8/30/2013

Resolución Osinergmin N° 173-2013-OS/CD Declaran improcedente apelación contra la Res. N° 136-2013-OS/ CD, interpuesta

Lima, 27 de agosto de 2013
CONSIDERANDO:

1. ANTECEDENTES
Que, el 22 de julio de 2013, fue publicada en el diario oficial El Peruano la Resolución OSINERGMIN N° 136-2013-OS/CD
(en adelante “Resolución 136”), mediante la cual, entre otros, se remplazaron disposiciones contenidas en la Resolución OSINERGMIN N° 054-2013-OS/CD (en adelante “Resolución 054”), la misma que fijó las Tarifas y Compensaciones de los Sistemas Secundarios de Transmisión (SST) y Sistemas Complementarios de Transmisión (SCT) par…
Lima, 27 de agosto de 2013
CONSIDERANDO:

1. ANTECEDENTES
Que, el 22 de julio de 2013, fue publicada en el diario oficial El Peruano la Resolución OSINERGMIN N° 136-2013-OS/CD
(en adelante “Resolución 136”), mediante la cual, entre otros, se remplazaron disposiciones contenidas en la Resolución OSINERGMIN N° 054-2013-OS/CD (en adelante “Resolución 054”), la misma que fijó las Tarifas y Compensaciones de los Sistemas Secundarios de Transmisión (SST) y Sistemas Complementarios de Transmisión (SCT) para el periodo comprendido entre mayo 2013 – abril 2017. La Resolución 136
incorpora los resultados establecidos en las resoluciones que decidieron sobre los recursos de reconsideración interpuestos contra la Resolución 054;

Que, con fecha 15 de julio de 2013, la Empresa de Generación Eléctrica Machupicchu S.A (en adelante “Egemsa”) presentó recurso de apelación contra la Resolución 136, el cual es materia de análisis, pronunciamiento y decisión en la presente resolución, toda vez que, dicho escrito resulta admisible, al haberse cumplido con los requisitos previstos en los Artículos 113° y 211° de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (“LPAG”), y en concordancia con el numeral 53, ítem 001 del Anexo V del Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) de OSINERGMIN, aprobado mediante Decreto Supremo N° 045-2012-PCM.

2. EL RECURSO DE EGEMSA
Que, Egemsa solicita al Consejo Directivo de OSINERGMIN, declarar fundado su recurso de apelación, corrigiendo los errores materiales planteados y revise los resultados en la Resolución 136, en los siguientes extremos:

2.1. Que, se corrija los errores de los archivos de entrada utilizados para las simulaciones “con” y “sin”
elemento.

Que, Egemsa sostiene que para la determinación de los beneficios que genera la existencia de la segunda terna de la L.T. Chiclayo Oeste – Guadalupe – Trujillo y la repontenciación del circuito paralelo existente, es necesaria la simulación en el modelo Perseo de los escenarios “con”
y “sin” elemento, donde el escenario “con Elemento” debe considerar la existencia de la línea y la repontenciación mientras que el escenario “sin Elemento” debe omitirlas, al menos en el periodo de interés comprendido entre mayo 2013 – abril 2017. Manifiesta incongruencias al contemplar diversos escenarios respecto de: i) la línea LNE-002, ii) la Puesta en Operación Comercial de la SET Reque, iii) los parámetros de resistencia y reactancia adecuados para la capacidad de 180 MVA de las líneas LNE-110 y LNE-111;

2.2. Que, se corrija el cálculo de la asignación de responsabilidad por el uso de las instalaciones de la Adenda de Red de Energía del Perú S.A. (REP).

Que, argumenta Egemsa que corrigiendo los errores encontrados y al realizar las simulaciones con el modelo Perseo en los escenarios “con Elemento” y “sin Elemento”
a fin de determinar si las instalaciones de la Adenda 9
generan beneficios económicos para Egemsa, observa que, el valor actual de las utilidades (VAU) en el escenario “sin Elemento” es mayor que el del escenario “con Elemento”, resultando en un beneficio económico negativo, es decir, concluye Egemsa que, las instalaciones de la Adenda 9 no le generan beneficio alguno, al contrario, le ocasionarían un perjuicio económico, por lo que no corresponde que se le asigne parte de la responsabilidad de pago por el uso de tales instalaciones.

3. ANÁLISIS DEL RECURSO DE EGEMSA
Que, como cuestión previa, interesa mencionar que, atendiendo a que el Consejo Directivo es el órgano máximo e instancia única, de conformidad con los Artículos 50 y 52 del Reglamento General de OSINERGMIN, aprobado mediante Decreto Supremo N° 054-2001-PCM, no procede recurso de apelación contra sus decisiones, de acuerdo a lo previsto en el Artículo 209 de la LP AG, el mismo que requiere la existencia de un órgano superior jerárquico, por lo que, sin perjuicio del posterior análisis, se califica y encausa el escrito presentado por Egemsa como un recurso de reconsideración, al amparo de los Artículos 75 y 213 de la LPAG;

