Declaran nulo Acuerdo de Concejo que declaró infundada solicitud de vacancia de regidora de la Municipalidad Provincial de Huánuco, departamento de Huánuco RESOLUCIÓN N° 0118-2014-JNE Expediente N.° J-2013-1433 HUÁNUCO - HUÁNUCO RECURSO DE APELACIÓN Lima, diecisiete de febrero de dos mil catorce VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Cecilia Dannesa Ríos Salazar en contra del Acuerdo de Concejo N.° 034-2013-MPCHO-E, del 18 de octubre de 2013, que declaró fundado el recurso de jueves, marzo 06, 2014

Declaran nulo Acuerdo de Concejo que declaró infundada solicitud de vacancia de regidora de la Municipalidad Provincial de Huánuco, departamento de Huánuco
RESOLUCIÓN N° 0118-2014-JNE
Expediente N.° J-2013-1433
HUÁNUCO - HUÁNUCO
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, diecisiete de febrero de dos mil catorce VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Cecilia Dannesa Ríos Salazar en contra del Acuerdo de Concejo N.° 034-2013-MPCHO-E, del 18 de octubre de 2013, que declaró fundado el recurso de reconsideración interpuesto por Ryder Rúsel Venancio Torres y, en consecuencia, declaró su vacancia en el cargo de regidora de la Municipalidad Provincial de Huánuco, departamento de Huánuco, por haber incurrido en las causales de vacancia previstas en el artículo 22, numerales 8 y 9, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
Respecto a la solicitud de vacancia Con fecha 19 de agosto de 2013, Ryder Rúsel Venancio Torres solicitó ante el Concejo Provincial de Huánuco la vacancia de Cecilia Dannesa Ríos Salazar (fojas 220 a 225), regidora de dicha entidad edil, por considerar que la citada autoridad municipal había incurrido en las causales de nepotismo y restricciones en la contratación, las cuales se encuentran contempladas en el artículo 22, numerales 8 y 9, respectivamente, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM).

Los hechos invocados en la solicitud de vacancia son los siguientes:
a) En relación con la causal de nepotismo fiEl solicitante de la vacancia alega que la regidora Cecilia Dannesa Ríos Salazar ejerció injerencia en la contratación de Carmen Ríos Pedraza, con la cual le une vínculo de consanguinidad en tercer grado, al ser esta última su tía biológica. Agrega que Carmen Ríos Pedraza prestó servicios en la entidad edil desde el año 2012 en el área de parques y jardines de la Municipalidad Provincial de Huánuco, siendo el caso que la autoridad edil cuestionada no solicitó la nulidad de las contrataciones efectuadas, pese a que conocía de ellas, ya que Carmen Ríos Pedraza domicilia en la casa de los abuelos maternos de la regidora municipal en el distrito de Santa María del Valle, el cual se ubica a unas cuadras de la casa de la autoridad municipal.
fiDe otro lado, el recurrente afirma que la regidora Cecilia Dannesa Ríos Salazar incurrió también en la causal de nepotismo, al haber ejercido injerencia en la contratación de su hermana Denny Mercedes Ríos Salazar, quien laboró en la municipalidad provincial hasta mayo de 2012, en calidad de procuradora pública, tal como se demuestra en la resolución municipal que la designa como tal.
b) En relación con la causal de restricciones en la contratación En relación con este extremo de la solicitud de vacancia, señala el solicitante que la regidora Cecilia Dannesa Ríos Salazar incurrió en la causal de restricciones en la contratación, toda vez que su cuñado William Castillo Domínguez, al ser conviviente de Denny Mercedes Ríos Salazar, hermana de la regidora, ha sido proveedor de la Municipalidad Provincial de Huánuco hasta el año 2012, habiendo proveído llantas y respuestas vehiculares hasta por el monto de S/. 100 000,00 (cien mil con 00/100 nuevos soles), toda vez que en su condición de gerente de la Empresa Constructora Virgen de las Mercedes S.A.C., participó en todo el proceso de selección y ganó la buena pro, por lo que suscribió contratos y muchos documentos con la Municipalidad Provincial de Huánuco.

Finaliza señalando que pese a tener conocimiento de esta contratación, la regidora no se opuso a tal negociación pese a tener conocimiento de la relación existente entre William Castillo Domínguez y su hermana Denny Mercedes Ríos Salazar.

Respecto a los descargos presentados por la regidora Cecilia Dannesa Ríos Salazar El 23 de setiembre de 2013, la regidora cuestionada presentó sus descargos ante el concejo municipal (fojas 103 a 117), a través de los cuales solicita que se declare improcedente la solicitud de vacancia.

Los argumentos expuestos por la autoridad municipal fueron los siguientes:
a) En relación con la contratación de Carmen Ríos Pedraza, señala que desconocía tal hecho, siendo el caso que, recién con el traslado de la vacancia, es cuando toma conocimiento de dicha contratación, por lo que, de forma inmediata, solicitó la nulidad del contrato a través de la Carta Notarial N.° 06-2013-CDRS, del 28 de agosto de 2013, interponiendo, además, con fecha 29 de agosto del mismo año, denuncia penal ante la Fiscalía Provincial de Huánuco para que se inicien las investigaciones sobre el delito de abuso de autoridad, omisión, rehusamiento en los actos funcionales.

Agrega que la contratación realizada se hizo con el ánimo de perjudicarla, pero no se tuvo en cuenta que el 3
de enero de 2011, apenas inició su función edil, mediante carta notarial dirigida al gerente municipal, solicitó que se instruya a los gerentes de línea de abstenerse de contratar, en cualquiera de las modalidades, a personas naturales y jurídicas con las cuales le una algún vínculo de consanguinidad o de afinidad.

