Declaran infundado recurso de reconsideración interpuesto por Empresa Eléctrica de Piura S.A. contra la Res. N° 016-2014-OS/CD RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERIA OSINERGMIN N° 043-2014-OS/CD Lima, 11 de marzo de 2014 CONSIDERANDO 1.- ANTECEDENTES Que, con fecha 30 de enero de 2014, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en adelante "OSINERGMIN"), publicó la Resolución OSINERGMIN N° 016-2014-OS/CD (en adelante "Resolución 016"), mediante viernes, marzo 14, 2014

Declaran infundado recurso de reconsideración interpuesto por Empresa Eléctrica de Piura S.A. contra la Res. N° 016-2014-OS/CD
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERIA OSINERGMIN N° 043-2014-OS/CD
Lima, 11 de marzo de 2014
CONSIDERANDO
1.- ANTECEDENTES
Que, con fecha 30 de enero de 2014, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en adelante "OSINERGMIN"), publicó la Resolución OSINERGMIN
N° 016-2014-OS/CD (en adelante "Resolución 016"), mediante la cual, entre otras disposiciones, se aprobaron los factores de actualización "p" aplicables a partir del 04
de febrero de para determinar los cargos unitarios por Compensación por Seguridad de Suministro (CUCSS)
de la Reserva Fría de Talara e Ilo;

Que, con fecha 11 de febrero de 2014, la Empresa Eléctrica de Piura S.A. (en adelante "Eepsa"), titular de la Central de Reserva Fría de Generación de Talara, interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 016. Adicionalmente, con fecha 25 de febrero de 2014, el Consejo Directivo de OSINERGMIN le concedió el uso de la palabra solicitado. El 25 de febrero de 2014, Eepsa presentó físicamente los documentos y argumentos expuestos durante su informe oral.

2.- EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN
2.1 SUSTENTO DEL RECURSO
Que, Eepsa solicita se declare fundado su recurso, y se ordene el recálculo de la liquidación CUCSS, corrigiendo el factor de actualización "p" del CUCSS de su planta de Reserva Fría, debiendo considerar la Potencia Efectiva Contratada ("PEC") de 189,636 MW. Sostiene la recurrente que, al utilizarse en la Resolución 016, el valor de potencia efectiva previsto en el Procedimiento Técnico COES PR-17 "Determinación de la Potencia Efectiva y Rendimiento de las Centrales Termoeléctricas" (en adelante "PR-17"), contraviene el régimen establecido en el Contrato de Concesión "Reserva Fría de Generación – Planta Talara" ("Contrato"), celebrado entre el Estado Peruano y Eepsa;
y además, vulnera el Procedimiento Técnico COES PR-42 "Régimen Aplicable a las Centrales de Reserva Fría de Generación" (en adelante "PR-42"), aprobado por Resolución OSINERGMIN N° 141-2013-OS/CD;

Que, Eepsa señala que se obligó a construir una planta de generación de 200 MW +/- 15 %, y conforme al numeral 3.3 del Contrato, la operación comercial de la RF Talara se efectúa estando en disposición de entregar la Energía Asociada a la PEC; y de acuerdo al numeral 4.3 del Contrato, la facturación se realiza de acuerdo a lo indicado en el literal c) del Anexo 1 del referido Contrato, por tanto la potencia que se debe atribuir al Concesionario para efectos de la facturación mensual será la PEC
Que, continúa la recurrente mencionando que el numeral 29 del Anexo 2 del Contrato define a la PEC como "la potencia en MW a ser suministrada por el Concesionario en el Punto de Conexión." Asimismo indica que en los numerales 4 y 15 del PR-42 se disponen que para determinar la PEC se deberá utilizar el valor de la potencia de los medidores ubicados en el Punto de Conexión del SEIN que fuera medido en forma simultánea durante las pruebas de Potencia Efectiva y Rendimiento del PR-17.

