Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones Declaran infundada apelación y confirman multas impuestas a Viettel Perú S.A.C. por infracciones tipificadas en el Reglamento de Portabilidad en el Servicio Público Móvil y el Servicio de telefonía Fija RCD 142-2019-CD/OSIPTEL Lima, 24 de octubre de EXPEDIENTES Nº : 00116-2018-GG-GSF/PAS 00013-2019-GG-GSF/PAS MATERIA : Recurso de Apelación interpuesto contra miércoles, noviembre 06, 2019

Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones
Declaran infundada apelación y confirman multas impuestas a Viettel Perú S.A.C. por infracciones tipificadas en el Reglamento de Portabilidad en el Servicio Público Móvil y el Servicio de telefonía Fija
RCD 142-2019-CD/OSIPTEL
Lima, 24 de octubre de
EXPEDIENTES Nº :
00116-2018-GG-GSF/PAS
00013-2019-GG-GSF/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución Nº 207-2019-GG/
OSIPTEL
ADMINISTRADO : VIETTEL PERU S.A.C.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Viettel Perú S.A.C. (en adelante, VIETTEL), contra la Resolución Nº 207-2019-GG/OSIPTEL, mediante la cual se sancionó con dos (2) multas, conforme al siguiente detalle:

Norma Artículo Conducta Imputada Decisión de la Primera Instancia Reglamento de Portabilidad en el Servicio Público Móvil y el Servicio de telefonía Fija 1
(en adelante, Reglamento de Portabilidad)
20
Haber objetado indebidamente 2486 consultas previas (vinculadas a 942 servicios telefónicos)
70.17 UIT
22
Haber objetado indebidamente 121 solicitudes de portabilidad (vinculadas a 79 servicios telefónicos)
151 UIT (ii) El Informe Nº 232-GAL/del 18 de octubre de 2019, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y (iii) Los Expedientes Nº 00116-2018-GG-GSF/PAS y Nº 00013-2019-GG-GSF/PAS, así como los Expedientes de Supervisión Nº 015-2018-GFS y Nº 093-2018-GSF.

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CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1.1. Expediente Nº 00116-2018-GG-GSF/PAS
• Mediante carta Nº 2183-GSF/2018, notificada el 20 de diciembre de 2018, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF), comunicó a VIETTEL
el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), al haberse verificado que, durante el periodo de diciembre 2017 a mayo de 2018, y julio 2018, la indicada empresa habría incumplido:

Obligación Conducta Tipificación y calificación de la infracción Norma Incumplida Artículo Tipificación Calificación Reglamento de Portabilidad 20

MAS NORMAS LEGALES: Patrimonio Cultural Nación Conocimientos Técnicas RV Cultura

Haber objetado indebidamente 2486
consultas previas (vinculadas a 942
servicios telefónicos)
Numeral 50 del Anexo 2
Leve 22
Haber objetado indebidamente 121 solicitudes de portabilidad (vinculadas a 79
servicios telefónicos)
Numeral 23 del Anexo 2
Muy Grave • A través de la carta recibida el 22 de enero de 2019, VIETTEL remitió sus descargos.

1.2. Expediente Nº 00013-2019-GG-GSF/PAS
• Mediante carta Nº 397-GSF/2019, notificada el 22 de febrero de 2019, la GSF comunicó a VIETTEL el inicio del PAS, al haberse verificado que, durante el periodo del 1 de enero al 31 de 2018, la indicada empresa habría incumplido:

Obligación Conducta Tipificación y calificación de la infracción Norma Incumplida Artículo Tipificación Calificación Reglamento de Portabilidad 20
Haber objetado indebidamente 3297
consultas previas (vinculadas a 2223
servicios telefónicos)
Numeral 50 del Anexo 2
Leve 2
Grave 3
22
Haber objetado indebidamente 134 solicitudes de portabilidad (vinculadas a 116 servicios telefónicos)
Numeral 23 del Anexo 2
Muy Grave • A través de la carta recibida el 22 de marzo de 2019, VIETTEL remitió sus descargos.

1.3. El 23 de abril de se notificó a VITTEL la Resolución Nº 148-2019-GSF/OSIPTEL, a través de la cual se dispuso la acumulación del Expediente Nº 00013-2019-GG-GSF/PAS al Expediente Nº 00116-2018-GG-GSF/PAS
4
.

