Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion en Energia y Mineria Declaran improcedente en todos sus extremos el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Gas Natural de Lima y Callao S.A. contra la Resolución Osinergmin Nº 064-2020-OS/CD RCDOSIEMO 111-2020-OS/CD Lima, 13 de agosto de 2020 CONSIDERANDO: 1. ANTECEDENTES Que, con fecha 14 de junio de fue publicada en el diario oficial El Peruano la Resolución Nº 064-2020-OS/ domingo, agosto 16, 2020

Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion en Energia y Mineria
Declaran improcedente en todos sus extremos el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Gas Natural de Lima y Callao S.A. contra la Resolución Osinergmin Nº 064-2020-OS/CD
RCDOSIEMO 111-2020-OS/CD
Lima, 13 de agosto de 2020

CONSIDERANDO:

1. ANTECEDENTES
Que, con fecha 14 de junio de fue publicada en el diario oficial El Peruano la Resolución Nº 064-2020-OS/ CD (en adelante "Resolución 064"), mediante la cual se aprobó el Saldo de la Cuenta de Promoción y los Factores de Ajuste Tarifario de la Concesión de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos de Lima y Callao;

Que, con fecha 06 de julio de 2020, la empresa Gas Natural de Lima y Callao S.A. (en adelante "Cálidda")
interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 064, mediante documento recibido según Registro GRT Nº 3784-2020, siendo materia del presente acto administrativo el análisis y decisión de dicho recurso;

2. PETITORIO DEL RECURSO DE
RECONSIDERACIÓN
Que, Cálidda solicita se declare fundado su recurso de reconsideración y en consecuencia: i) Se efectúen las correcciones respecto a reconocer a mil ochocientos noventa y tres (1 893) consumidores como beneficiarios del Mecanismo de Promoción que fueron conectados

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por Cálidda y respecto de los cuales asumió los montos correspondientes a la promoción que les era aplicable, y ii) No condicionar el reconocimiento de los usuarios como beneficiarios del Mecanismo de Promoción a la presentación de información sobre las instalaciones internas;

3. SUSTENTO Y ANÁLISIS DEL RECURSO DE
RECONSIDERACIÓN
3.1. Respecto al reconocimiento de los beneficiarios del Mecanismo de Promoción Argumentos de Cálidda Que, la recurrente señala que en la Resolución 064
Osinergmin excluye a los 1 893 consumidores residenciales que suscribieron contratos de suministro entre el 25 y 26 de junio de 2014 remitiéndolos al Decreto Supremo Nº 004-2017-EM, pese a que en dichas fechas aún existía base legal que habilitaba a Cálidda a otorgar el Mecanismo de Promoción según el Reglamento de Distribución y el Plan de Promoción aprobado por Osinergmin;

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Que, de acuerdo a lo señalado por Cálidda, el régimen regulado por el Decreto Supremo Nº 004-2017-EM
resulta aplicable a aquellos consumidores que asumieron directamente los costos de conexión entre el 25 de junio de 2014 y el 30 de junio de 2016, y no a aquellos consumidores residenciales, cuyos costos de conexión fueron asumidos por Cálidda como parte del Mecanismo de Promoción regulado por el Reglamento de Distribución, como sucede en el caso de los 1 893 consumidores residenciales cuyo reconocimiento se solicita;

Que, en ese sentido, solicita que se reconozca el derecho de dichos consumidores de acceder al otorgamiento del Mecanismo de Promoción, así como el derecho de Cálidda de que se le reconozca el monto que asumió para conectarlos al Sistema de Distribución;

Análisis de Osinergmin Que, si bien en el Informe Técnico Nº 176-2020-GRT, que complementa la motivación de la Resolución 064, se señala que no se reconoce el otorgamiento del Mecanismo de Promoción con fecha posterior al 24 de junio de 2014
debido a que Cálidda comunicó su decisión de no seguir aplicando el citado beneficio a partir del 25 de junio de 2014, cabe precisar que la primera vez en que se materializó dicha decisión fue con la Resolución Nº 087-2015-OS/CD (en adelante "Resolución 087"), tal como se puede apreciar en el Cuadro 9 y en el numeral 7.2 del Informe Técnico Nº 276-2015-GART, donde se señaló lo siguiente: "Cabe señalar que Cálidda emitió la carta s/n el 07 de julio de 2014, en la cual manifestó su decisión de no hacer uso del mecanismo de promoción y retirase del mismo. Asimismo, en el Recurso de Reconsideración presentado por Cálidda en contra de la Resolución Osinergmin 052-2015-OS/CD6 Cálidda manifestó que la fecha en la cual dejaron de otorgar el beneficio de la promoción a los clientes residenciales es el 24 de junio de 2014. En ese sentido, a efectos de evaluar los beneficiarios de la promoción, se han retirado todos los clientes que hayan firmado contrato posterior a la fecha indicada por la concesionaria";

