Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones Declaran Infundado el Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL PERU S.A.C. contra la Resolución de Gerencia General Nº 00013-2019-GG/OSIPTEL RCD 041-2019-CD/OSIPTEL Lima, 4 de abril de 2019 EXPEDIENTE Nº : 00033-2018-GG-GSF/PAS MATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 00013-2019-GG/ OSIPTEL ADMINISTRADO : VIETTEL PERU S.A.C. VISTOS: lunes, abril 15, 2019

Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones
Declaran Infundado el Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL PERU S.A.C. contra la Resolución de Gerencia General Nº 00013-2019-GG/OSIPTEL
RCD 041-2019-CD/OSIPTEL
Lima, 4 de abril de 2019
EXPEDIENTE Nº : 00033-2018-GG-GSF/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 00013-2019-GG/
OSIPTEL
ADMINISTRADO : VIETTEL PERU S.A.C.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa VIETTEL PERU S.A.C. (en adelante, VIETTEL) contra la Resolución de Gerencia General Nº 013-2019-GG/ OSIPTEL, mediante la cual se le sancionó con una multa de doscientos cincuenta y seis punto noventa y seis (256,96) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT) por la comisión de la infracción muy grave, tipificada en la Segunda Disposición Complementaria Final de las Normas Complementarias para la implementación del Registro Nacional de Equipos Terminales Móviles para la Seguridad, aprobadas por la Resolución de Consejo Directivo Nº 081-2017-CD/OSIPTEL (en adelante, Normas Complementarias para la implementación del RENTESEG), en tanto prestó el servicio móvil mediante siete mil setecientos ochenta y siete (7787) equipos terminales cuyas series de IMEI se encontraban registradas como sustraídas 1

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o perdidas en la Base de Datos Centralizada del Procedimiento de Intercambio de Información durante el período de noviembre de 2017 a febrero de 2018. (ii) El Informe Nº 65-GAL/del 14 marzo de 2019, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación; y, (iii) Los Expedientes Nº 00033-2018-GG-GSF/PAS y
Nº 00028-2018-GSF.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1.1. Mediante carta Nº C.00530-GSF/2018, notificada el 24 de abril de 2018, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) comunicó a VIETTEL el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador, por la presunta comisión de la infracción tipificada como muy grave en el numeral 19 del Anexo 1 del Régimen de Infracciones y Sanciones de las Normas Complementarias para la implementación del RENTESEG, por cuanto habría incumplido con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Supremo Nº 009-2017-IN, Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1338 (en adelante, Reglamento del RENTESEG)

MAS NORMAS LEGALES: Transferencia Partidas Presupuesto Sector Público DS 120-2019-EF Economia y Finanzas

2
, en tanto que mantuvo habilitados el servicio de telefonía móvil mediante equipos terminales móviles que se encontraban registrados como sustraídas o perdidas en la Base de Datos Centralizada del Procedimiento de Intercambio de Información durante el período de noviembre de 2017 a febrero de 2018.

1.2. Con fecha 24 de abril de 2018, se remitió la Resolución Nº 00083-2018-GSF/OSIPTEL, mediante el cual se impuso a VIETTEL una Medida Cautelar, a fin de que la empresa operadora proceda con lo siguiente:
"SE RESUELVE:

Artículo 1º.- IMPONER una Medida Cautelar a la empresa VIETTEL PERU S.A.C., a fin que cumpla con lo siguiente: (i) En el plazo perentorio de dos (2) días hábiles computados desde el día siguiente de notificada la presente resolución, envíe un mensaje de texto a cada uno de los servicios (líneas móviles) que se encuentren asociados a los equipos terminales móviles identificados con los números de IMEI indicados en el Anexo 2 del Informe de Supervisión a la fecha del envío del referido mensaje. Dicho mensaje tendrá el siguiente contenido:

El celular con IMEI ------------------ será bloqueado, por haber sido reportado como robado.

