada y Maribel Andrade Almirón.

16. Este razonamiento responde al hecho de que el Jurado Nacional de Elecciones, en tanto Supremo Tribunal Electoral, a tenor de lo señalado en el artículo 178, numeral 4, de la Constitución Política del Perú, tiene la delicada misión constitucional de impartir justicia en materia electoral, entonces debe realizar un análisis conjunto de los hechos y supuestos del caso concreto.

17. Ciertamente, la importancia de la atribución señalada en el considerando anterior, además de que se trata de una potestad reconocida en la norma más importante de nuestro ordenamiento jurídico, radica en la posibilidad que le otorga al Pleno del Jurado Nacional de Elecciones de no limitarse, en la actividad jurisdiccional que desarrolla, a la mera aplicación de las normas jurídicas a los casos concretos, sino a poner especial énfasis en su labor de apreciar los hechos teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias sociales, políticas e incluso individuales que los rodean, siempre en armonía con el resto de principios y valores que informan nuestro sistema jurídico.

18. El hecho de que la Constitución directamente le haya reconocido a este órgano colegiado dicha atribución tiene como correlato la posibilidad del uso de la prueba indirecta. De ahí que, si bien en nuestro sistema existe la libertad probatoria -con base en la cual las partes tienen un amplio margen para aportar medios de prueba, tanto de cargo como de descargo-, a la vez, y esto es quizás lo más importante, el mismo ordenamiento reconoce que el juez cuenta con libertad en la apreciación de la prueba, sistema de valoración conforme al cual, una prueba por sí misma no tiene un valor superior o inferior frente a otras, sino que serán las circunstancias del caso las que le brinden al juez un margen para apreciar la prueba y determinar su valor como parte del proceso demostrativo de los hechos.

19. Como consecuencia de ello, los jueces entonces deben hacer uso de todas las herramientas hermenéuticas posibles para llegar a la convicción de la existencia o no de un hecho, de modo tal que sus decisiones se basen en un conjunto objetivo de razonamientos que concatenados entre sí permitan arribar a una conclusión respecto del acaecimiento de un hecho o de su negación.

20. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la actividad jurisdiccional del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones se circunscribe a las materias sobre las que el ordenamiento jurídico le ha otorgado competencia para conocer, entre las que se encuentran los procesos de vacancia y suspensión de autoridades regionales y municipales, circunscripciones territoriales en las que, en su gran mayoría, es notoria la carencia de formalidad propias de sistemas institucionales debidamente organizados y eficaces, en donde existe plena certeza de los actos jurídicos y administrativos que se llevan a cabo. Precisamente, la inexistencia de la certeza de dichos actos, como realidad innegable en gran parte del territorio nacional, es la que habilita a este órgano colegiado a una fl exibilidad de la actividad probatoria y abona legítimamente a la incorporación de la prueba indirecta como parte de su actividad jurisdiccional. De allí la valoración realizada, en el caso en particular, de los medios probatorios que obran en autos sobre el primer elemento de la causal invocada.

21. Cabe subrayar que, en los casos de nepotismo, la consecuencia de establecer una relación de parentesco, únicamente es válida para el ámbito de la justicia electoral y tiene el propósito de constatar si existe una vinculación de consanguinidad entre un funcionario y una persona que ha prestado servicios en una entidad municipal, lo cual podría generar la vacancia de dicha autoridad, luego de haber comprobado si la persona fue contratada o designada y el regidor o alcalde tuvieron injerencia en ello.

22. Teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente y solo con efectos en el ámbito de la justicia electoral, en el caso en particular quienes suscribimos el presente voto consideramos que existe una relación familiar dentro del segundo grado de consanguinidad entre Inocencio Yuca Almirón y Maribel Andrade Almirón. De esta manera, al demostrarse el primer elemento de la causal de vacancia, corresponde analizar los dos elementos restantes.
b) Segundo elemento: existencia de una relación laboral 23. De autos se verifica la existencia del Reporte de Pago A Obreros del 1 al 31 de enero de 2016 (fojas 11 del Expediente Nº J-2018-00076-A01), en mérito del cual se acredita la existencia de un vínculo contractual entre Maribel Andrade Almirón, hermana del regidor Inocencio Yuca Almirón, y la Municipalidad Distrital de Huaro, percibiendo en dicho mes la suma de S/ 1 085.00 por 31
días, en la condición de peón, en la obra "Construcción de Represas Rústicas - Phinay Sondorcocha, distrito de Huaro - Quispicanchi - Cusco".

En mérito de ello, se encuentra acreditado el segundo requisito de la causal de nepotismo, esto es, estamos ante una relación civil no desnaturalizada entre la Municipalidad y Maribel Andrade Almirón, hermana del regidor.
c) Tercer elemento: existencia de injerencia en la contratación de la servidora 24. El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones ha admitido la posibilidad de que los regidores puedan cometer nepotismo por medio de la injerencia sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación. Consecuentemente con ello, es posible declarar la vacancia de los regidores por la comisión de nepotismo si se comprueba que estos han ejercido injerencia para la contratación de sus parientes (Resolución Nº 137-2010-JNE, de fecha 3 de marzo de 2010). Así, dicha injerencia se presentaría en el caso de verificar cualquiera de los dos siguientes supuestos:
i) por realizar acciones concretas que evidencien una infl uencia sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación, y ii) por omitir acciones de oposición pese al conocimiento que tengan sobre la contratación de su pariente, en contravención de su deber genérico de fiscalización de la gestión municipal, establecida por el numeral 4 del artículo 10 de la LOM.