Que, resulta evidente que este extremo del petitorio del recurso de reconsideración tiene por finalidad real cuestionar la decisión contenida en la Resolución 087
en la cual, por primera vez en el proceso, se decidió no reconocer los otorgamientos del Mecanismo de Promoción efectuados con fecha posterior al 24 de junio de 2014;

Que, conforme al numeral 217.1 del artículo 217 del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante "TUO LPAG") aprobado mediante Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos iniciándose el correspondiente procedimiento recursivo.

Así pues, según lo dispuesto en el artículo 218.2 del artículo 218 del TUO LPAG, el plazo máximo para interponer los recursos contra los actos administrativos que se considere que vulneran un derecho o interés de algún interesado es de quince (15) días hábiles después de publicada la resolución materia de impugnación;

Que, por consiguiente, la Resolución 087, al contener la decisión que en realidad se cuestiona, pudo ser impugnada hasta el 21 de mayo de 2015, toda vez que fue publicada el 29 de abril de 2015, por lo que jurídicamente deviene en un acto firme de conformidad con lo previsto en el artículo 222 del TUO LPAG. De este modo, se respeta el principio general del derecho consistente en que no puede hacerse por la vía indirecta lo que la ley no permite en forma directa;

Que, de acuerdo a lo expuesto, en concordancia con el numeral 217.3 del artículo 217 del TUO LP AG según el cual no cabe la impugnación de actos que sean reproducción de otros anteriores que hayan quedado firmes, ni la de los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma; este extremo del recurso de reconsideración interpuesto por Cálidda deviene en improcedente, ya que se ha interpuesto contra un acto administrativo distinto a aquel que contiene las vulneraciones o afectaciones que se sustenta en el recurso de reconsideración;

Que, sin perjuicio de lo señalado, cabe precisar que en vista de que los actos administrativos que se vienen emitiendo a fin de determinar de manera acumulativa el Saldo de la Cuenta de Promoción se basan en el interés público;
en concordancia con el Principio de Verdad Material, se ha evaluado la información proporcionada por la recurrente mediante el Anexo Nº 4 de su recurso de reconsideración en el que supuestamente evidencia que sí otorgó el Mecanismo de Promoción a los usuarios en dichas fechas, verificándose que dicho medio probatorio consiste en una lista de los beneficiarios a quienes Cálidda habría otorgado el Mecanismo de Promoción, la cual no ha sido acompañada de medios probatorios adicionales que acrediten de manera fehaciente el otorgamiento del Mecanismo de Promoción alegado por Cálidda;

Que, por las razones señaladas, corresponde declarar improcedente este extremo del petitorio del recurso de reconsideración;

3.2. Respecto a la solicitud de información sobre las instalaciones internas Argumentos de Cálidda Que, la recurrente señala que desde el 10 de junio de 2016, el Mecanismo de Promoción solo es aplicable al Derecho de Conexión y al costo de la Acometida, por lo que no se justifica el condicionamiento realizado por Osinergmin consistente en que su representada presente información sobre las instalaciones internas y FISE para que se reconozca a los usuarios como beneficiarios del Mecanismo de Promoción;

Que, en ese sentido, solicita la revisión del indebido criterio de Osinergmin referido a la remisión de información sobre las instalaciones internas y FISE de aquellos usuarios que han sido conectados por Cálidda con el beneficio del Mecanismo de Promoción;

Análisis de Osinergmin Que, la obligatoriedad del envío de información sobre las instalaciones internas ha sido prevista en el Anexo 1 del Procedimiento de Liquidación para el Cálculo del Factor de Ajuste por Aplicación del Mecanismo de Promoción para Conexiones Residenciales (en adelante "Procedimiento de Liquidación"), aprobado por la Resolución Nº 005-2019-OS/CD;