Señala también que el 31 de julio y el 10 de setiembre de 2012 ingresó otras dos cartas notariales, dirigidas al alcalde municipal, a efectos de que se abstenga de contratar a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

De otro lado, señala que es cierto que existe la relación de parentesco, sin embargo, señala que el solicitante de la vacancia no ha presentado las partidas de nacimiento que demuestren el entroncamiento familiar, así como también señala que existe una relación laboral contractual entre la Municipalidad Provincial de Huánuco y Carmen Ríos Pedraza, tal como se demuestra con copia del contrato; sin embargo, no existe prueba de que, en su calidad de regidora, haya realizado acciones concretas que evidencien una infiuencia sobre el alcalde para dicha contratación.
b) En relación con la contratación de Denny Mercedes Ríos Salazar, señala que no existe causal de nepotismo, toda vez que las labores de su hermana se iniciaron antes de que ejerciera el cargo de regidora, ya que desde el año 2007 empezó a laborar como personal de confianza en la entidad edil, siendo el caso que es recién en el año 2009 que Denny Mercedes Ríos Salazar fue designada en la gerencia de la procuraduría pública ejerciendo dicho cargo hasta el año 2012, fecha en la que presentó su renuncia.

Teniendo en cuenta ello, se aprecia entonces que su hermana ejerció funciones de manera continua en el desempeño de sus funciones, por lo que no existe injerencia directa o indirecta.
c) En relación con la causal de restricciones en la contratación, la regidora señala que William Castillo Domínguez no es su cuñado, siendo falsas las afirmaciones del solicitante de la vacancia, toda vez que dicha persona mantuvo una relación extramatrimonial con su hermana, Denny Mercedes Ríos Salazar, no existiendo, por tanto, ningún tipo de relación de parentesco entre la citada persona y ella. En tal sentido, William Castillo Domínguez no tiene ningún impedimento para que pueda contratar con la Municipalidad Provincial de Huánuco, aún más si se tiene en cuenta que dicha persona es proveedora de la entidad edil desde el año 2008, esto es, antes de que ejerciera el cargo de regidora.

Agrega la autoridad municipal que, a fin de evitar cuestionamientos, con fecha 21 de junio de 2011, cursó una carta a William Castillo Domínguez, a través de la cual le solicitó que se abstenga de contratar en cualquier modalidad con la municipalidad provincial; así también, el 21 de junio de 2011 remitió una carta a la Constructora Virgen de las Mercedes S.A.C., solicitándole que se abstenga de contratar en cualquier modalidad con la municipalidad provincial. En vista de ello, se remitieron dos cartas meses antes de que se realizara el proceso de selección.

De otro lado, manifiesta que, en efecto, existe un contrato entre la entidad edil y la Constructora Virgen de las Mercedes S.A.C., en donde William Castillo Domínguez es accionista; sin embargo, esta persona no tiene vínculo de parentesco con ella. Agrega, por otro lado, que no se aprecia que haya intervenido en calidad de regidora en la suscripción del contrato correspondiente, ya sea como adquiriente ni como contratante, es decir, no existe medio probatorio que acredite el vínculo directo con el antes citado o la existencia de algún interés directo o propio en dicha relación contractual.

Finaliza señalando que remitió, el 27 de agosto de 2013, dos cartas notariales, al alcalde provincial y al miembro del comité permanente de la Municipalidad Provincial de Huánuco y miembro de la adjudicación directa, a través de las cuales solicitó información sobre si existió injerencia alguna de su parte o de algún funcionario de la entidad edil en la contratación de la Constructora Virgen de las Mercedes S.A.C.

Respecto al trámite en el Concejo Provincial de Huánuco El 26 de agosto de 2013, se realizó una sesión extraordinaria (fojas 201 a 204), a fin de dar cuenta de la solicitud de vacancia presentada por Ryder Rúsel Venancio T orres en contra de la regidora Cecilia Dannesa Ríos Salazar. En dicha sesión se acordó correr traslado de dicha solicitud a la citada regidora con la finalidad de que la autoridad cuestionada pueda ejercer su derecho de defensa.

Dicha decisión se plasmó en el Acuerdo de Concejo N.° 030-2013-MPCHO-E (fojas 206 a 208), el cual fue notificado a la regidora Cecilia Dannesa Ríos Salazar el 27 de agosto de 2013, tal como se aprecia a fojas 200.

Posteriormente, el 5 de setiembre del mismo año se realizó una nueva sesión extraordinaria (fojas 188 a 189), en la cual se acordó, por unanimidad, otorgar un plazo ampliatorio de cinco días hábiles a la regidora Cecilia Dannesa Ríos Salazar, a fin de que presente sus descargos correspondientes. En mérito a dicha decisión se emitió el Acuerdo de Concejo N.° 031-2013-MPCHO-E (fojas 190).

Respecto al pronunciamiento del Concejo Provincial de Huánuco en relación a las causales de vacancia El 13 de setiembre de 2013 se convocó a sesión extraordinaria a efectos de tratar la solicitud de vacancia presentada por Ryder Rúsel Venancio Torres, siendo el caso, que dicha sesión fue programada para el día 23
de setiembre del mismo año.

En efecto, de la revisión del acta de la sesión extraordinaria del 23 de setiembre de 2013 (fojas 96 a 99), se advierte que los miembros del Concejo Provincial de Huánuco declararon infundada la solicitud de vacancia, al no haber obtenido los 2/3 de los votos legalmente requeridos para que declare fundada la pretensión. Dicha decisión se plasmó en el Acuerdo de Concejo N.° 032-2013-MPCHO-E (fojas 100 a 102), el cual fue notificado al solicitante de la vacancia el 24 de setiembre de 2013.