El campo interlineado del mensaje antes descrito será completado con el número de IMEI indicado en el Anexo 2 del Informe de Supervisión (IMEI único de 14 dígitos)
seguido del carácter asterisco (*). (ii) Dentro del plazo perentorio de veinticuatro (24)
horas siguientes a la fecha de envío del referido mensaje de texto a cada una de las líneas telefónicas asociadas a los siete mil setecientos ochenta y siete (7787) IME
detallados en el Anexo 2 del Informe de Supervisión, VIETTEL PERU S.A.C. deberá ingresar cada IMEI
asociado en su EIR. Ello de tal manera que, vencido el plazo establecido los siete mil setecientos ochenta y siete (7 787) IMEI únicos se encuentren ingresados en el EIR de dicha empresa operadora.

1
Cabe precisar que, en el artículo 3º de las Normas Complementarias para la implementación del RENTESEG define como equipo terminal móvil sustraído a aquel equipo que ha sido hurtado o robado.

2
Aprueban Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1338, Decreto Legislativo que crea el Registro Nacional de Equipos Terminales Móviles para la seguridad, orientado a la prevención y combate del comercio ilegal de equipos terminales móviles y al fortalecimiento de la seguridad ciudadana.
(iii) En el caso de los IMEI que no se encuentren asociados a un servicio móvil activo y, por tanto, no haya sido posible el envío del referido mensaje de texto, el plazo máximo para su ingreso en el EIR de VIETTEL PERU
S.A.C. será de tres (03) días hábiles computados desde el día siguiente de notificada la presente resolución. (iv) La empresa operadora deberá verificar que el EIR
cumpla con sus funciones, de tal manera que en ningún caso en los equipos terminales móviles registrados con los códigos de IME señalados en el Anexo 2 del Informe de Supervisión, se pueda habilitar un servicio móvil (cursar tráfico)."
1.3. Mediante Carta C.01531-GSF/2018 notificada el 26 de septiembre de 2018, se comunicó a VIETTEL la variación de la imputación de cargos formulada en el presente procedimiento administrativo sancionador y se le informó que se variaba el artículo que calificaba la posible infracción, estableciéndose que el mismo se seguirá por la supuesta comisión de la infracción tipificada en la Segunda Disposición Complementaria Final de las Normas Complementarias para la implementación del Registro Nacional de Equipos Terminales Móviles para la Seguridad, aprobada mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 081-2017-CD/OSIPTEL.

1.4. Con Informe Nº 00158-GSF/SSDU/2018 del 3 de septiembre de 2018, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización concluyó que VIETTEL ha dado cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 1º de la Resolución de Medida Cautelar Nº 00083-2018-GSF/OSIPTEL, correspondiendo el levantamiento de la Medida Cautelar.

1.5. Mediante Resolución de Gerencia General Nº 013-2019-GG/OSIPTEL de fecha 22 de enero de 2019, notificada el 23 de enero de 2019, la primera instancia resolvió lo siguiente:
"Artículo 1º.- ARCHIVAR el Procedimiento Administrativo Sancionador iniciado a la empresa VIETTEL
PERU S.A.C. respecto al incumplimiento de la Segunda Disposición Complementaria Final de la Resolución de Consejo Directivo Nº 081-2013-CD/OSIPTEL, sobre los ciento veintiocho (128) IMEI detallados en el Anexo 1, de conformidad con los fundamentos expuestos en el numeral 1 del extremo II de la presente Resolución.

Artículo 2º.- SANCIONAR a la empresa VIETTEL
PERU S.A.C., con una MULTA de DOSCIENTOS
CINCUENTA Y SEIS PUNTO NOVENTA Y SEIS (256.96)
UIT, al haber incurrido en la infracción tipificada como muy grave en la Segunda Disposición Complementaria Final de la Resolución de Consejo Directivo Nº 081-2013-CD/OSIPTEL, en tanto que prestó el servicio mediante equipos terminales móviles cuyas series se encuentran registradas como sustraídas o perdidas, en la Base de Datos Centralizada del Procedimiento de Intercambio de Información en el periodo de noviembre de 2017 a febrero de 2018, cuyos IMEI se encuentran detallados en el Anexo 2, de conformidad con los fundamentos expuestos en la presente Resolución."
1.6. Con fecha 13 de febrero de 2019, VIETTEL
interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución de Gerencia General Nº 013-2019-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/ OSIPTEL (en adelante, RFIS), y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General 3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS:

Señala VIETTEL que en la resolución impugnada se incurrió en imprecisiones con relación a los montos estimados que corresponderían al beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción, y que están referidos a los costos evitados e ingresos ilícitos.