1.4. El 4 de julio de 2019, mediante carta Nº 495-GG/2019, la Gerencia General remitió a VIETTEL copia del Informe Nº 087-GSF/2019, en el que se analiza los descargos presentados por dicha empresa; otorgándole un plazo para la formulación de descargos, de estimarlo pertinente.

1.5. Mediante Resolución Nº 207-2019-GG/OSIPTEL
5 del 11 de septiembre de 2019, la Primera Instancia resolvió sancionar a VIETTEL en los siguientes términos:

Norma Artículo Conducta Imputada Decisión de la Primera Instancia Reglamento de Portabilidad 20
Haber objetado 1060 consultas previas.

Archivar Haber objetado indebidamente 4723 consultas previas.

70.17 UIT
22
Haber objetado 49 solicitudes de portabilidad.

Archivar Haber objetado indebidamente 206
solicitudes de portabilidad.

151 UIT
1.6. El 3 de octubre de 2019, VIETTEL interpuso Recurso de Apelación.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones 6
y los artículos 218
y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los principales argumentos de VIETTEL son los siguientes:

3.1. El error en determinar el motivo de rechazo no impactó en el resultado final que hubiera conllevado igualmente al rechazo de la consulta previa o solicitud de portabilidad.

3.2. No se han considerado las acciones correctivas desplegadas en el procedimiento administrativo sancionador.

3.3. La Primera Instancia no ha sustentado cómo llegó a determinar en la imputación de la infracción que, el 92% de los casos no consiguió portarse.

3.4. Al haberse configurado la subsanación voluntaria, corresponde la aplicación del eximente de responsabilidad.

3.5. La sanción impuesta no resulta razonable, además que la Primera Instancia no habría sustentado adecuadamente la determinación la cuantía de la multa, vulnerando con ello el Principio de Predictibilidad.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO
Respecto a los argumentos de VIETTEL, este Consejo considera lo siguiente:

1
Aprobado por Resolución Nº 166-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

2
Hasta el 13.08.2018
3
A partir del 14.08.2018
4
La referida acumulación se sustentó en que ambos expedientes comparten elementos comunes entre sí, tales como la materia controvertida, esto es, la verificación de la presunta comisión de las infracciones tipificadas en los numerales 50 y 23 Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad, entre el periodo de diciembre de 2017 a julio de 2018.

5
Notificada mediante carta Nº 434-GCC/del 12 de septiembre de 2019.

6
Aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

4.1. Sobre el error en el motivo del rechazo de la consulta previa o de la portabilidad VIETTEL refiere que el error en determinar el motivo de rechazo no impactó en el resultado final que hubiera conllevado igualmente al rechazo de la consulta previa o de la solicitud de portabilidad.

Agrega que, la Primera Instancia no ha considerado que la supuesta objeción indebida no obstaculizó que el abonado cambie de empresa operadora o se le retenga indebidamente, toda vez que se trataron de clientes que ya no eran abonados de VIETTEL, y de servicios telefónicos que no estaban vinculados al documento de identidad porque pertenecían a un nuevo suscriptor.

De otro lado, VIETTEL señala que la Primera Instancia no ha precisado el universo de las portabilidades y cómo llegó a determinar que el 92% de los casos no consiguió portarse.

Al respecto, es importante señalar que el proceso de portabilidad significa para los abonados una herramienta de empoderamiento que les permite portar a otra empresa operadora, manteniendo su mismo número, cuando -
en algunos casos- no se encuentren satisfechos con el servicio ofrecido por su actual operador. En ese sentido, el artículo 4 del Reglamento de Portabilidad estipula lo siguiente:
"Artículo 4.- Derecho a la portabilidad Todo abonado del servicio público móvil y del servicio de telefonía fija tiene derecho a la portabilidad de su número telefónico, independientemente de la modalidad de pago contratado. (...)"
Asimismo, el Informe Nº 917-GPRC/2013, que sustenta el Reglamento de Portabilidad, señala lo siguiente:
"4.1.2 Derecho a la portabilidad De acuerdo a lo establecido en las Leyes Nº 28999 y Nº 29956 todo abonado del servicio público móvil y del servicio de telefonía fija tiene derecho a la portabilidad de su número telefónico. Este derecho es independientemente de la modalidad de pago contratada.