Debemos recordar que en la sesión extraordinaria se obtuvieron siete votos a favor de la vacancia y cinco votos en contra, no obteniéndose los ocho votos a favor (recordemos que el Concejo Provincial de Huánuco está conformado por doce miembros), suficientes para declarar la vacancia de la regidora Cecilia Dannesa Ríos Salazar.

Respecto al recurso de reconsideración interpuesto por Ryder Rúsel Venancio Torres Dentro del plazo legal establecido, el solicitante de la vacancia Ryder Rúsel Venancio Torres interpuso, con fecha 3 de octubre de 2013, recurso de reconsideración (fojas 31 a 43), en el cual reitera los argumentos de su solicitud de vacancia y agrega los siguientes argumentos:
a) Adjunta, como nuevo medio probatorio, la declaración jurada de autovalúo del año 2012, con código de contribuyente N.° 0005153, correspondiente al bien inmueble ubicado en el jirón Hermilio Valdizán N.° 235, Huánuco, de propiedad de Aydé Salazar Malpartida y Víctor Ríos Pedraza, padres de la regidora cuestionada, coligiéndose que el citado inmueble constituye el domicilio de la empresa de transportes Turismo Virgen de las Mercedes, cuya socia y gerente municipal es la regidora Cecilia Dannesa Ríos Salazar.
b) El inmueble, ubicado en el jirón 7 de junio, mz.

59-A, lote 14, del plano regular de Pucallpa, provincia de Coronel Portillo, distrito de Callería, y en donde funciona la Constructora Virgen de las Mercedes S.A.C., es, supuestamente, de propiedad de William Castillo Domínguez; sin embargo, de conformidad con la copia literal de la partida de inscripción de predios, dicho inmueble resulta ser de propiedad de Aydé Salazar Malpartida y Víctor Ríos Pedraza, padres de la regidora cuestionada, y en consecuencia, se trataría de un negocio familiar, habiendo participado como interpósita persona William Castillo Domínguez, quien ha sido pareja sentimental de la hermana de la regidora.

Respecto al pronunciamiento del Concejo Provincial de Huánuco sobre el recurso de reconsideración Con fecha 4 de octubre de 2013 (fojas 29), se procedió a convocar a sesión extraordinaria para tratar el recurso de reconsideración para el día 15 de octubre del mismo año.

El mismo día de la sesión extraordinaria, la regidora Cecilia Dannesa Ríos Salazar presentó sus descargos en relación con el recurso de reconsideración, tal como se aprecia a fojas 21 a 25, y en el que señala que el solicitante de la vacancia no presentó nuevos medios probatorios en el recurso de reconsideración.

De otro lado, señala que el solicitante pretende variar su solicitud primigenia, por lo que procede a tachar los medios probatorios por no ser idóneos y no tener relación con su persona.

Posteriormente, en la sesión extraordinaria del 15
de octubre de 2013 (fojas 12 a 16), los miembros del Concejo Provincial de Huánuco declararon improcedente la tacha presentada y fundado, por mayoría (ocho votos a favor y cuatro votos en contra), el recurso de reconsideración, revocándose, en consecuencia, el acuerdo municipal, de fecha 23 de setiembre de 2013, y se procedió a aprobar la solicitud de vacancia.

Dicha decisión quedó plasmada en el Acuerdo de Concejo N.° 034-2013-MPCHO-E (fojas 17 a 20), el cual fue notificada a la regidora cuestionada el 22 de octubre de 2013, tal como se aprecia a fojas 11 de autos.

Respecto al recurso de apelación interpuesto por Cecilia Dannesa Ríos Salazar El 8 de noviembre de 2013, la regidora Cecilia Dannesa Ríos Salazar interpuso recurso de apelación (fojas 2 a 9), en contra del Acuerdo de Concejo N.° 034-2013-MPCHO-E, que declaró fundado el recurso de reconsideración presentado por Ryder Rúsel Venancio Torres.

Los argumentos en los cuales sustenta dicho medio impugnatorio son los siguientes:
a) El recurso de reconsideración presentado por Ryder Rúsel Venancio Torres no se sustenta en nuevos medios probatorios que sustentasen la causal de nepotismo ni la de restricciones en la contratación.
b) Los documentos presentados en el recurso de reconsideración pretenden variar el sustento de la pretensión original, motivo por el cual tachó todos los medios probatorios presentados, tales como las escrituras de compraventa de inmuebles, declaraciones juradas, entre otros, sin embargo, dichas tachas no fueron resueltas.
c) Los miembros del concejo provincial declararon fundado el recurso de reconsideración sin haber realizado un análisis exhaustivo sobre los hechos imputados ni de los descargos presentados. Además, no tuvieron en cuenta que, en ningún momento, se ha analizado el entroncamiento familiar con la persona de Carmen Ríos Pedraza ni con la persona de Denny Mercedes Ríos Salazar.
d) No se ha tenido en cuenta que la elección de los cargos de confianza son de entera responsabilidad de quien los nombra, esto es, del propio alcalde municipal.

Así tampoco, se tomó en cuenta la presentación de tres cartas notariales en las que se solicitó la no contratación de sus familiares.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
La materia controvertida en el presente caso es determinar si Cecilia Dannesa Ríos Salazar, regidora de la Municipalidad Provincial de Huánuco, incurrió en las causales de nepotismo y restricciones en la contratación, establecidas en el artículo 22, numerales 8 y 9, de la LOM, respectivamente.