Consideran que la Gerencia General se ha limitado a indicar que los cálculos han sido realizados en base al "costo de personal y/o mantenimiento del equipo necesario para cumplir con el RENTESEG" y en los "supuestos ingresos que obtienen las empresas operadoras producto del cargo de interconexión que aplican al resto de empresas operadoras".

Agrega que no se ha sustentado de manera fáctica ni exhaustiva las razones por las que el costo evitado fue de S/ 14 974,00 (Catorce mil novecientos setenta y cuatro soles) y el ingreso ilícito por cada IMEI fue de S/ 32,80 (treinta y dos con 80/100 soles).

Además, VIETTEL señala que no se ha contado con elementos objetivos que permitan cuantificar el perjuicio económico causado, no se ha configurado reincidencia, ni se ha evidenciado la existencia de intencionalidad, por lo que la multa impuesta no resulta razonable, al ser desproporcionada respecto al análisis de los criterios aplicables para la determinación de la sanción.

Aunado a ello, argumenta VIETTEL que corresponde la aplicación del Principio de Razonabilidad, previsto en el numeral 3) del artículo 248 del TUO de la LPAG, al haberse comprobado que no ha cometido reincidencia de la conducta imputada, contrariamente, ha implementado protocolos estrictos a fin de evitar la comisión de la infracción; asimismo, reitera que no se cuenta con información suficiente que permita cuantificar el perjuicio económico causado, por lo que resulta un cálculo inexacto.

Al respecto, es pertinente tener en cuenta que el Principio de Razonabilidad se encuentra recogido en el inciso 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, en los siguientes términos:
"Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa (...)
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, observando los siguientes criterios que se señalan a efectos de su graduación:
a) El beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción;
b) La probabilidad de detección de la infracción;
c) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;
d) EI perjuicio económico causado;
e) La reincidencia, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción.
f) Las circunstancias de la comisión de la infracción; y g) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. (...)"
Ahora bien, corresponde analizar cada uno de los argumentos presentados por VIETTEL frente a la supuesta incorrecta evaluación realizada por la Gerencia General, respecto a cada uno de los criterios aplicados para la graduación de la multa:
a) Con relación al beneficio ilícito, es preciso considerar que dicho criterio fue analizado dentro de los márgenes del Principio de Razonabilidad, siendo que el detalle de la cuantificación del mismo se encuentra descrito en la Resolución de Gerencia General Nº 00013-2019-GG/
OSIPTEL.

3
Aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS.

Ahora bien, respecto del concepto de costo evitado, dichos costos (gastos de personal y equipos destinados al cumplimiento de la obligación materia de análisis)
no fueron asumidos de manera oportuna por VIETTEL, lo cual generó un impacto cuantificado en catorce mil novecientos setenta y cuatro soles (S/ 14 974).

De la misma manera, prestar el servicio mediante equipos registrados como sustraídos o perdidos, significó para VIETTEL -en términos económicos- un ingreso no debido por los consumos realizados en los equipos que debió haber bloqueado, a diferencia de las empresas operadoras, que sí cumplieron la norma.

Así, el ingreso ilícito por cada IMEI resulta ser equivalente a la ganancia mensual promedio de mercado por cada línea móvil, la cual se cuantifica considerando un margen de beneficio de mercado sobre el ingreso medio del servicio móvil. Asimismo, se considera que estos ingresos han sido obtenidos por la empresa por un lapso de 6 meses (tiempo de permanencia). En tal sentido, el monto estimado como ingreso ilícito por IMEI que la empresa esperaría obtener es de treinta y dos con 8/100
Soles (S/ 32.8).

Sobre ello, este Colegiado considera que el cálculo del ingreso ilícito corresponde al ingreso neto mensual por las líneas en el mercado de la prestación del servicio móvil 4
.

Cabe indicar, que contar con información a nivel del mercado se constituye en una métrica sobre la ganancia esperada en el sector y a nivel de cada servicio, aspecto que todo inversionista potencial en el mercado toma como referencia al momento de decidir invertir en un sector respecto a invertir en otro. En ese sentido, considerar un promedio a nivel del mercado es apropiado para cuantificar el beneficio esperado por una empresa producto de su toma de decisiones.

