Lima, 27 de agosto de 2013 CONSIDERANDO: 1. ANTECEDENTES Que, el 29 de abril de 2013, fue publicada en el diario oficial El Peruano la Resolución OSINERGMIN N° 065-2013-OS/CD (en adelante “Resolución 065”), mediante la cual, entre otros, se aprobaron los Precios a Nivel Generación en Subestaciones Base (en adelante “PNG”) para la determinación de las tarifas máximas a los Usuarios Regulados del Sistema Eléctrico Interconectado Nacional, sus fórmulas de reajuste y el programa trimestral de transferencia por el mecanismo viernes, agosto 30, 2013

Lima, 27 de agosto de 2013
CONSIDERANDO:

1. ANTECEDENTES
Que, el 29 de abril de 2013, fue publicada en el diario oficial El Peruano la Resolución OSINERGMIN
N° 065-2013-OS/CD (en adelante “Resolución 065”), mediante la cual, entre otros, se aprobaron los Precios a Nivel Generación en Subestaciones Base (en adelante “PNG”) para la determinación de las tarifas máximas a los Usuarios Regulados del Sistema Eléctrico Interconectado Nacional, sus fórmulas de reajuste y el programa trimestral de transferencia por el mecanismo de compensación, aplicable a partir del 01 de mayo de 2013;

Que, con fecha 20 de mayo de 2013, la Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad Electronorte Medio S.A. (en adelante “Hidrandina”), interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 065. Dicho recurso fue declarado improcedente mediante Resolución OSINERGMIN
N° 140-2013-OS/CD (en adelante “Resolución 140”), en la cual se señaló que los recursos administrativos “…son aplicables contra los actos administrativos, y no contra las normas o reglamentos, en consecuencia, el reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 052-2007-EM que contiene la disposición que, a decir de las empresas recurrentes, les estaría causando prejuicio, no es un acto impugnable, debido a su naturaleza normativa”;

Que, con fecha 25 de julio de 2013, Hidrandina presentó recurso de apelación contra la Resolución 140, el cual es materia de pronunciamiento en la presente resolución.

2. EL RECURSO DE APELACIÓN
Que, la empresa recurrente señala que el Artículo 10° de la Ley N° 28832, “Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la Generación Eléctrica”, establece un régimen de incentivos para promover la convocatoria anticipada de licitaciones destinadas a la cobertura de la demanda del servicio público de electricidad, autorizando la incorporación de un cargo adicional que el Distribuidor podrá incluir en sus precios a sus Usuarios Regulados.

Agrega que, según lo dispuesto en la norma, dicho cargo será directamente proporcional al número de años de anticipación;

Que, Hidrandina sostiene que, de conformidad con el Artículo 10° del Reglamento de Licitaciones del Suministro de Electricidad aprobado por Decreto Supremo N° 052-2007-EM, el licitante que convoque con una anticipación mayor a tres (3) años, contados a partir de la fecha de convocatoria, podrá incorporar a los precios de energía a sus Usuarios Regulados, un Cargo Adicional a los precios obtenidos en la licitación;

Que, la norma establece que el cargo adicional expresado porcentualmente será redondeado a dos (02)
cifras decimales, medida que estaría causando perjuicio a la empresa recurrente por cuanto al redondear el Incentivo por Licitación Anticipada a dos (2) cifras decimales y aplicarlo al cálculo de los Precios a Nivel Generación en Barras de Referencia de Generación, no representa beneficio alguno a la empresa;

Que, en consecuencia, la empresa recurrente solicita se declare fundado su recurso de apelación y, como consecuencia de ello, se reformule el contenido del Reglamento de la Ley N° 28832 aprobado por Decreto Supremo N° 052-2007-EM, en el extremo que establece que el cargo adicional expresado porcentualmente, que constituye el Incentivo por Licitación Anticipada, sea redondeado a dos cifras decimales;

3. ANÁLISIS SOBRE LA PROCEDENCIA DEL
RECURSO DE APELACIÓN
Que, mediante la Resolución 140, se declaró improcedente el recurso de reconsideración interpuesto por Hidrandina contra la Resolución 065. Tal decisión, expresada mediante una resolución del Consejo Directivo de OSINERGMIN, como es la Resolución 140, es ahora cuestionada por Hidrandina vía el Recurso de Apelación materia de análisis;

Que, al respecto, de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 209° de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, para interponer un recurso de apelación se requiere que exista un superior jerárquico a la autoridad que expidió el acto que se impugna, por ello este recurso solo puede ejercerse cuando se cuestiona actos administrativos emitidos por autoridades subordinadas a otras y no cuando se trata de actos administrativos expedidos por la máxima autoridad de una institución;