CONSIDERANDOS
El debido proceso en los procedimientos de vacancia de autoridades municipales 1. El procedimiento de vacancia de alcaldes y regidores de los concejos municipales, cuyo trámite se desenvuelve inicialmente en las municipalidades, está compuesto por una serie de actos encaminados a demostrar la existencia o no de la comisión de alguna de las causales señaladas en el artículo 22 de la LOM. Por ello mismo, debe estar revestido de las garantías propias del procedimiento administrativo, más aún si se trata de uno de tipo sancionador, como en el presente caso, pues, de constatarse que se ha incurrido en alguna de las causales establecidas, se declarará la vacancia en el cargo de alcalde o regidor de la autoridad edil cuestionada y se le retirará la credencial otorgada en su momento como consecuencia del proceso electoral en el que fue electa.

2. Dichas garantías a las que se ha hecho mención no son otras que las que integran el debido procedimiento, siendo este uno de los principios de los que está regida la potestad sancionadora de la Administración Pública, conforme lo estipula el artículo 230, numeral 2, de la Ley N.°
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG). Precisamente, el debido procedimiento comporta, además de una serie de garantías de índole formal, el derecho de los administrados a ofrecer pruebas y exigir que la Administración no solo produzca las que pudieran ser relevantes para resolver el asunto, así como este las actúe, y que emita una decisión motivada y fundada en derecho, lo cual exige que en la decisión que adopte se plasme el análisis de los principales argumentos de hecho materia de discusión, así como de las normas jurídicas que resulten aplicables.

El procedimiento de vacancia y los principios de impulso de oficio y verdad material 3. De acuerdo a lo establecido por el artículo IV, numeral 1.3, del Título Preliminar de la LPAG, uno de los principios del procedimiento administrativo viene a ser el principio de impulso de oficio, en virtud del cual, "las autoridades administrativas deben dirigir e impulsar el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias".

4. Por su parte, el numeral 1.11 del artículo citado establece que "en el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá de verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.

5. Efectuadas estas precisiones, como paso previo al análisis de los hechos atribuidos a la autoridad edil cuestionada, el Jurado Nacional de Elecciones tiene el deber de analizar la regularidad con la que el procedimiento ha sido llevado a cabo en la instancia administrativa. Ello es así debido a que, al igual de lo que ocurre en los procesos jurisdiccionales, los órganos administrativos sancionadores tienen el deber de respetar los derechos fundamentales de quienes intervienen en los procedimientos que instruyen, pues las decisiones que estos adopten solo serán válidas si son consecuencia de un trámite respetuoso de los derechos y garantías que integran el debido proceso y la tutela procesal efectiva.

Respecto a la causal de vacancia por nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM
6. La causal de vacancia invocada por el solicitante es la de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM, a la cual resulta aplicable la Ley N.° 26771, Ley que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en casos de parentesco, así como su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.° 021-2000-PCM, y modificado por Decreto Supremo N.° 017-2002-PCM.

7. En tal sentido, con la finalidad de dilucidar fehacientemente la existencia de la causal de nepotismo en un supuesto concreto, resulta necesario que el concejo municipal identifique los siguientes elementos: a) la existencia de una relación de parentesco en los términos previstos en la norma, entre la autoridad cuestionada y la persona contratada; b) la existencia de un vínculo laboral o civil entre la entidad a la cual pertenece el funcionario y la persona contratada; y c) la injerencia por parte de la autoridad edil cuestionada para el nombramiento o contratación de su pariente como trabajador, o la omisión de acciones de oposición, pese al conocimiento que tengan sobre la contratación de su pariente.

Es menester precisar que dicho análisis tripartito es de naturaleza secuencial, esto es, que no se puede pasar al análisis del segundo elemento si primero no se ha acreditado la existencia del anterior.

8. Así, en cuanto al análisis del primer elemento, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la acreditación de esta causal no implica la verificación de relaciones que, por empatía, puedan darse entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente, de ahí que, por ejemplo, haya establecido que no constituyen relaciones de parentesco las relaciones de tipo espiritual, como la que existe entre el padrino y el ahijado (Resolución N.° 615-2012-JNE), así como tampoco se puede presumir la relación de parentesco entre dos personas por el solo hecho de que hayan concebido un hijo (Resolución N.° 693-2011-JNE), de manera que debe enfatizarse que la prueba idónea para acreditar la relación de parentesco entre la autoridad cuestionada y el personal contratado son las partidas de nacimiento y/o matrimonio, tanto de los implicados, como de sus parientes, que permita establecer el entroncamiento común (Resolución N.° 4900-2010-JNE).

9. Respecto del segundo elemento, este colegiado ha establecido, en reiterada jurisprudencia, que el vínculo contractual proviene de un contrato laboral o civil, siendo el primero el más común. Así, para determinar la existencia de la relación laboral no es necesario que el acuerdo de voluntades conste en un documento, ya que el contrato de trabajo puede celebrarse en forma escrita o verbal y el vínculo puede acreditarse con otros medios de prueba, tales como planillas de pago, recibos, órdenes de servicio, memorandos y otros, en aplicación del principio de primacía de la realidad (Resoluciones N.° 823-2011-JNE, N.° 801-2012-JNE, N.° 1146-2012-JNE y N.° 1148-2012-JNE).

10. En relación con la injerencia, conforme a lo establecido en la Resolución N.° 137-2010-JNE (Expediente N.° J-2009-0791), el Jurado Nacional de Elecciones admite la posibilidad de que los regidores puedan cometer nepotismo por medio de la injerencia sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación. Consecuentemente con ello, es posible para este órgano colegiado declarar la vacancia de los regidores por la comisión de nepotismo, si es que se comprueba que estos han ejercido injerencia para la contratación de sus parientes.

11. Se debe resaltar que puede incurrirse en injerencia no solo por una o varias acciones realizadas por la autoridad municipal, en el sentido de contratar a un pariente o de infiuenciar en la contratación del mismo, sino también por omisión, si se tiene en cuenta que, en este caso, los regidores tienen un rol de garantes, pues su deber es el de fiscalización y, por ende, dichas autoridades, al no oponerse oportunamente a la contratación de un pariente por parte de la municipalidad, incurren en la omisión del deber antes mencionado.