En ese sentido, los abonados del servicio público móvil y del servicio de telefonía fija, que cuenten con un plan postpago, control o prepago, tienen derecho a utilizar su número telefónico en la red de otro concesionario del servicio público móvil o del servicio de telefonía fija, respectivamente, siempre que previamente se haya ejecutado con éxito el proceso de portabilidad y de esta manera se pueda iniciar una nueva relación contractual, la cual es independiente y diferente a la relación contractual que tuvo anteriormente con el concesionario que está dejando". (Sin subrayado en el original)
En ese sentido, el derecho de los abonados de acceder a la portabilidad implica que la solicitud se realice sin inconveniente alguno en la oportunidad en la que se requiere, teniendo en cuenta que el mercado de las telecomunicaciones es variable; por lo que el operador cedente necesariamente debe dar una respuesta adecuada en la ocasión que los abonados así lo soliciten.

Ahora bien, el Reglamento de Portabilidad establece como parte del procedimiento para portar que se realice una consulta previa de la procedencia de la solicitud de portabilidad presentada por el abonado, así como la evaluación de la solicitud de portabilidad.

Respecto a la consulta previa de la procedencia de la solicitud de portabilidad, cabe indicar que ésta constituye un mecanismo que coadyuva a la toma de decisión de los abonados a iniciar un trámite de portabilidad. Bajo esa línea, el artículo 20 del Reglamento de Portabilidad establece la obligación del concesionario cedente de verificar determinada información, tal como se detalla a continuación:
• Fecha de la consulta.
• Tipo y número de documento legal de identificación.
•Tipo deservicio.
• Número o números a portar.
• Concesionario Cedente.
• Concesionario Receptor.
• Modalidad de contratación con el Concesionario Cedente.

Concesionario Receptor • El número telefónico consultado no cuente con una solicitud de portabilidad previa en trámite.
• El número telefónico consultado no se encuentre dentro del periodo mínimo entre cada solicitud de portabilidad.
• El número telefónico consultado corresponde al tipo de servicio que brinda el Concesionario Receptor.

Administrador de la Base de Datos Centralizada • El número telefónico consultado • Modalidad de pago contratada • Documento legal de identificación • Tipo de servicio • Se encuentre con el servicio suspendido • Se encuentre con deuda exigible, respecto al último recibo • No cuente con una relación contractual con el Concesionario Cedente por haberse dado de baja y no esté dentro del plazo de treinta (30)
días calendario posteriores a la terminación del contrato.

Concesionario Cedente Ahora bien, luego de dicha verificación el concesionario cedente comunica la procedencia de la consulta previa o la objeción a la misma indicando el motivo. Para todos los casos éste es responsable de la veracidad de la información.

Asimismo, respecto a la evaluación de la solicitud de portabilidad, el artículo 22 del Reglamento de Portabilidad establece que el Administrador de la Base de Datos consulta al concesionario cedente información sobre el número telefónico a portar referido a lo siguiente:
• Corresponde al Concesionario Cedente.
• Corresponde a la modalidad de pago contratada.
• Corresponde al documento legal de identificación.
• Corresponde al tipo de servicio.
• A la fecha de presentación de la solicitud de portabilidad, no se encuentre con el servicio suspendido por mandato judicial, por deuda, por declaración de insolvencia, por uso indebido del servicio o por uso prohibido.
• A la fecha de presentación de la solicitud de portabilidad, no se encuentre con deuda exigible, respecto al último recibo vencido con el Concesionario Cedente.
• A la fecha de presentación de la solicitud de portabilidad, no cuente con una relación contractual con el Concesionario Cedente por haberse dado de baja y no esté dentro del plazo de treinta (30) días calendario, posteriores a la terminación del contrato.
• A la fecha de presentación de la solicitud de portabilidad, tiene al menos un (1) mes de servicio en la red del Concesionario Cedente, desde la fecha de habilitación del número telefónico.

Por ello, luego de la revisión de la referida información, el concesionario cedente informa sobre la procedencia u objeción de la solicitud, debiendo indicar el motivo en el caso de objeción.