Concluye que para efectos de la retribución a la que tiene derecho debe considerarse la PEC; sin embargo, indica que la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria no ha utilizado el valor de PEC que declaró Eepsa al Ministerio de Energía y Minas sino que erróneamente ha tomado en cuenta el PR-17, que es aplicable al régimen general;

Que, la recurrente comenta que la única relación entre el PR-17 y el PR-42, es que la medición de la PEC exige que deba realizarse en forma simultánea con las pruebas de Potencia Efectiva, pero ello no implica que el valor sea el mismo. Por su parte la PEC se mide en el Punto de Conexión y la potencia efectiva según el PR-17 se mide en bornes de generación. Dicho cálculo debe realizarse en simultáneo, tal cual como se habría realizado, y según Eepsa el valor promedio en bornes de generación fue de 190,779 y el valor promedio en el punto de conexión fue de 189,636;

Que, por otra parte, Eepsa ha señalado que la PEC y la Potencia Efectiva y Rendimiento (PEyR) son distintas, puesto que en el régimen de Reserva Fría se penaliza por la energía dejada de suministrar, ya que lo relevante es la energía efectivamente suministrada al SEIN, y en el caso de la PEyR se aplican factores de corrección, para su determinación. Señala también que la PEC fue medida en el Punto de Conexión y el COES no observó la medición de la PEC ni de la PEyR sino sólo observó la aplicación de algunos factores de corrección.

2.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN
Que, la Cláusula 4.4 del Contrato establece que, por el servicio contratado, el Concesionario se obliga a entregar energía (MWh) al Sistema Eléctrico Interconectado Nacional - SEIN, cuando el COES-SINAC se lo solicite;
y que, por este servicio, las centrales obtienen como remuneración los ingresos indicados en la Cláusula 4.3, referidos a la Potencia Efectiva Contratada conforme al literal C del Anexo 1 del Contrato, y la compensación por la Energía Asociada, cuando opere;

Que, la remuneración por la Potencia Efectiva Contratada, conforme al Anexo 1 del Contrato, es un ingreso anual equivalente a la Potencia Efectiva Contratada de la central de reserva fría, por el costo en MW ofertado en la licitación por el adjudicatario. Dado que este último valor es fijo, lo único que falta para determinar el precio que se debe pagar a la central de reserva fría por la potencia, es la Potencia Efectiva Contratada. Por este motivo, resulta fundamental su cálculo;

Que, de acuerdo con el Contrato, el generador se obligó a la construcción y operación de una central, cuyas características fundamentales, entre otras, son las que se muestran en el numeral 2.1 del literal A del Anexo 1
del Contrato. De su lectura, se puede apreciar que el generador de acuerdo al Contrato debe construir la central con una "Potencia efectiva" a ser entregada en el "Punto de Conexión al SEIN. El término "Potencia efectiva" no se encuentra definido en el Contrato, por lo que, de acuerdo con la definición de Leyes Aplicables 1
del Contrato, se rige por las disposiciones de la Ley de Concesiones Eléctricas, su Reglamento y los Procedimientos Técnicos del COES, entre otros. Es decir por los principios establecidos en el
PR-17;

Que, por esta razón, para efectos remunerativos, en el Contrato se establece una característica especial para el compromiso de la "Potencia efectiva", al especificar que será medida en el Punto de Conexión. Por dicho motivo, la Potencia Efectiva Contratada se define como:
"Potencia Efectiva Contratada:

Es Ia potencia en MW a ser suministrada por el Concesionario en el Punto de Conexión"
Que, como se podrá apreciar, la PEC conforme al Contrato, no es más que la Potencia Efectiva medida específicamente en el Punto de Conexión. Ahora bien, la Potencia Efectiva de las centrales de generación, es 1
"Leyes Aplicables: Todas Ias normas jurídicas que conforman el Derecho lnterno deI Perú, así como sus normas complementarias, supletorias y modificatorias."
aprobada por el COES, de conformidad con el Artículo 14
de la Ley N° 28832. Razón por la cual, el PR-17 establece el procedimiento de medición y cálculo de la potencia efectiva y rendimiento de las unidades termoeléctricas que integran el COES;

Que, considerando lo antes expuesto, en el PR-42, numeral 4, se reiteró lo señalado en el Contrato, es decir que la PEC es el valor de la Potencia medido en el Punto de Conexión, para lo cual se deberá realizar, adicionalmente a la medición en bornes de generación que contempla el PR-17, una medición de la Potencia Efectiva en el Punto de Conexión para determinar la PEC;

Que, como la Potencia Efectiva en bornes de generación es aprobada por el COES, igualmente la PEC, entendida como el valor de la Potencia medido en el Punto de Conexión debe ser aprobada por el COES.