Que, en el citado Anexo 1 se solicitan datos referentes a la instalación interna a fin de verificar que el Mecanismo de Promoción sea otorgado a una residencia típica conforme lo prevé el artículo 112a del TUO del Reglamento de Distribución de gas natural por red de ductos aprobado con Decreto Supremo Nº 040-2008-EM (en adelante "Reglamento de Distribución") y no de manera irrestricta. Lo señalado fue ampliamente desarrollado en los Informes Nº 015-2019-GRT y Nº 016-2019-GRT que sustentan el Procedimiento de Liquidación, donde se dio respuesta a los comentarios presentados por Cálidda respecto al proyecto de norma publicado;

Que, según lo dispuesto en el artículo 1 del TUO
LPAG, se entiende por acto administrativo (impugnable) a las declaraciones de las entidades destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta, debiendo distinguirse de los denominados
reglamentos administrativos, cuya característica principal es su esencia normativa, general y abstracta que reforma el ordenamiento jurídico con una vocación de permanencia, los cuales, en este caso, son dictados por Osinergmin en el ejercicio de su la facultad normativa contenida en el literal c) del artículo 3.1 de la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos;

Que, de ese modo, los actos y los reglamentos administrativos cuentan con procedimientos distintos para su aprobación, y sus efectos son diferentes también. En ese sentido, los recursos administrativos previstos en el TUO LPAG son aplicables contra actos administrativos y no contra las normas o reglamentos administrativos;

Que, el Procedimiento de Liquidación constituye un reglamento administrativo y no un acto administrativo impugnable. Además, de acuerdo al artículo 5 del TUO
LPAG un acto administrativo como lo es la Resolución 064, no podrá infringir normas administrativas de carácter general provenientes de autoridad de igual, inferior o superior jerarquía, e incluso de la misma autoridad que dicte el acto; por tanto, no procede modificar en la resolución impugnada la obligación de reporte de información vinculada a las instalaciones internas prevista en el Procedimiento de Liquidación; por lo que este extremo del petitorio debe ser declarado improcedente;

Que, sin perjuicio de lo señalado, resulta oportuno reiterar que de acuerdo con el artículo 45 del Reglamento de Distribución, Osinergmin se encuentra facultado a solicitar a los concesionarios de distribución de gas natural, la información que requiera para el cumplimiento de sus funciones, lo cual es concordante con la obligación del Concesionario consistente en presentar la información técnica y económica a los organismos normativos, reguladores y fiscalizadores en la forma, medios y plazos que éstos establezcan, prevista en el literal i) del artículo 42 de la misma norma;

Que, por las razones señaladas, corresponde declarar improcedente este extremo del petitorio del recurso de reconsideración;

Que, se ha emitido el Informe Legal Nº 0285-2020-GRT elaborado por la Asesoría Legal de la Gerencia de Regulación de Tarifas, que complementa la motivación de la decisión del Consejo Directivo de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos;

De conformidad con lo establecido en la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos; en el Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM, Reglamento General de Osinergmin; en el TUO del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 040-2008-EM
y en el TUO de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, así como en sus respectivas normas modificatorias, complementarias y conexas, y;

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión Nº 027-2020.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar improcedente en todos sus extremos el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Gas Natural de Lima y Callao S.A. contra la Resolución Osinergmin Nº 064-2020-OS/CD, por las razones señaladas en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2.- Incorporar el Informe Legal Nº 0285-2020-GRT, como parte integrante de la presente resolución.

Artículo 3.- Disponer la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano y en el Portal Institucional de Osinergmin: junto con su respectivo informe.

ANTONIO ANGULO ZAMBRANO
Presidente del Consejo Directivo (e)

NORMA LEGAL:

• Titulo: RCDOSIEMO 111-2020-OS/CD Declaran improcedente en todos sus extremos el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Gas Natural de Lima y Callao S.A. contra la Resolución Osinergmin Nº 064-2020-OS/CD
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN DEL CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN
• Numero : 111-2020-OS/CD
• Emitida por : Organismo Supervisor de la Inversion en Energia y Mineria - Organismos Reguladores
• Fecha de emision : 2020-08-15
• Fecha de aplicacion : 2020-08-16