Declaran No Ha Lugar la solicitud de nulidad parcial del recurso de reconsideración interpuesto por Electroperú S.A. contra la Res. OSINERGMIN N° 215-2013-OS/CD RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN N° 278-2013-OS/CD Lima, 23 de diciembre de 2013 CONSIDERANDO: 1. ANTECEDENTES Que, mediante Resolución OSINERGMIN N° 215-2013-OS/CD, publicada el 01 de noviembre de 2013 ("Resolución 215") en el diario oficial El Peruano, se aprobaron, entre otros, los factores sábado, diciembre 28, 2013

Declaran No Ha Lugar la solicitud de nulidad parcial del recurso de reconsideración interpuesto por Electroperú S.A. contra la Res. OSINERGMIN N° 215-2013-OS/CD
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN N° 278-2013-OS/CD
Lima, 23 de diciembre de 2013
CONSIDERANDO:

1. ANTECEDENTES
Que, mediante Resolución OSINERGMIN N° 215-2013-OS/CD, publicada el 01 de noviembre de 2013 ("Resolución 215") en el diario oficial El Peruano, se aprobaron, entre otros, los factores "p" para determinar el Cargo Unitario por Generación Adicional (CUGA);

Que, con fecha 22 de noviembre de 2013, la empresa Electroperú S.A. (en adelante "Electroperú"), interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 215. Así mismo, con fecha 29 de noviembre de 2013, presentó un documento con prueba adicional que complementa su recurso interpuesto.

2. EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN
Que, la recurrente solicita como pretensión principal, que la Resolución 215 sea declarada nula parcialmente en el extremo que se aprueban los factores "p" para determinar el CUGA; y, como pretensión subordinada, solicita se modifique la Resolución 215 debiéndosele reconocer los costos en que ha incurrido por generación adicional.

2.1 Sustento del Petitorio Que, Electroperú señala que la disposición del último párrafo del artículo 5° del Decreto de Urgencia N° 037-2008 (DU 037), que encarga a OSINERGMIN definir el procedimiento para la aplicación del decreto de urgencia, de modo alguno supone que el Regulador, en ejercicio de su función normativa, pueda transgredir la finalidad pública de reconocimiento de los costos totales;

Que, asimismo, indica que de acuerdo con el Decreto Supremo N° 031-2011-EM (DS 031), el Generador Estatal debe recuperar la totalidad de los costos en los que incurrió para cumplir con la generación adicional encomendada por el Ministerio de Energía y Minas, sin ningún tipo de evaluación previa o posterior de los costos declarados, lo cual reafirma la finalidad pública a que se refiere el citado artículo 5°;

Que, refiere que el Procedimiento "Compensación por Generación Adicional", aprobado por Resolución OSINERGMIN N° 228-2012-OS/CD y que sustituyó al aprobado mediante Resolución OSINERGMIN N° 002-2009-OS/CD, dispone la revisión posterior del contenido de los informes de costos totales incurridos, siendo que ambas resoluciones contradicen los principios y finalidades públicas que se persiguen con el establecimiento del CUGA e infringen el principio de jerarquía normativa;

Que, en ese sentido, alega que la Resolución 215
ha sido emitida en contravención del DU 037 y DS
031, toda vez que el factor "p" no reconoce los gastos operativos y financieros que ha asumido Electroperú, cuyo total, según lo indicado en el Informe AC-748-2013
adjunto al recurso como Anexo 3, asciende como gastos operativos y financieros a S/. 253 475 837 y S/. 2 882 587, respectivamente;

Que, la recurrente refiere que se ha contravenido el principio de legalidad y la finalidad pública del DU 037 y el DS 031, que no es otra que permitir el reconocimiento integral de los costos totales, incluyendo los costos financieros incurridos por el Generador Estatal en la generación adicional. En ese sentido, concluye que la fijación del factor "p" desconoce los gastos operativos y financieros en que ha incurrido, por lo que la mencionada resolución tiene un vicio de nulidad;

Que, posteriormente, con fecha 29 de noviembre de 2013, Electroperú remitió en calidad de prueba complementaria el Informe N° AT-1576-2013 en el que se detallan las diferencias presentadas en la determinación de los costos financieros por Generación Adicional de Electroperú y OSINERGMIN a setiembre de 2013, concluyéndose en aquél, que existe una divergencia por concepto de costos financieros incurridos ascendiente a S/. 2 498 256,63, importe que, señala, reemplaza al contenido en el Informe AC-748-2013.

2.2 Análisis de OSINERGMIN
Que, mediante el DU 037 se dictaron medidas para asegurar el abastecimiento oportuno de energía eléctrica al Sistema Eléctrico Interconectado Nacional (SEIN), estableciéndose un cargo adicional a ser incluido en el Peaje por Conexión al Sistema Principal de Transmisión para cubrir los costos en que incurran las generadoras estatales designadas por el Ministerio de Energía y Minas para contratar capacidad adicional de generación, y encargándose a OSINERGMIN, en su artículo 5°, la aprobación de un procedimiento para el reconocimiento de dichos costos;

Que, a fin de dar cumplimiento al mandato legal, mediante Resolución OSNERGMIN N° 002-2009-OS/CD
se aprobó el primer Procedimiento "Compensación por Generación Adicional", actualmente derogado, con el cual se efectuaron los reconocimientos de costos incurridos por generación adicional hasta antes de la entrada en vigencia del DS 031, habiéndose compensado costos incurridos sin que la recurrente haya manifestado, en su oportunidad, argumento en contrario;

