Declaran No Ha Lugar la solicitud de nulidad parcial contenida en el recurso de reconsideración interpuesto por Luz del Sur S.A.A. contra la Res. OSINERGMIN N° 238-2013-OS/CD RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN N° 004-2014-OS/CD Lima, 14 de enero de 2014 CONSIDERANDO: 1.- ANTECEDENTES Que, mediante Resolución OSINERGMIN N° 196-2013-OS/CD, publicada el 02 de octubre de 2013, se dispuso que, de manera inmediata, se inicie un proceso regulatorio a fin martes, enero 21, 2014

Declaran No Ha Lugar la solicitud de nulidad parcial contenida en el recurso de reconsideración interpuesto por Luz del Sur S.A.A. contra la Res. OSINERGMIN N° 238-2013-OS/CD
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN N° 004-2014-OS/CD
Lima, 14 de enero de 2014
CONSIDERANDO:

1.- ANTECEDENTES
Que, mediante Resolución OSINERGMIN N° 196-2013-OS/CD, publicada el 02 de octubre de 2013, se dispuso que, de manera inmediata, se inicie un proceso regulatorio a fin de dar estricto cumplimiento a la Medida Cautelar judicial dictada por el Noveno Juzgado Permanente Especializado en lo Contencioso Administrativo de Lima, en favor de Luz del Sur S.A.A. (en adelante "Luz del Sur");

Que, mediante Resolución OSINERGMIN N° 212-2013-OS/CD, publicada el 18 de octubre de 2013, se dispuso la publicación de la propuesta del cargo unitario que remplace al aprobado mediante la Resolución OSINERGMIN
N° 055-2013-OS/CD (en adelante "Resolución 055") y modificatoria, para el cumplimiento de la medida cautelar concedida. Los criterios y metodología fueron expuestos en la Audiencia Pública descentralizada que se llevó a cabo el día 25 de octubre de 2013;

Que, mediante Resolución OSINERGMIN N° 238-2013-OS/CD, publicada el 14 de noviembre de 2013 en el diario oficial El Peruano (en adelante "Resolución 238"), se aprobó el nuevo cargo unitario que remplaza al aprobado mediante Resolución 055 y modificatoria, para la empresa Luz del Sur a partir de la notificación judicial de la Resolución N° Uno del Cuaderno Cautelar, efectuada el 13 de septiembre de 2013, estableciéndose la actualización de los respectivos pliegos tarifarios publicados a partir de dicha fecha;

Que, con fecha 05 de diciembre de 2013, la empresa Luz del Sur interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 238, y con fecha 27 de diciembre de 2013, planteó alegatos al mismo, siendo materia del presente acto administrativo el análisis y decisión de dicho recurso impugnativo, al haberse cumplido los requisitos legales.

2.- EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN
Que, Luz del Sur solicita se declare fundado su recurso con la nulidad parcial de la Resolución 238, debiendo modificarse para cumplir efectivamente el mandato cautelar, suspendiendo los efectos de la Resolución 055
y de la Resolución OSINERGMIN N° 132-2013-OS/CD (en adelante "Resolución 132") desde el momento de la emisión de ambos actos; por tanto, se disponga mediante una nueva resolución que, para Luz del Sur, el cargo unitario de liquidación de los SST asignado a la demanda fijado en la Resolución 238, sea aplicable desde mayo de 2013, por la suspensión dictada por el Juzgado.