La causal de vacancia por infracción de las restricciones a la contratación a través de la jurisprudencia del Jurado Nacional de Elecciones 12. El artículo 22, numeral 9, de la LOM, concordado con el artículo 63 del mismo cuerpo normativo, tiene por finalidad la protección de los bienes municipales. En vista de ello, dicha norma entiende que estos bienes no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores)
contratan, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

13. En ese sentido, es posición constante del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones sobre la correcta interpretación del artículo 63 de la LOM, que la mencionada disposición no tenga otra finalidad que la de proteger el patrimonio municipal en los actos de contratación que sobre bienes municipales celebren el alcalde, los regidores, los servidores, empleados y funcionarios municipales. Esta restricción en la contratación sobre bienes municipales por parte de autoridades de elección popular es entendida conforme al hecho de si se configura o no un confiicto de intereses al momento de su intervención:
"(…) En efecto, el alcalde y los regidores, han sido elegidos principalmente para velar por los intereses de la comuna, especialmente en lo que respecta al manejo de sus bienes, no pudiendo, en consecuencia, intervenir en contratos sobre bienes municipales porque, en aquel supuesto, no podría distinguirse entre el interés público municipal, que por su cargo deben procurar, de aquel interés particular, propio o de terceros, que persigue todo contratante. Así, la figura del confiicto de intereses es importante a la hora de determinar si el alcalde, los regidores y los demás sujetos señalados en el artículo 63 han infringido la prohibición de contratar, rematar obras y servicios públicos municipales o adquirir sus bienes (…)." (Resolución N.° 254-2009-JNE, de fecha 27 de marzo de 2009, Fundamento 11, segundo párrafo;
énfasis agregado).

14. La presencia de esta doble posición, por parte de la autoridad municipal, como contratante y contratado, ha sido calificada como confiicto de intereses, y según criterio jurisprudencial asentado desde la Resolución N.° 171-2009-JNE, es posible que se configure no solo cuando la misma autoridad se ha beneficiado directamente de los contratos municipales, sino también cuando se ha beneficiado a cualquier tercero respecto de quien se compruebe que la autoridad municipal ha tenido algún interés personal en que así suceda.

15. Así, la vacancia por confiicto de intereses se produce cuando se comprueba la existencia de una contraposición entre el interés de la comuna y el interés de la autoridad, alcalde o regidor, pues es claro que la autoridad no puede representar intereses contrapuestos. En tal sentido, en reiterada jurisprudencia, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la existencia de un confiicto de intereses requiere de la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial, en los siguientes términos: a) si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal; b) si se acredita la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal en relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera); y c) si, de los antecedentes, se verifica que existe un confiicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

16. En esa línea, una vez precisados los alcances del artículo 63 de la LOM, en la jurisprudencia del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, los mismos que deben ser considerados en sede municipal al decidirse un caso de vacancia por la causal antes citada, se procederá a valorar la congruencia de la motivación expuesta en la recurrida y la conexión lógica de los hechos imputados con la solicitud de declaratoria de vacancia, en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

Análisis del caso concreto, en relación con la causal de nepotismo 17. El recurrente señala que la regidora Cecilia Dannesa Ríos Salazar es sobrina de Carmen Ríos Pedraza, al ser esta última es hermana del padre de la regidora cuestionada, encontrándose en consecuencia, dentro del tercer grado de consanguinidad.

Agrega también que la citada pariente laboró desde el año 2012 en el área de parques y jardines de la Municipalidad Provincial de Huánuco, siendo evidente la injerencia ejercida por la autoridad municipal, ya que ella fue integrante de la Comisión de Ecología, Medio Ambiente, Seguridad y Participación Vecinal, la cual guarda estrecha relación con el área donde prestó servicios la tía de la regidora.

De otro lado, también alega que la regidora cuestionada es hermana de Denny Mercedes Ríos Salazar, siendo el caso que esta se desempeñó como procuradora pública de la entidad edil en los años 2011 y 2012, no existiendo, por parte de la regidora, cuestionamiento alguno pese al conocimiento que tenía de dicha contratación.

18. Al respecto, y tal como lo ha señalado este órgano colegiado en sendas resoluciones, el primer elemento para que se configure la causal de nepotismo es acreditar la existencia del vínculo de consanguinidad hasta el cuarto grado o el vínculo de afinidad hasta el segundo grado, siendo necesario para ello contar con los documentos idóneos para dicha probanza; en este caso, dichos documentos resultan ser las partidas de nacimiento y/o las partidas de matrimonio.

19. En el presente caso, al haberse alegado que Carmen Ríos Pedraza es tía de la regidora cuestionada y que Denny Mercedes Ríos Salazar es hermana de la antes mencionada, resulta necesario contar con los siguientes documentos:
fiPartida de nacimiento de la regidora Cecilia Dannesa Ríos Salazar.
fiPartida de nacimiento de Denny Mercedes Ríos Salazar.
fiPartida de nacimiento de Víctor Ríos Pedraza, padre de la citada regidora.
fiPartida de nacimiento de Carmen Ríos Pedraza.

20. De la revisión de lo actuado, se tiene que el recurrente a fin de acreditar la existencia del vínculo de consanguinidad adjuntó los siguientes documentos:
fiCopia certificada de la partida de bautismo de Cecilia Dannesa Ríos Salazar (fojas 242).
fiCopia certificada del acta de nacimiento de Carmen Ríos Pedraza (fojas 243).
fiOriginal del certificado de inscripción de Cecilia Dannesa Ríos Salazar (fojas 215).
fiOriginal del certificado de inscripción de Víctor Ríos Pedraza (fojas 217).
fiOriginal del certificado de inscripción de Denny Mercedes Ríos Salazar (fojas 214).
fiImpresión de la hoja de consultas en línea en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, de Denny Mercedes Ríos Salazar (fojas 318).