25. La infl uencia que los regidores ejercen sobre los funcionarios municipales o el alcalde para la contratación, nombramiento o designación de sus parientes no va a quedar plasmada, por su propio carácter ilícito, en un documento expreso, en esa medida, este órgano electoral debe recurrir, en tanto Supremo Intérprete de la legislación electoral, a una serie de elementos que otorguen indicios razonables sobre la realización de la injerencia.

26. Al respecto, se ha indicado que el primero y más importante de estos elementos es el ejercicio del deber de fiscalización de los regidores, deber señalado en el numeral 4 del artículo 10 de la LOM, que obliga a los regidores a vigilar la legalidad de las contrataciones, nombramientos y designaciones municipales y, consecuentemente, denunciar aquellos actos administrativos que se opongan al ordenamiento jurídico.

27. Precisamente, un acto contrario a la ley que debe ser denunciado por los regidores es el ingreso de sus propios parientes para laborar en la municipalidad. Así, en caso exista un grado de parentesco entre el regidor y la persona a nombrar o contratar, asiste a la autoridad municipal el deber irrenunciable de fiscalización de la labor municipal, estando en la obligación de conocer de dichas contrataciones, nombramientos o designaciones y oponerse expresamente a ellas.

28. Así pues, también es necesario señalar que la autoridad cuestionada presente alguna oposición a la contratación de su pariente por el municipio, la cual deberá ser específica, inmediata, oportuna y eficaz.

29. En el presente caso, el regidor ha alegado que jamás ha infl uenciado frente a ninguna persona o funcionario para que contraten a su hermana. Al respecto, en autos no existen pruebas que acrediten la existencia de acciones concretas que evidencien una infl uencia sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación por parte del regidor, por lo tanto, corresponde descartar la primera modalidad de injerencia.

30. Respecto de la segunda modalidad de injerencia, para que se configure nepotismo deberá demostrarse que el regidor se encontró en la posibilidad de conocer sobre esta contratación y, por ende, en la obligación de formular oposición a ella, puesto que, de no ser así, la falta de oposición no podría determinar la concurrencia de este último elemento que configura la causal denunciada.

31. A efectos de acreditar ello, corresponde realizar el análisis de la presencia de tres circunstancias importantes:
i) la proximidad o coincidencia domiciliaria de la autoridad y su pariente, ii) si el periodo de ejecución del contrato fue suficiente para que sea conocido por la autoridad edil, y iii) si los servicios brindados por su familiar pudieron ser apreciados in situ por la autoridad municipal.
i. Con relación al domicilio del regidor, de la consulta en línea de la ficha Reniec, se aprecia que, si bien el regidor y su hermana radican en el mismo distrito, sin embargo, sus domicilios no son los mismos. El primero tiene como dirección la Comunidad Campesina Finay y la segunda en Anexo Finay S/N.
ii. Respecto al periodo de contratación, de los documentos que obran en autos, se aprecia que su pariente fue contratada en la condición de peón, en la obra "Construcción de Represas Rústicas - Phinay Sondorcocha, distrito de Huaro - Quispicanchi - Cusco" por un periodo de 31 días. Asimismo, su contratación no fue efectuada mediante un proceso de selección de carácter público, lo cual, eventualmente, no permitió una adecuada labor de fiscalización. T ampoco se advierte que haya sido contratada en una segunda oportunidad. Siendo ello así, se trata de un periodo contractual corto, que no permite demostrar que el regidor haya tenido conocimiento oportuno de su existencia para que pueda realizar la respectiva oposición.
iii. Asimismo, se advierte que los servicios prestados por su pariente fueron en la obra "Construcción de Represas Rústicas - Phinay Sondorcocha, distrito de Huaro - Quispicanchi - Cusco", esto es, no se trata de servicios que pudieran haberse apreciado in situ por el regidor.

32. Así las cosas, de los documentos obrantes en autos, no se ha logrado acreditar, de manera fehaciente, la existencia de injerencia alguna por parte del regidor cuestionado en la contratación de Maribel Andrade Almirón; en consecuencia, como no se ha demostrado el tercer requisito constitutivo de la causal imputada se debe amparar el recurso de apelación y revocar el acuerdo de concejo que declaró su vacancia.

Consiguientemente, por los fundamentos expuestos, NUESTRO VOTO es por que se declare FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Inocencio Yuca Almirón, regidor del Concejo Distrital de Huaro, provincia de Quispicanchi, departamento de Cusco, REVOCAR el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 019-2018-CM-MDH/Q, del 6 de abril de 2018; y, en consecuencia, declarar INFUNDADA la solicitud de vacancia presentada por Ceferino Vizcarra Armas en contra del antes mencionado por la causal de nepotismo, prevista en el numeral 8 del artículo 22 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

SS.

ARCE CÓRDOVA
CHÁVARRY CORREA
Concha Moscoso Secretaria General

NORMA LEGAL:

• Titulo: RE 3362-2018-JNE Declaran Infundada solicitud de vacancia contra regidor del Concejo Distrital de Huaro, provincia de Quispicanchi, departamento de Cusco
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN
• Numero : 3362-2018-JNE
• Emitida por : Jurado Nacional de Elecciones - Organismos Tecnicos Especializados
• Fecha de emision : 2019-03-17
• Fecha de aplicacion : 2019-03-18