Finalmente, se debe considerar que el valor calculado del beneficio ilícito, se ponderó por una ratio que incorpora la probabilidad de detección, la cual refl eja la dificultad de detectar la comisión de la infracción, que en este caso es de 50% (probabilidad media).
b) Con relación a la reincidencia, si bien se determina que no se ha configurado la reincidencia, cabe señalar que este supuesto no constituye un factor atenuante de responsabilidad que deba de tener en cuenta el OSIPTEL
al momento de graduar la sanción.
c) Sobre el perjuicio económico causado, se indicó en la resolución de Gerencia General, que al no haberse contado con elementos que permitan determinar la magnitud del perjuicio económico causado por la infracción, este criterio no fue tomado en consideración para el cálculo de la multa, por lo que se desestima lo señalado por VIETTEL en este extremo.

Sin perjuicio de ello, si bien no fue posible cuantificar el perjuicio económico causado, ello no significa que este no se haya producido, toda vez que, la prestación del servicio de telefonía móvil en equipos terminales reportados como sustraídos afecta a la sociedad en general, y de otro lado, el daño a terceros que se podrían generar por la comisión de delitos mediante el uso de dichos equipos terminales móviles que fueron reportados como sustraídos o perdidos.

De la misma manera, corresponde agregar que un comportamiento contrario a lo estipulado por la norma imputada, favorecería el crecimiento de los índices de delincuencia asociados principalmente al robo de teléfonos pues permitiría el funcionamiento de equipos terminales que habrían sido reportados como sustraídos.

Así, a medida que el acceso a equipos terminales móviles de mayor valor monetario se ha venido masificando en el mercado móvil, como consecuencia de la mayor intensidad competitiva, la agresividad de la delincuencia por hacerse con estos equipos también se ha incrementado, al extremo de producir pérdida de vidas humanas de manera más frecuente.

Debido a lo anterior, el daño que se genera a la sociedad como consecuencia de esta infracción es muy alto puesto que involucra pérdida de vidas humanas entre otros aspectos delictivos (extorsión, suplantación de identidad, entre otros).
d) Con relación a la existencia o no de intencionalidad en la conducta, si bien no es posible determinar la intencionalidad por parte de VIETTEL, para incumplir la norma, la primera instancia señaló que si se apreció un actuar negligente puesto que en su oportunidad VIETTEL
no adoptó las medidas necesarias para cumplir con su obligación. Adicionalmente, cabe precisar que este criterio no constituye un factor atenuante que deba ser tomado en cuenta por el OSIPTEL al no haber sido posible determinar su intencionalidad.

Por lo tanto, cada uno de los criterios aplicados para la graduación de la multa han sido analizados, en base a las pruebas y a la normativa aplicable, por lo que la multa responde a una adecuada valoración, que se encuentra expresada en la Resolución de Gerencia General.

Es importante señalar que VIETTEL ha incurrido en la comisión de una infracción calificada como muy grave, habiéndosele impuesto una sanción dentro de los márgenes previstos para dichas infracciones; de conformidad con el artículo 25 de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley Nº 27336. Estando a ello, la sanción impuesta por la Primera Instancia se encuentra en el rango establecido para la gravedad de la infracción imputada.

En este sentido, considerando lo señalado en los párrafos precedentes, en el presente PAS no se advierte vulneración al Principio de Razonabilidad en la determinación de la sanción, además de tener en cuenta que se aplicó el atenuante de responsabilidad del 20%
por cese de la conducta, de acuerdo a lo señalado en el Informe Nº 00158-GSF/SSDU/2018, en el que se informó que VIETTEL cumplió con lo dispuesto en la medida cautelar impuesta mediante Resolución Nº 00083-2018-GSF/OSIPTEL.

De conformidad con los fundamentos expuestos, corresponde confirmar la sanción impuesta; al haberse verificado la responsabilidad de VIETTEL en la comisión de la infracción sancionada y, asimismo, la correcta aplicación del Principio de Razonabilidad en la determinación de la multa.