Que, el marco jurídico vigente, brinda la posibilidad a los administrados de hacer ejercicio de su derecho de contradicción administrativa, que además de colaborar con el autocontrol de la legalidad de la administración, se instituye como garantía del derecho fundamental de la defensa. En la legislación nacional, el derecho de contradicción actúa como un derecho genérico ejercitable contra los actos de la administración, y puede concretarse a través de los recursos administrativos como lo establece la legislación;

Que, es por ello que el Artículo 109 de la LPAG dispone que, frente a un acto que supone que viola, afecta, desconoce, o lesiona un derecho o un interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa. A decir del jurista Agustín Gordillo, los recursos administrativos vienen a ser remedios y medios de protección del individuo para impugnar los actos administrativos, en defensa de sus derechos, y según Roberto Dromi, estos recursos posibilitan armonizar la referida defensa con el interés público que gestiona la administración;

Que, no obstante, el derecho de contradicción no puede plantearse discrecionalmente en cualquier momento de forma imperecedera, dado que no es indiferente del transcurso del tiempo, toda vez que el referido lapso y su vencimiento, produce el efecto de consolidar las situaciones de hecho, permitiendo, entre otros, la extinción de los derechos, como el uso de las potestades procesales, y así lo ha entendido la LPAG, en sus Artículos 131, 136 y 140, que procuran finalmente la instauración de la seguridad jurídica;

Que, en ese orden, no corresponde vía la interposición de un recurso contra la Resolución 136, impugnar decisiones adoptadas y criterios técnicos asumidos en otras resoluciones, como los tomados en la Resolución 054, como sucede en el caso concreto en donde, Egemsa con su impugnación, busca la corrección de supuestos cálculos errados que se encontrarían en la Resolución 054, extremo y solicitud que no fue planteada oportunamente en el recurso de reconsideración que interpuso contra la Resolución 054. Entonces, aun así, se le haya otorgado al recurso la apariencia de cuestionar la Resolución 136, dentro un plazo permitido, no resulta legalmente amparable la acción final de recurrir aspectos contenidos en la Resolución 054, cuya oportunidad y plazo máximo para su impugnación venció el 07 de mayo de 2013, habiendo quedado firme el acto administrativo, según lo prevé el Artículo 212 de la LPAG;

Que, más aún, debe considerarse que el Artículo 206
de la LPAG establece de forma mandatoria y categórica que no cabe impugnación de actos que sean reproducción de otros anteriores que hayan quedado firmes, ni la de los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma. Es así que, la Resolución 136, sólo recoge los cambios ordenados en las Resoluciones OSINERGMIN N° 094, 098, 099, 100, 110, 111, 114, 115, 127, 128, 129 y 131-2013-OS/CD, que resolvieron los recursos formulados contra la Resolución 054, y no tiene por misión crear la situación cuestionada por Egemsa;

Que, en materia tarifaria, el Artículo 74° del Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas, dispone que los recursos de reconsideración [contra las decisiones regulatorias] son resueltos dentro de un plazo de 30 días hábiles a partir de su interposición, quedando con ello agotada la vía administrativa, lo que ha sucedido en el presente caso. De este modo, la LPAG se pronuncia en su Artículo 218° que constituyen actos que agotan la vía administrativa, aquellos por los cuales no proceda legalmente impugnación ante una autoridad u órgano jerárquicamente superior;

Que, en consecuencia, el recurso de Egemsa contra la Resolución 136, corresponde ser declarado improcedente, puesto que la vía administrativa ha quedado agotada y la Resolución 054 realmente cuestionada, se constituye en un acto firme;

Que, sin perjuicio de lo manifestado, si la intención de Egemsa, sobre la base del derecho de petición, fuera advertir la existencia de errores materiales, como los que alega, para que la Administración los rectifique, en sujeción del Artículo 201 de la LPAG, es importante precisar que siendo una facultad discrecional de la Administración, y en tanto que de forma técnica se ha procedido a revisar estrictamente lo alegado por Egemsa y no se han advertido los errores planteados, por el contrario, se observa que adolece de consistencia lo formulado y calculado por Egemsa, no resulta viable atender a lo solicitado;

Que, finalmente, con relación al recurso de apelación se ha expedido el Informe Técnico - Legal N° 368-2013-GART , elaborado por la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria del OSINERGMIN, el mismo que contiene la motivación que sustenta la decisión del OSINERGMIN, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el Artículo 3°, numeral 4, de la Ley del Procedimiento Administrativo General;

De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, en el Reglamento General de OSINERGMIN aprobado mediante Decreto Supremo N° 054-2001-PCM, en el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM, y en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General , así como en sus normas modificatorias, complementarias y conexas; y Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de OSINERGMIN en su Sesión N° 24-2013;

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar improcedente el recurso de apelación interpuesto por la Empresa de Generación Eléctrica Machupicchu S.A – Egemsa contra la Resolución OSINERGMIN N° 136-2013-OS/CD, por los fundamentos expuestos en el numeral 3 de la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2°.- La presente resolución deberá ser publicada en el diario oficial El Peruano y consignada junto con el Informe Técnico-Legal N° 368-2013-GART, en la página Web de OSINERGMIN: www.osinergmin.gob.pe.

CARLOS BARREDA TAMAYO
Vicepresidente del Consejo Directivo Encargado de la Presidencia
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