Ahora, si bien VIETTEL refiere que incurrió en un error al determinar el motivo de rechazo; este Consejo considera que el hecho de justificar un rechazo indebido en un supuesto error en el análisis de la información y/o la comunicación, evidencia la falta de diligencia de la referida empresa en el cumplimiento de sus obligaciones; lo cual, en este caso, repercute en el derecho de portabilidad de los abonados y en el mecanismo de la portabilidad en general como factor de consolidación de la competencia en el mercado de telecomunicaciones.

Complementariamente, cabe indicar que es obligación de VIETTEL verificar sus sistemas para tramitar los diferentes requerimientos presentados por los abonados, como en este caso las solicitudes del procedimiento de portabilidad, y asegurar que sus procedimientos comerciales y técnicos funcionen adecuadamente; ello, a fin de garantizar el derecho de los usuarios.

De otro lado, sobre la supuesta falta de motivación del universo de casos en los que se determinó el incumplimiento, a diferencia de lo señalado por VIETTEL, en el Informe Nº 210-GSF/SSDU/2018, que sustenta el inicio del presente procedimiento administrativo sancionador, se indica que para la evaluación del cumplimiento de los articulo 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad se tomó doscientos veintiocho mil cuatrocientos diecisiete (228417) rechazos de consultas previas y seis mil trescientos dieciocho (6318) solicitudes de portabilidad, que fue remitida por la referida empresa a través de las cartas Nº 1479-2018/DL, Nº 2084-2018/ DL y Nº 2392-2018/DL, tal como se indica a continuación:
- Folio 5 del presente expediente Nº 116-2018-2018-GG-GSF/PAS que contiene el Expediente Nº 013-2019-GG-GSF/PAS-T eniendo en cuenta lo expuesto, este Consejo concluye que VIETTEL no validó correctamente la información y como consecuencia de ello, rechazó injustificadamente la transacción por dicha causal, vulnerando el derecho de portabilidad numérica del usuario.

4.2. Sobre la aplicación del eximente de responsabilidad VIETTEL señala que las acciones correctivas se llevaron a cabo antes del inicio del procedimiento administrativo sancionador, toda vez que a partir del 7 de septiembre de 2018 se superó el error en el envío del mensaje de objeción de las consultas previas y solicitud de portabilidad.

En ese sentido, VIETTEL considera que al haberse configurado la subsanación voluntaria corresponde la aplicación del eximente de responsabilidad.

Al respecto, se debe señalar que el literal f) del artículo 257 del TUO de la LPAG establece lo siguiente:
"Artículo 257.- Eximentes y atenuantes de responsabilidad por infracciones 1.- Constituyen condiciones eximentes de la responsabilidad por infracciones las siguientes: (...)
f) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo 255. (...)"
Sobre el particular, tal como ha señalado el Consejo Directivo en pronunciamientos anteriores 7
, es preciso tener en cuenta que, conforme a la Real Academia Española, el término "subsanar" significa reparar o remediar un efecto, o resarcir un daño. En ese sentido, siendo que la subsanación está relacionada con un estado de reparación, enmienda o arreglo, la misma no debe entenderse exclusivamente como el cese o adecuación de la conducta del infractor, sino que debe ir acompañada con la corrección de todo efecto derivado de dicha conducta.

Del mismo modo, la Dirección General de Desarrollo y ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, ente orientador sobre la aplicación e interpretación de las normas del ordenamiento jurídico nacional, ha referido que la subsanación, además del cese de la conducta infractora, "implica la reparación de las consecuencias o efectos dañinos al bien jurídico protegido derivados de la conducta 8
".

En ese sentido, dependiendo de la naturaleza del incumplimiento de determinada obligación y de la oportunidad en la que ello ocurrió, habría incumplimientos que para ser subsanados requieran, además del cese de la conducta, la reversión 9 de los efectos generados por la misma, y habrá aquellos otros incumplimientos cuyos efectos resulten irreversibles, fáctica y jurídicamente. En estos últimos casos, la subsanación no será posible y, por ende, no se configurará la eximente de responsabilidad establecido por el TUO de la LPAG.

Cabe señalar que, también puede darse el caso de incumplimientos que hasta la fecha de su cese no hayan generado un efecto concreto, en cuyo caso no resulta exigible, naturalmente, la reversión de efectos;
aplicándose el eximente de responsabilidad previsto en el TUO de la LPAG, en tanto concurran los demás requisitos previstos para ellos.