3.- ARGUMENTOS DEL RECURSO DE
RECONSIDERACIÓN
Que, la recurrente sostiene que un principio elemental del derecho es que in claris non fit interpretario, es decir, que mediante una medida cautelar innovativa el Juez ordenó, según la recurrente, que la reliquidación de los ingresos dispuesta por las Resoluciones 055 y 132
quedaba claramente suspendida desde su emisión hasta que se resuelva el principal, teniendo como efecto la cesación de los efectos jurídicos de los actos que Luz del Sur ha impugnado desde el momento que éstos adquirieron eficacia. Asevera que la medida priva de eficacia, con efecto retroactivo a los actos impugnados. En tal sentido, indica que el mandato cautelar debió ser cumplido suspendiendo la eficacia de las Resoluciones 055 y 132 desde que fueron emitidas, caso contrario, se estaría afectando el derecho de Luz del Sur, puesto que lo resuelto en la Resolución 238 se estaría aplicando solo desde setiembre y no de la emisión de las mencionadas Resoluciones 055 y 132, lo que implica que se aplicó el cargo negativo desde mayo de 2013 hasta setiembre de 2013;

Que, manifiesta que OSINERGMIN desacata el mandato judicial, interpretando sus efectos y no entendería que la orden dictada es una suspensión, que según la doctrina es la paralización transitoria de los efectos de un acto, en forma total o parcial, y evitaría que la prerrogativa de la ejecutividad adquiera un cariz de arbitrariedad en detrimento de los derechos de los particulares, reconociéndose a estos la posibilidad de enervar provisoriamente los efectos perjudiciales de la actividad estatal;

Que, Luz del Sur explica que la orden cautelar implicó una paralización temporal de la eficacia de las Resoluciones 055 y 132, desde el momento de su emisión, por lo que el mandato tiene efecto retroactivo, debido a que se trata de una medida cautelar innovativa. Esta medida busca restablecer una situación modificando la existente, o sea, suspendiendo los efectos que está produciendo un acto administrativo, según la doctrina que cita Luz del Sur, la misma que calzaría con la definición contenida en el Artículo 682 del Código Procesal Civil;

Que, sostiene que el cumplimiento de la orden judicial por OSINERGMIN ha sido de una manera írrita e ilegal, y que la Resolución 238 es nula de pleno derecho debiendo ser dejada sin efecto de inmediato, al lesionar el derecho fundamental a la efectividad de los mandatos judiciales y a la tutela cautelar, conforme al artículo 10 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), y afirma que la Resolución 238 es un acto administrativo que vulnera lo dispuesto en el artículo 139 de la Constitución y en el artículo 4 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial;

Que, argumenta que OSINERGMIN ha desconocido el carácter de decisión definitiva e inmutable de la sentencia cautelar y la ha subvertido con la Resolución 238 haciéndola aplicable desde setiembre de 2013 y no desde mayo de 2013, por cuanto considera es nula, por incumplir la Resolución N° Uno del Noveno Juzgado, habiendo desconocido que el propio Juzgado se ha reafirmado de su cumplimiento en sus propios términos, señalando que OSINERGMIN debe cumplirlos, sin interpretarlos ni retardar su ejecución;

Que, señala, una medida cautelar innovativa de suspensión es la privación de eficacia del cargo negativo desde el momento en que se aplicó, esto es, desde mayo de 2013 y no desde que fue notificado el mandato cautelar, ya que la fijación del cargo negativo, se hace en un solo momento, esto es, cuando se expide la Resolución 055, y no mes a mes. Solicita reconsiderar el extremo que señala que el nuevo cargo fijado por OSINERGMIN será de aplicación a partir del momento de la notificación de la medida cautelar a OSINERGMIN (setiembre de 2013), dejando aplicable el cargo negativo fijado por las Resoluciones 055 y 132, desde mayo de 2013 hasta setiembre de 2013. Solicita además la suspensión inmediata mientras dure el trámite de decisión para resolver su impugnación;

Que, sin embargo, la recurrente, en sus alegatos formulados en su escrito del 27 de diciembre de 2013, si bien se ratifica en su pedido de que los efectos de la suspensión ordenada por el Juez son desde la emisión de los actos impugnados y no desde la notificación de la orden, sin embargo, explica, que dicho error de apreciación legal, no necesariamente reconduce a una nulidad como la solicitada en su recurso, sino puede resolverse aplicando la enmienda de los actos administrativos prevista en el Artículo 14 de la LPAG, vinculada a la conservación del acto;

Que, en el entendido de Luz del Sur, tal como lo establece el numeral 14.1 de la LP AG, cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora, (cita para ello el numeral 14.2.4), si se concluye que, indubitablemente, de cualquier otro modo, que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio, lo que según la recurrente se cumpliría en el presente caso, por tratarse de un error de apreciación legal contenido en la Resolución 238, respecto de la fecha de aplicación del cargo. Bajo ese contexto, solicita se evalúe la posibilidad de determinar de oficio la enmienda, a fin de precisar su fecha de aplicación en el tiempo, entendiéndose de mayo de 2013.