Que, con la publicación del DS 031 se estableció que OSINERGMIN determinaría, sin realizar ningún tipo de evaluación previa ni posterior, el cargo adicional a que se refiere el artículo 5° del DU 037 sobre la base de los costos que le sean informados por la empresa estatal mediante un Informe con carácter de declaración jurada y cuyos valores no estarían sujetos a modificación por parte del Regulador;

Que, en ese sentido, con la emisión del DS 031 se modificó la forma de efectuar el reconocimiento de los costos incurridos por generación adicional, pasándose a un sistema de aprobación automática, no pudiendo afirmarse que el citado Decreto Supremo haya sido emitido solamente para agilizar el pago a los Generadores Estatales, toda vez que el mismo implicó una modificación normativa que debe ser respetada por OSINERGMIN;

Que, es preciso aclarar que OSINERGMIN, al aplicar el Procedimiento "Compensación por Generación Adicional"
anterior, ha actuado cumpliendo las disposiciones constitucionales y legales vigentes, no pudiendo aplicar las disposiciones del DS 031 por cuanto dicha norma es vigente desde el 24 de junio de 2011, mientras que, los costos a que se refiere Electroperú en su recurso fueron realizados, informados, sustentados, evaluados y reconocidos con anterioridad a dicha fecha. Actuar de manera distinta significa vulnerar la ley desconociendo el principio de la irretroactividad de las disposiciones legales;

Que, hasta antes de la vigencia del mencionado Decreto Supremo, OSINERGMIN no se encontraba impedido de revisar, analizar y evaluar los gastos informados por las empresas y determinar el monto a reconocer por concepto de generación adicional aplicando los criterios previamente fijados en la norma aprobada para tal fin, lo que en efecto, ha realizado oportunamente. No obstante, dado que la empresa no consideró conforme el resultado de la mencionada evaluación, alude que ello, implica en realidad no reconocer la totalidad de sus costos;

Que, en consecuencia, se tiene que el reconocimiento de los costos incurridos por generación adicional de Electroperú se ha realizado en observancia del DU 037 y el DS 031, considerando el tiempo en que estas normas estuvieron vigentes por lo que al haber respetado el marco legal, se descarta la existencia de algún vicio de legalidad que conlleve a la nulidad del acto administrativo;

Que, en consecuencia, al no existir vicio de nulidad alguno, el petitorio de la recurrente, referido a la nulidad parcial de la Resolución 215, debe ser declarado como No Ha Lugar;

Que, respecto a los costos contenidos en los informes presentados por la recurrente, y que señala no han sido considerados dentro del CUGA, cabe precisar que en el informe AC-748-2013 que presentan como sustento al recurso, se señala que estos costos corresponden los registrados hasta mayo de 2011, es decir antes de la emisión del DS 031, que, como se menciona en los considerandos anteriores, fueron reconocidos con la normativa vigente. Adicionalmente, si se revisa el referido informe, se tiene que estos gastos incurridos no coinciden con los informados en su oportunidad en el informe G-516-2011, que la misma recurrente pone como referente en su recurso, y no se explica el motivo de este cambio.

En lo relacionado con el informe AT-1576-2013 que presenta como prueba complementaria al recurso, la recurrente modifica la estimación de la diferencia entre el costo financiero declarado y el reconocido en el CUGA, obteniendo un monto de S/. 2 498 256,63 (informe AC-748-2013 estimaba una diferencia de S/. 2 844 385), sin embargo, en el mismo informe menciona que esta diferencia se da por los costos financieros declarados hasta mayo 2011, mientras que, no existe diferencia entre los costos financieros declarados y reconocidos a partir de junio 2011 en que se aprobó el DS 031. En este sentido, queda nuevamente claro que OSINERGMIN está cumpliendo correctamente con las normativas vigentes;

Que, sobre la base de lo señalado en los considerandos anteriores, tampoco corresponde modificar el factor "p"
aprobado para determinar el CUGA, ya que el mismo ha sido calculado de acuerdo con lo establecido en el DU 037, DS 031 y el Procedimiento "Compensación por Generación Adicional" vigente, no correspondiendo el reconocimiento de costos efectuados antes de la vigencia del DS 031, razón por la cual, el extremo subordinado del petitorio debe ser declarado infundado;

Que, finalmente, se ha expedido el Informe N° 576-2013-GART elaborado conjuntamente por la División de Generación y Transmisión Eléctrica y la Asesoría Legal de la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria, el cual complementa la motivación que sustenta la decisión de OSINERGMIN, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el numeral 4 del Artículo 3°, de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; y, De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27838, Ley de Transparencia y Simplificación de los Procedimientos Regulatorios de Tarifas; en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 042-2005-PCM; en el Reglamento General del OSINERGMIN, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; en el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM; en el Decreto de Urgencia N° 037-2008;
en el Decreto Supremo N° 031-2011-EM; y en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; así como en sus normas modificatorias, complementarias y conexas, y demás del marco legal aplicable;

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de OSINERGMIN en su Sesión N° 40-2013.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar No Ha Lugar la solicitud de nulidad parcial del recurso de reconsideración interpuesto por Electroperú S.A. contra la Resolución OSINERGMIN
N° 215-2013-OS/CD, en el extremo que se aprobaron los factores "p" para determinar el Cargo Unitario por Generación Adicional, y declarar infundada la pretensión subordinada en este mismo extremo; por las razones señaladas en el numeral 2.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2°.- La presente resolución deberá ser publicada en el diario oficial El Peruano y consignada junto con el Informe N° 576-2013-GART en la página Web de OSINERGMIN: www.osinergmin.gob.pe.

JESUS TAMAYO PACHECO
Presidente del Consejo Directivo