IV. CORRECCIÓN DE ERROR MATERIAL EN LA
{N}RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL Nº 00013-2019-GG/OSIPTEL
Se advierte que en la parte resolutiva de la Resolución de Gerencia General Nº 00013-2019-GG/ OSIPTEL de fecha 22 de enero de 2019, se ha incurrido en un error material al consignar como número de la Resolución de Consejo Directivo que aprobó las Normas Complementarias para la implementación del Registro Nacional de Equipos Terminales Móviles para la Seguridad, la Resolución de Consejo Directivo Nº 081-2013-CD/OSIPTEL, cuando correspondía señalar a la Resolución de Consejo Directivo Nº 081-2017-CD/ OSIPTEL, cabe indicar que, dicho error no altera el contenido del acto en cuestión.

Al respecto, el TUO de la LPAG en su artículo 212
señala que:
"Artículo 212.- Rectificación de errores 212.1 Los errores material o aritmético en los actos administrativos pueden ser rectificados con efecto retroactivo, en cualquier momento, de oficio o a instancia de los administrados, siempre que no se altere lo sustancial de su contenido ni el sentido de la decisión.

212.2 La rectificación adopta las formas y modalidades de comunicación o publicación que corresponda para el acto original."
4
Corresponde señalar que los ingresos habrían sido generados por las llamadas salientes realizadas, la recepción de llamadas originadas en otros operadores, la compra de paquetes de datos (MB) y/o algún otro servicio que pueda involucrar un pago por parte del consumidor, dado que éste tiene acceso potencial a todos esos servicios una vez iniciada la prestación del servicio por parte de la empresa operadora.

Conforme a lo anteriormente expuesto, se desprende que el error en que se ha incurrido es un "error material"; por lo que puede ser rectificado con efecto retroactivo en cualquier momento, adoptando las formas y modalidades de comunicación que corresponda para el acto original.

En consecuencia, corresponde rectificar la parte resolutiva de la Resolución de Gerencia General Nº 00013-2019-GG/OSIPTEL de fecha 22 de enero de 2019, de la siguiente forma:

Donde dice:

La Resolución de Consejo Directivo Nº 081-2013-CD/
OSIPTEL
Debe decir:

La Resolución de Consejo Directivo Nº 081-2017-CD/
OSIPTEL
V. PUBLICACIÓN DE LAS SANCIONES
De conformidad con el artículo 33 de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (en adelante, LDFF), las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL PERU S.A.C. contra la Resolución de Gerencia General Nº 00013-2019-GG/ OSIPTEL, y en consecuencia, CONFIRMAR la multa impuesta de doscientos cincuenta y seis punto noventa y seis (256,96) UIT, por la comisión de la infracción muy grave, tipificada en la Segunda Disposición Complementaria Final de las Normas Complementarias para la implementación del Registro Nacional de Equipos Terminales Móviles para la Seguridad, aprobadas por la Resolución de Consejo Directivo Nº 081-2017-CD/ OSIPTEL, en tanto prestó el servicio móvil en equipos terminales cuyas series de IMEI se encontraban registradas como sustraídas
o perdidas en la Base de Datos Centralizada del Procedimiento de Intercambio de Información, durante el período de noviembre de 2017 a febrero de 2018; de conformidad con los fundamentos señalados en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2.- Rectificar la parte resolutiva de la Resolución de Gerencia General Nº 0013-2019-GG/OSIPTEL de fecha 22 de enero de 2019, y en consecuencia:

Donde dice:

La Resolución de Consejo Directivo Nº 081-2013-CD/
OSIPTEL
Debe decir:

La Resolución de Consejo Directivo Nº 081-2017-CD/
OSIPTEL
Artículo 3.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para: (i) La notificación de la presente Resolución a la empresa VIETTEL PERU S.A.C.; (ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial "El Peruano"; (iii) La publicación de la presente Resolución, la Resolución de Gerencia General Nº 00013-2019-GG/ OSIPTEL y el Informe Nº 065-GAL/2019, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y, (iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo

NORMA LEGAL:

• Titulo: RCD 041-2019-CD/OSIPTEL Declaran Infundado el Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL PERU S.A.C. contra la Resolución de Gerencia General Nº 00013-2019-GG/OSIPTEL
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
• Numero : 041-2019-CD/OSIPTEL
• Emitida por : Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones - Organismos Reguladores
• Fecha de emision : 2019-04-15
• Fecha de aplicacion : 2019-04-16