4.- ANÁLISIS DE OSINERGMIN
Que, en el proceso entablado por Luz del Sur contra las Resoluciones 055 y132 , el Noveno Juzgado en lo Contencioso-administrativo dictó como medida cautelar innovativa la suspensión del recálculo de la liquidación de los ingresos percibidos por Luz del Sur por las instalaciones incluidas en su plan de inversiones del periodo comprendido entre noviembre de 2009 y diciembre de 2012;

Que, mediante la Resolución 238, y en cumplimiento a la resolución que aplicaba la referida medida cautelar, se dispuso suspender el recálculo de la liquidación a partir del 13 de setiembre de 2013, fecha de la notificación y no desde antes, como pretende Luz del Sur;

Que, pese a que la Resolución 238 está arreglada a derecho, Luz del Sur ha planteado un recurso de reconsideración que, por improcedente, no debe ser admitido;

Que, en efecto, al haber Luz del Sur recurrido al Poder Judicial y obtenido una medida cautelar dictada por un órgano jurisdiccional, la materia de la controversia ha salido del ámbito administrativo y por tanto, fuera de la competencia del Consejo Directivo, en aplicación del inciso 2 del artículo 139 de la Constitución Política;

Que, en ese sentido, el acotado precepto de la Carta Política establece que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en sus funciones;

Que, en consecuencia, el recurso de reconsideración debe ser declarado No Ha Lugar.

Que, sin perjuicio de lo claramente señalado en los considerandos precedentes, cabe señalar que OSINERGMIN
ha cumplido estrictamente con lo ordenado por el Noveno Juzgado Permanente Especializado en lo Contencioso Administrativo de Lima, de acuerdo con la Resolución N° Uno del Cuaderno Cautelar emitida el 06 de setiembre de 2013 y notificada, mediante Cédula de notificación 211311-2013-JR-CA de fecha 13 de setiembre de 2013, sin efectuar interpretación alguna, publicándose la Resolución 238, lo cual ha sido notificado al referido Juzgado mediante Escrito N° 7 de fecha 14 de noviembre de 2013.

Que, finalmente, se han expedido los Informes Legales N° 016-2014-GART de la Coordinación Legal de la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria y los Informes N° 002/2014
y 007/del Dr. Fernando Vidal del Estudio Rodríguez Mariátegui & Vidal, los cuales complementan la motivación que sustenta la decisión de OSINERGMIN, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el numeral 4 del Artículo 3° de la LPAG; y, De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27838, Ley de Transparencia y Simplificación de los Procedimientos Regulatorios de Tarifas; en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 042-2005-PCM; en el Reglamento General del OSINERGMIN, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; en el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM; en la Ley N° 28832, Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la Generación Eléctrica; en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General;
así como en sus normas modificatorias, complementarias y conexas, y demás del marco legal aplicable; y Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de OSINERGMIN en su Sesión N° 02-2014.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar No Ha Lugar la solicitud de nulidad parcial contenida en el recurso de reconsideración interpuesto por Luz del Sur S.A.A. contra la Resolución OSINERGMIN
N° 238-2013-OS/CD por las razones señaladas en el numeral 4 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2°.- La presente resolución deberá ser publicada en el diario oficial El Peruano y consignada junto con los Informes N° 016-2014-GART, N° 002/y 007/2014, en la página Web de OSINERGMIN: www.osinergmin.gob.pe.

JESUS TAMAYO PACHECO
Presidente del Consejo Directivo
OSINERGMIN