Esta precisión no se encuentra en el PR-42, pues resulta evidente de una interpretación sistemática entre la Ley N° 28832, el Contrato, el PR-42 y el PR-17;

Que, sin embargo, la interpretación de Eepsa es bastante diferente. Eepsa considera que el PR-42 para medir la PEC, crea una definición de Potencia sui generis, por lo que no debe aplicarse el PR-17 en ningún aspecto, y únicamente debe efectuarse una medición de la Potencia (no dice la empresa en base a qué criterios ni metodología)
en el Punto de Conexión. Peor aún, la empresa interpreta que la medición de la PEC, a que se refiere el PR-42, implica que es la misma empresa quien hace la medición de la Potencia (reiteramos no dice la empresa en base a qué criterios ni metodología), y que el resultado que arroje su autoevaluación, es el que queda firme como PEC. Lo cual implica, según la interpretación de la empresa, que es directamente Eepsa quien finalmente decide cuánto se le paga por la Potencia;

Que, la interpretación que efectúa la empresa del PR-42
es una interpretación incompleta del Contrato y contraria a derecho, que vulnera los Principios de Buena Fe, Principio de Verdad Material, Principio de Neutralidad, Principio de Imparcialidad, Principio de Subsidiariedad, Principio del Análisis de Decisiones Funcionales, entre otros, contemplados en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y el Reglamento General de OSINERGMIN, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM;

Que, asimismo, en el supuesto totalmente negado que la interpretación de la empresa fuera la correcta, implicaría un "ejercicio abusivo del derecho" (véase el Artículo II del Título Preliminar del Código Civil), por la incongruencia en que sea la misma empresa quien finalmente decida el valor de su potencia remunerable.

Más aún, por principio general del derecho, en un contrato cuando queda pendiente la determinación de una condición esencial, este aspecto no puede quedar a la libre discreción de la parte obligada. Este principio ha sido plasmado, entre otros, en los Artículos 172° y 1543°
del Código Civil;

Que, en consecuencia, corresponde: i) Declarar infundado el recurso de reconsideración de Eepsa; ii)
Precisar que el COES, al igual que con el caso de la Planta Ilo, deberá informar a OSINERGMIN la Potencia Efectiva Contratada de la Planta Talara, medida en el Punto de Conexión; iii) Señalar que, una vez obtenido el valor definitivo de la Potencia Efectiva Contratada, se deberá remplazar el valor preliminar y proceder a la liquidación correspondiente;

Que, finalmente, se ha expedido el Informe Técnico Legal N° 127-2014-GART de la División de Generación y Transmisión Eléctrica y de la Asesoría Legal de la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria, que complementa la motivación que sustenta la decisión de OSINERGMIN, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el numeral 4
del Artículo 3°, de la Ley del Procedimiento Administrativo General; y, De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 042-2005-PCM; en el Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería - OSINERGMIN, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; en el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM; en el Decreto Legislativo N° 1041, en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; así como en sus normas modificatorias, complementarias y conexas;

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de OSINERGMIN en su Sesión N° 07-2014.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por la Empresa Eléctrica de Piura S.A. contra la Resolución OSINERGMIN N° 016-2014-OS/CD, por las razones señaladas en el numeral 2.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2°.- Precisar que el COES, conforme lo establece el Procedimiento Técnico COES PR-42
"Régimen Aplicable a las Centrales de Reserva Fría de Generación" aprobado por Resolución OSINERGMIN N° 141-2013-OS/CD, deberá informar a OSINERGMIN la Potencia Efectiva Contratada de la Planta Talara, medida en el Punto de Conexión.

Artículo 3°.- Una vez el COES haya informado a OSINERGMIN la Potencia Efectiva Contratada de la Planta T alara, se deberá remplazar el valor preliminar actualmente utilizado y proceder a la liquidación correspondiente.

Artículo 4°.- La presente Resolución deberá ser publicada en el diario oficial El Peruano y consignada junto con el Informe N° 127-2014-GART, en la página Web de OSINERGMIN: www.osinergmin.gob.pe.

JESÚS TAMAYO PACHECO
Presidente del Consejo Directivo
OSINERGMIN