Ahora bien, en el presente caso, en cuanto al haber objetado indebidamente consultas previas y solicitudes de portabilidad, tal como ha sido señalado en el numeral 4.1, el derecho de los abonados de acceder a la portabilidad implica que la solicitud se realice sin inconveniente alguno en la oportunidad en la que se requiere. Por lo tanto, considerando lo mencionado respecto a la portabilidad, no es posible revertir los efectos de la objeción de las consultas previas y las solicitudes de portabilidad, en vista que se privó ilegalmente a los usuarios de ejercer su derecho a cambiar de operador, en la oportunidad deseada.

En ese sentido, si bien VIETTEL señala que el 7 de septiembre de 2018 superó el error del envío del mensaje de objeción de las consultas previas y solicitudes de portabilidad, este Consejo advierte que al no ser posible la reversión de efectos de su conducta; no corresponde la aplicación del eximente de responsabilidad.

4.3. Sobre la graduación de las sanciones impuestas VIETTEL considera que se habría vulnerado el Principio de Predictibilidad, toda vez que, a su parecer, la Primera Instancia no habría sustentado adecuadamente la determinación la cuantía de la multa.

Al respecto, el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG señala que las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, observando los siguientes criterios de graduación: (i) El beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción; (ii) La probabilidad de detección de la infracción; (iii) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; (iv) El perjuicio económico causado; (v) La reincidencia, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción. (vi) Las circunstancias de la comisión de la infracción;
y (vii) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

Con relación a ello, se evidencia que la Resolución de Primera Instancia Nº 207-2019-GG/OSIPTEL ha cumplido 7
Resolución Nº 045-2017-CD/OSIPTEL.

8
Consulta Jurídica Nº 010-2017-JUS/DGDOJ, de fecha 8 de mayo de 2017, pp.6.

9
http://dle.rae.es/fiid=WOCcqLS
reversión Del lat. reversio, -ōnis.

1. f. Restitución de algo al estado que tenía.

2. f. Der. Acción y efecto de revertir.
con analizar cada criterio para la graduación de sanciones que establece el TUO de la LPAG; por tanto, el hecho que VIETTEL discrepe de dicha evaluación, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación.

Tampoco se advierte que la resolución apelada adolezca de una motivación aparente, en tanto da cuenta de las razones que sustentan, tanto la comisión de la infracción como las sanciones a imponer; además, ha evaluado cada argumento expuesto por VIETTEL en sus descargos.

Por lo tanto, se concluye que las multas impuestas no vulneran el Principio de Razonabilidad, Proporcionalidad y Predictibilidad.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES
Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a VIETTEL por la comisión de las infracciones grave y muy grave tipificadas en los numerales 50 y 23 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad, corresponde la publicación de la presente Resolución.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 719.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por Viettel Perú S.A.C. contra la Resolución Nº 207-2019-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia CONFIRMAR: (i) La multa impuesta ascendente a setenta con 17/100 (70.17) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el numeral 50 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad en el Servicio Público Móvil y el Servicio de telefonía Fija 10
, al haber objetado indebidamente 4723
consultas previas, conforme establece el artículo 20 del mismo cuerpo normativo. (ii) La multa impuesta ascendente a ciento cincuenta (150) UIT, por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el numeral 23 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad en el Servicio Público Móvil y el Servicio de telefonía Fija 11
, al haber objetado indebidamente 206
solicitudes de portabilidad, conforme establece el artículo 22 del mismo cuerpo normativo.

Artículo 2.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para: (i) La notificación de la presente Resolución y el Informe Nº 232-GAL/a la empresa Viettel Perú
S.A.C.; (ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial "El Peruano"; (iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe Nº 232-GAL/y la Resolución Nº 207-2019-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL:
www.osiptel.gob.pe; y, (iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo 10
Aprobado por Resolución Nº 166-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

11
Aprobado por Resolución Nº 166-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

NORMA LEGAL:

• Titulo: RCD 142-2019-CD/OSIPTEL Declaran infundada apelación y confirman multas impuestas a Viettel Perú S.A.C. por infracciones tipificadas en el Reglamento de Portabilidad en el Servicio Público Móvil y el Servicio de telefonía Fija
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
• Numero : 142-2019-CD/OSIPTEL
• Emitida por : Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones - Organismos Reguladores
• Fecha de emision : 2019-11-06
• Fecha de aplicacion : 2019-11-07