21. Sin embargo, y tal como se ha señalado en los considerandos precedentes, se advierte que el recurrente no ha adjuntado los originales o copias certificadas de las partidas de nacimiento de la regidora Cecilia Dannesa Ríos Salazar, de su padre Víctor Ríos Pedraza y de su presunta hermana Denny Mercedes Ríos Salazar, a través de los cuales se acreditaría, de manera fehaciente y sin la menor duda, la existencia de una relación de parentesco por consanguinidad entre la citada regidora con Carmen Ríos Pedraza y con Denny Mercedes Ríos, evidenciándose, en consecuencia, una deficiencia probatoria que impide acreditar de manera concreta el primer elemento de la causal imputada.

22. Si bien la regidora ha reconocido la relación de parentesco entre ella y la persona de Carmen Ríos Pedraza, así como con Denny Mercedes Ríos Salazar, también lo es que, dicho reconocimiento no puede ser el único sustento para determinar la existencia del vínculo de consanguinidad, siendo inadmisible ello, tal como ya lo ha expresado este Supremo Tribunal Electoral, quien ha establecido su deber de acreditar la veracidad de los cargos que la autoridad reconoce, a fin de no afectar su derecho a la no autoincriminación (Resoluciones N.°
038-2013-JNE, N.° 612-2013-JNE, N.° 757-2013-JNE, N.° 803-2013-JNE, N.° 908-2013-JNE, y N.° 1079-2013-JNE). En ese sentido, mal haría este colegiado en dar por acreditado el vínculo de parentesco anotado, sin tener la prueba documentaria que lo acredite de forma fehaciente.

23. En ese sentido, se tiene que el Concejo Provincial de Huánuco incumplió con lo establecido en los principios de verdad material y de impulso de oficio, toda vez que, antes de la realización de la sesión extraordinaria en donde se trató la solicitud de vacancia, debió incorporar al procedimiento los originales o copias certificadas de las partidas de nacimiento de la regidora Cecilia Dannesa Ríos Salazar, de su padre Víctor Ríos Pedraza y de su presunta hermana, Denny Mercedes Ríos Salazar.

24. En vista de ello, se advierte que el concejo municipal de la Municipalidad Provincial de Huánuco, al momento de la recepción de la solicitud y durante la tramitación del proceso, no ha solicitado la presentación de los documentos necesarios que acrediten lo señalado en el punto precedente; sin embargo, en la sesión extraordinaria del 23 de setiembre de 2013 se debatió la solicitud de la vacancia, sin tener a la vista todos los medios probatorios que permitan tener certeza de su decisión adoptada, vulnerando de esta manera lo establecido en el artículo IV
del Título Preliminar de la LPAG, el cual consagra como principios del procedimiento administrativo, entre otros, los mencionados principios de impulso de oficio y de verdad material, lo que incide negativamente no solo en el derecho de las partes intervinientes en el procedimiento de declaratoria de vacancia, sino que también obstaculiza la adecuada administración de justicia electoral que debe proveer este Supremo Tribunal Electoral, ya que no cuenta con los elementos de juicio para formarse convicción en torno a la concurrencia o no de la causal de declaratoria de vacancia invocada en la presente controversia jurídica.

25. Teniendo en cuenta ello, y de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria para el presente caso, los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones, y estando a que en el caso de autos no se ha producido tal certeza, en vista de que el concejo municipal debatió y decidió la solicitud de vacancia, sin contar con los medios probatorios suficientes que permitan dilucidar la controversia, este Supremo Tribunal Electoral considera declarar la nulidad del acuerdo adoptado en la sesión extraordinaria del 23 de setiembre de 2013, en el extremo relacionado con la causal de nepotismo y devolver todo lo actuado a la municipalidad respectiva, para que se agoten todas las medidas necesarias con el fin de proveerse de las partidas de nacimiento de Cecilia Dannesa Ríos Salazar, Víctor Ríos Pedraza y de Denny Mercedes Ríos Salazar.

Análisis del caso concreto, en relación con la causal de restricciones en la contratación 26. En cuanto a este extremo de la solicitud de vacancia, se advierte que el recurrente alega que William Castillo Domínguez, cuñado de la regidora Cecilia Dannesa Ríos Salazar, ha sido proveedor, en la Municipalidad Provincial de Huánuco, hasta el año 2012, de llantas y repuestos vehiculares hasta por el monto de S/. 100
000,00 (cien mil con 00/100 nuevos soles), a través de la empresa Constructora Virgen de las Mercedes S.A.C., en la que el citado pariente es gerente.

Agrega que, pese a que la regidora tenía conocimiento de la existencia de una relación entre William Castillo Domínguez y su hermana Denny Mercedes Ríos Salazar, y de la existencia de un hijo en común, no se opuso a dicha contratación, pese a que tenía conocimiento de ello, ya que el domicilio de la empresa Constructora Virgen de las Mercedes S.A.C. es contiguo al inmueble de la regidora.