Que, sobre el particular, el Artículo 2° de la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y el Artículo 1° de la Ley N° 26734, Ley del OSINERGMIN, disponen que el Regulador tiene autonomía funcional, técnica y administrativa. Dicha autonomía confiere a los Consejos Directivos de los Organismos Reguladores competencia de alcance nacional;

Que, en el mismo sentido, el Artículo 50° del Reglamento de OSINERGMIN, aprobado mediante Decreto Supremo N° 054-2001-PCM, establece que el Consejo Directivo es el órgano máximo del Organismo Regulador, no habiendo, jerárquicamente, órgano superior al Consejo Directivo que tenga la facultad para resolver recursos impugnatorios;

Que, ello se complementa con lo dispuesto en el literal k) del Artículo 52° del Reglamento de OSINERGMIN, que establece, como una de las funciones del Consejo Directivo, la de resolver como única instancia administrativa, los recursos de reconsideración que las partes interesadas interpongan contra las resoluciones del Consejo Directivo de OSINERGMIN;

Que, en consecuencia, queda claro que siendo el Consejo Directivo de OSINERGMIN el órgano máximo del Organismo Regulador y la única instancia competente para resolver recursos de reconsideración, su pronunciamiento agota la vía administrativa; en este sentido el Artículo 218°
de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, señala que constituyen actos que agotan la vía administrativa, aquellos respecto de los cuales no procede legalmente impugnación ante una autoridad u órgano jerárquicamente superior;

Que, adicionalmente, en materia tarifaria, el Artículo 74° del Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas, dispone que los recursos de reconsideración son resueltos dentro de un plazo de treinta (30) días hábiles a partir de su interposición, quedando con ello agotada la vía administrativa. En ese sentido, con la publicación de la Resolución 140 que resolvió un recurso de reconsideración, tal como se le notificara a Hidrandina mediante el Oficio N° 531-2013-GART, quedó agotada la vía administrativa y, en consecuencia, no es viable efectuar contra dicha resolución, una nueva impugnación o cuestionamiento, como es el caso del recurso de apelación planteado por la recurrente;

Que, por los argumentos antes señalados, el recurso de apelación interpuesto por Hidrandina contra la Resolución 140 no resulta procedente al cuestionar una decisión que se pronunció sobre un recurso de reconsideración en única instancia administrativa y le puso fin al procedimiento administrativo;

Que, atendiendo a lo expuesto, corresponde declarar improcedente el recurso de apelación interpuesto por Hidrandina contra la Resolución 140;

Que, sin perjuicio de lo manifestado, es necesario precisar que lo señalado por Hidrandina en el sentido que el redondeo a dos decimales del Cargo Adicional de incentivo, le ocasionaría un perjuicio económico, no resulta exacto; ello debido a que habiéndose realizado una simulación del cálculo, considerando el Cargo Adicional con cuatro decimales, se ha verificado que los resultados obtenidos para el caso de Hidrandina, son los mismos que cuando se redondea el mencionado cargo a dos decimales, por lo que no habría ningún perjuicio económico para la empresa;

Que, finalmente, con relación al recurso de apelación se ha expedido el Informe Legal N° 345-2013-GART, elaborado por la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria del OSINERGMIN, el mismo que contiene la motivación que sustenta la decisión del OSINERGMIN, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el Artículo 3°, numeral 4, de la Ley del Procedimiento Administrativo General;

De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, en el Reglamento General de OSINERGMIN aprobado mediante Decreto Supremo N° 054-2001-PCM, en el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM, en la Ley N° 28832, Ley para Asegurar el Desarrollo Eficiente de la Generación Eléctrica, el Reglamento de Licitaciones del Suministro de Electricidad aprobado por Decreto Supremo N° 052-2007-EM y en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, así como en sus normas modificatorias, complementarias y conexas;
y estando a lo acordado por el Consejo Directivo de OSINERGMIN en su Sesión N° 24-2013;

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar improcedente el recurso de apelación interpuesto por Hidrandina contra la Resolución OSINERGMIN N° 140-2013-OS/CD, por los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2°.- La presente Resolución deberá ser publicada en el diario oficial El Peruano y consignada junto con el Informe Legal N° 345-2013-GART, en la página Web de OSINERGMIN: www.osinergmin.gob.pe.

CARLOS BARREDA TAMAYO
Vicepresidente del Consejo Directivo Encargado de la Presidencia