27. A fin de acreditar sus afirmaciones, el solicitante de la vacancia adjuntó los siguientes documentos:
fiOriginal de la partida de nacimiento del menor hijo de William Castillo Domínguez con Denny Mercedes Ríos Salazar (fojas 316).
fiCopia autenticada de la copia literal de la empresa Constructora Virgen de las Mercedes S.A.C. (fojas 340
a 346).
fiCopias autenticadas de las facturas N.° 000041, del 6 de enero de 2009; N.° 000144, del 31 de julio de 2009;

N.° 000145, del 31 de julio de 2009, N.° 000148, de agosto de 2009; emitidas por la empresa Constructora Virgen de las Mercedes S.A.C. a favor de la entidad edil (fojas 361, 368, 370 y 372).
fiCopia autenticada del Contrato de Proceso N.° 105-2008-MPCHO, del 30 de diciembre de 2008, suscrito entre Jesús Giles Alipazaga, alcalde de la Municipalidad Provincial de Huánuco y William Castillo Domínguez (fojas 364 a 366).
fiCopia autenticada del Contrato de Proceso N.°
014-2008-MPCHO, del 7 de marzo de 2008, suscrito entre Jesús Giles Alipazaga, alcalde de la Municipalidad Provincial de Huánuco y William Castillo Domínguez (fojas 393 a 396).
fiCopias autenticadas de los comprobantes de pago de fechas 31 de diciembre de 2008 (fojas 406), 7 de mayo de 2008 (fojas 415), 22 de mayo 2009 (fojas 425), 9 de setiembre de 2011 (fojas 440), 14 de octubre de 2011 (fojas 456), celebrados entre la Municipalidad Provincial de Huánuco y la empresa Constructora Virgen de las Mercedes S.A.C.
fiCopia autenticada del Contrato de Proceso N.°
05-2009-MPCHO, del 9 de marzo de 2009, suscrito entre Jesús Giles Alipazaga, alcalde de la Municipalidad Provincial de Huánuco y la empresa Constructora Virgen de las Mercedes S.A.C., representada por William Castillo Domínguez (fojas 422 a 424).
fiCopia autenticada del Contrato de Proceso N.°
019-2011-MPCHO, del 22 de setiembre de 2011, suscrito entre Jesús Giles Alipazaga, alcalde de la Municipalidad Provincial de Huánuco y la empresa Constructora Virgen de las Mercedes S.A.C., representada por Gloria Krishna Velásquez Esquivel (fojas 461 a 464).

28. Por su parte, la regidora cuestionada señaló que William Castillo Domínguez no es su cuñado, toda vez que no está casado con Denny Mercedes Ríos Salazar, sino que solo existió una relación extramatrimonial.

Agrega que su relación contractual con la empresa Constructora Virgen de las Mercedes S.A.C. data del año 2008, cuando aún no era regidora edil.

29. Al respecto, y de los hechos denunciados por el solicitante de la vacancia, este imputa a la regidora Cecilia Dannesa Ríos Salazar la causal de restricciones en la contratación, por lo que resulta necesario, en primer lugar, acreditar la existencia de un contrato en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal.

30. En el presente caso, si bien existen contratos suscritos entre la entidad edil y William Castillo Domínguez, en calidad de representante de la empresa Constructora Virgen de las Mercedes S.A.C., estos corresponden a los años 2008, 2009 y 2011, siendo necesario determinar los años en los cuales dicha empresa fue proveedora de la entidad edil, y si el citado William Castillo Domínguez participó como representante en todas los contratos celebrados, siendo necesario, para ello, contar con los informes de las áreas encargadas, a efectos de que brinden toda la información y documentación relacionada.

31. De otro lado, se advierte también que no se ha incorporado al procedimiento toda la información relacionada con los procesos de selección en los cuales participó como postor la empresa Constructora Virgen de las Mercedes S.A.C., a efectos de determinar si se siguió los cauces regulares y legales.

32. En ese sentido, el Concejo Provincial de Huánuco no incorporó al procedimiento de vacancia todos los elementos probatorios que permitirían acreditar o no la causal de vacancia imputada, máxime si se tiene en cuenta que por la naturaleza de dichos documentos, estos obran en poder de la entidad edil y, en consecuencia, no respetó los principios de oficio y verdad material establecidos en la LPAG; por ello, y a fin de obtener una decisión fundada en derecho, resulta necesario, a fin de generar certeza, que se declare la nulidad del acuerdo adoptado en la sesión extraordinaria del 23 de setiembre de 2013, en el extremo relacionado con la causal de restricciones en la contratación y devolver todo lo actuado a la municipalidad respectiva.

Sobre los actos que deberá realizar el concejo municipal como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Acuerdo de Concejo N.° 032-2013-MPCHO-E
33. Como consecuencia de la nulidad a declararse en el presente expediente, es necesario precisar que el concejo municipal de la Municipalidad Provincial de Huánuco, antes de convocar a la sesión extraordinaria, en la que, respetando los plazos previstos en el artículo 23
de la LOM (treinta días hábiles), se resuelva la solicitud de declaratoria de vacancia presentada en contra del alcalde, proceda de la siguiente manera:
a) Los miembros del Concejo Provincial de Huánuco deberán, bajo responsabilidad, realizar acciones concretas tendientes a incorporar al procedimiento de vacancia las partidas de nacimiento de Cecilia Dannesa Ríos Salazar, Víctor Ríos Pedraza y de Denny Mercedes Ríos Salazar.

Dicha documentación deberá ser puesta en conocimiento del solicitante de la vacancia, así como a la regidora Cecilia Dannesa Ríos Salazar, a efectos de garantizar el principio de igualdad. Dichos medios probatorios deberán ser incorporados al procedimiento de vacancia, y presentarse con la debida anticipación, respetando el plazo de treinta días hábiles que tiene el concejo municipal para pronunciarse sobre el pedido de vacancia.
b) Los miembros del Concejo Provincial de Huánuco deberán requerir a las áreas o unidades orgánicas competentes de la entidad municipal información sobre las contrataciones efectuadas con Carmen Ríos Pedraza y Denny Mercedes Ríos Salazar, en especial en relación a las labores que desempeñaron en la entidad edil, los períodos en que se desarrollaron estas labores, adjuntando para tal efecto, los medios probatorios correspondientes, y los cuales deben ser puestos en conocimiento de la regidora cuestionada a efectos de salvaguardar su derecho de defensa.
c) Los miembros del Concejo Provincial de Huánuco deberán requerir a las áreas o unidades orgánicas competentes de la entidad municipal información sobre los procesos de selección en los que participó la empresa Constructora Virgen de las Mercedes S.A.C., especificando los años en los cuales se realizaron estos procesos, así como las personas que representaron a la citada empresa.

Dichos informes deben ir acompañados con la documentación sustentatoria correspondiente, los cuales deberán ser incorporados al procedimiento de vacancia, y presentarse con la debida anticipación, respetando el plazo de treinta días hábiles que tiene el concejo municipal para pronunciarse sobre el pedido de vacancia.
d) Se deberá informar si las cartas de oposición, en relación a la contratación de Carmen Ríos Pedraza, Denny Mercedes Ríos Salazar y con la empresa Constructora Virgen de las Mercedes S.A.C., a las cuales hace mención la regidora cuestionada fueron finalmente presentadas en la entidad edil, debiendo adjuntarse la documentación sustentatoria correspondiente.
e) El alcalde, dentro del plazo máximo de cinco días hábiles, luego de notificada la presente resolución, deberá convocar a sesión extraordinaria, debiendo fijar la fecha de realización de dicha sesión dentro de los treinta días hábiles siguientes de notificado el presente pronunciamiento, respetando, además, el plazo de cinco días hábiles que debe mediar, obligatoriamente, entre la notificación de la convocatoria y la mencionada sesión, conforme al artículo 13 de la LOM.
f) Se deberá notificar dicha convocatoria al solicitante de la vacancia, a la autoridad cuestionada y a los miembros del concejo municipal, respetando estrictamente las formalidades previstas en los artículos 21 y 24 de la LPAG, bajo responsabilidad.
g) Tanto el alcalde como los regidores deberán asistir, obligatoriamente, a la sesión extraordinaria antes referida, bajo apercibimiento de tener en cuenta su inasistencia para la configuración de la causal de vacancia por inasistencia injustificada a las sesiones extraordinarias, prevista en el artículo 22, numeral 7, de la LOM.

En la sesión extraordinaria, el concejo municipal deberá pronunciarse, en forma obligatoria, valorando los documentos incorporados y actuados por el concejo municipal, y motivando debidamente la decisión que adopte sobre la cuestión de fondo de la solicitud de vacancia, debiendo discutir los miembros del concejo sobre los tres elementos que configuran la causal de vacancia por nepotismo.

Igualmente, en el acta que se redacte deberán consignarse los argumentos centrales de la solicitud de declaratoria de vacancia, los argumentos fundamentales de descargos presentados por la autoridad cuestionada, los medios probatorios ofrecidos por las partes, además de consignar y, de ser el caso, sistematizar los argumentos de los regidores que hubiesen participado en la sesión extraordinaria, así como la motivación y discusión en torno a los tres elementos antes mencionados, la identificación de todas las autoridades ediles (firma, nombre, documento nacional de identidad, fecha y hora de recepción, relación del destinatario), y el voto expreso y específico (a favor o en contra) y fundamentado de cada autoridad, no pudiendo ninguna abstenerse de votar, respetando, además, el quórum establecido en la LOM.
h) El acuerdo de concejo que formalice la decisión adoptada deberá ser emitido en el plazo máximo de cinco días hábiles, luego de llevada a cabo la sesión, debiendo notificarse la misma al solicitante de la vacancia y a la autoridad cuestionada, respetando fielmente las formalidades del artículo 21 y 24 de la LPAG.
i) En caso de que se interponga recurso de apelación, se debe remitir el expediente original, salvo el acta de la sesión extraordinaria, que podrá ser remitida en copia certificada por fedatario, dentro del plazo máximo e improrrogable de tres días hábiles, luego de presentado el mismo, siendo potestad exclusiva del Jurado Nacional de Elecciones calificar la inadmisibilidad o improcedencia del referido recurso de apelación.

Finalmente, cabe recordar que todas estas acciones antes establecidas son dispuestas por este Supremo Tribunal Electoral en uso de las atribuciones que le han sido conferidas por la Constitución Política del Perú, bajo apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, se remitirán copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal que corresponda, para que a su vez este las remita al respectivo fiscal provincial penal, a fin de que evalúe la conducta de los integrantes del concejo municipal de la Municipalidad Provincial de Huánuco, con relación al artículo 377 del Código Penal.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar NULO el Acuerdo de Concejo N.° 034-2013-MPCHO-E, que declaró fundado el recurso de reconsideración y el Acuerdo de Concejo N.° 032-2013-MPCHO-E, que declaró infundada la solicitud de vacancia presentada en contra de Cecilia Dannesa Ríos Salazar, regidora de la Municipalidad Provincial de Huánuco, departamento de Huánuco, por haber supuestamente incurrido en las causales de vacancia previstas en el artículo 22, numerales 8 y 9, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al concejo municipal de la Municipalidad Provincial de Huánuco, a fin de que en el plazo máximo de treinta días vuelva a emitir pronunciamiento sobre el pedido de declaratoria de vacancia, teniendo en consideración lo expuesto en la presente resolución, bajo apercibimiento de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, para que evalúe la conducta de los integrantes de dicho concejo, con relación al artículo 377 del Código Penal.

Regístrese, comuníquese, publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
CHÁVARRY VALLEJOS
AYVAR CARRASCO
CORNEJO GUERRERO
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General