Declaran nulos acuerdos que rechazaron solicitudes de vacancia de alcalde y regidor de la Municipalidad Distrital de Kimbiri, provincia de La Convención, departamento de Cusco RESOLUCIÓN N° 0111-B-2014-JNE Expediente N.° J-2013-1375 KIMBIRI - LA CONVENCIÓN - CUSCO RECURSO DE APELACIÓN Lima, trece de febrero de dos mil catorce VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Mario Pérez Huamán en contra de los acuerdos adoptados en la sesión extraordinaria del 14 de octubre de 2013, a través jueves, marzo 06, 2014

Declaran nulos acuerdos que rechazaron solicitudes de vacancia de alcalde y regidor de la Municipalidad Distrital de Kimbiri, provincia de La Convención, departamento de Cusco
RESOLUCIÓN N° 0111-B-2014-JNE
Expediente N.° J-2013-1375
KIMBIRI - LA CONVENCIÓN - CUSCO
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, trece de febrero de dos mil catorce VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Mario Pérez Huamán en contra de los acuerdos adoptados en la sesión extraordinaria del 14 de octubre de 2013, a través de los cuales se rechazaron las solicitudes de vacancia presentadas en contra de Francisco Gutiérrez Nalvarte y Efraín Pérez Cárdenas, alcalde y regidor respectivamente, de la Municipalidad Distrital de Kimbiri, provincia de La Convención, departamento de Cusco, en las que se invocó la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
Respecto a la solicitud de vacancia El 11 de julio de 2013, y ante el Concejo Municipal de Kimbiri, Mario Pérez Huamán solicitó la vacancia (fojas 150 a 175) de Francisco Gutiérrez Nalvarte y Efraín Pérez Cárdenas, alcalde y regidor, respectivamente, de la Municipalidad Distrital de Kimbiri, por haber presuntamente ejercido injerencia en la contratación de sus familiares, a efectos de que prestaran servicios en la citada entidad edil, incurriendo, de esta manera, en la causal de nepotismo, establecida en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM).

Los hechos en los que el recurrente ampara sus pretensiones son las siguientes:
a) En relación con Francisco Gutiérrez Nalvarte, actual alcalde de la Municipalidad Distrital de Kimbiri En este extremo, el solicitante de la vacancia señala que Francisco Gutiérrez Nalvarte, cuando ejerció el cargo de regidor, incurrió en la causal de nepotismo, toda vez que ejerció injerencia directa e indirecta en el proceso de contratación de sus sobrinos, conviviente y cuñados para que prestasen servicios en la entidad edil.

Así, señala que los personas contratadas son:
fiZenaida Sulca de la Cruz, conviviente de la autoridad edil por más de cuatro años, y con la que tiene domicilio real en el distrito de Kimbiri, encontrándose, en consecuencia, en el primer grado de parentesco por afinidad.

En cuanto al vínculo laboral o contractual de la antes citada, señala que mediante el Acuerdo de Concejo N.° 008-2011-MDK/CM, del 17 de enero de 2011, la municipalidad distrital aprobó la propuesta del proyecto Vacaciones útiles, recreativas, culturales, artísticas y deportivas 2011, por lo que se procedió a realizar la convocatoria para la evaluación y designación de los coordinadores del programa, siendo el caso que resultó parte de dicho programa la persona de Zenaida Sulca de la Cruz, conviviente del alcalde municipal, desde el 24 de enero al 19 de febrero de 2011.

En relación con la injerencia, el solicitante señala que Francisco Gutiérrez Nalvarte, cuando ejerció el cargo de regidor, tenía pleno conocimiento de que el proyecto antes mencionado lo realizaba la municipalidad distrital, siendo financiado económica y administrativamente por dicha entidad, teniendo, por lo tanto, injerencia directa como miembro del concejo municipal, al infiuenciar en el comité evaluador para la contratación de su conviviente; además, señala que el citado regidor fue parte de la comisión de educación y deportes durante el año 2011.
fiRubén Sulca de la Cruz es cuñado de Francisco Gutiérrez Nalvarte, toda vez que es hermano de su conviviente Zenaida Sulca de la Cruz, acreditándose, en consecuencia, la relación de parentesco en segundo grado de afinidad.

En relación con el vínculo laboral o contractual, el recurrente manifiesta que Rubén Sulca de la Cruz se desempeñó como asistente administrativo, bajo la modalidad de locación de servicios, para la ejecución del proyecto de mejoramiento de la avenida Túpac Amaru, siendo el caso que dicho contrato de locación de servicios fue renovado en cuatro oportunidades (del 1 de marzo de 2012 al 30 de abril del mismo año; del 1 de mayo de 2012 al 31 de julio del mismo año; del 1
de agosto del 2012 al 31 de agosto del mismo año y del 1 de octubre de 2012 al 30 de noviembre de 2012), tal como se aprecia de las copias que se adjuntan a la solicitud de vacancia.

En cuanto a la injerencia, se señala que la autoridad municipal ejerció injerencia directa como miembro del concejo municipal, al infiuenciar directamente en los funcionarios para la celebración de los contratos antes señalados, toda vez que, al 15 de mayo de 2012, asumió el despacho de alcaldía, lo que demuestra que contaba con poder de decisión. Además, señala que pese a que Francisco Gutiérrez Nalvarte tenía conocimiento de la contratación efectuada no ha realizado ningún acto de oposición de manera oportuna y reiterada.
fiRaúl Sulca de la Cruz es cuñado de Francisco Gutiérrez Nalvarte, toda vez que es hermano de su conviviente Zenaida Sulca de la Cruz, acreditándose, en consecuencia, la relación de parentesco en segundo grado de afinidad.

En cuanto al vínculo laboral o contractual, el recurrente señala que Raúl Sulca de la Cruz, tal como se evidencia en los contratos por locación de servicios, prestó servicios en la entidad edil, desde el 2 de noviembre al 30 de diciembre de 2011, como capacitador de educación sanitaria a la población y mitigación de impacto ambiental, del 1 de marzo al 30 de abril de 2012, como responsable técnico para el proyecto de mitigación sensibilización, residuos sólidos, y del 1 de julio al 31 de agosto de 2012, como promotor social de mitigación de impacto ambiental para los proyectos y actividades ejecutadas por la gerencia de desarrollo económico y ambiental.

En relación con la injerencia, señala que la autoridad municipal, en calidad de primer regidor, y posteriormente como alcalde distrital, se encontraba en poder de decisión directa que deben ser acatadas por el personal municipal.
fiJulián Sulca de la Cruz es cuñado de Francisco Gutiérrez Nalvarte, toda vez que es hermano de su conviviente Zenaida Sulca de la Cruz, acreditándose, en consecuencia, la relación de parentesco en segundo grado de afinidad.

Con relación al vínculo laboral o contractual, señala que, de conformidad con los documentos que obran en autos, como las hojas de pago, comprobantes de pago, se acredita que Julián Sulca de la Cruz prestó servicios como personal de obra en diversos proyectos, desde abril a setiembre de 2011.

La injerencia se encuentra acreditada, toda vez que la autoridad cuestionada como miembro del concejo municipal tuvo infiuencia directamente en los funcionarios para la celebración de los contratos antes citados, tanto más si se tiene en cuenta que, en mayo de 2012, ejerció el despacho de alcaldía.
fiYudisa Gutiérrez Quispe y Juan Gutiérrez Quispe son sobrinos legítimos de Francisco Gutiérrez Nalvarte, toda vez que ambos son hijos de Juan Gualberto Gutiérrez Nalvarte, hermano de la autoridad municipal, acreditándose, en consecuencia, con las partidas de nacimiento, la relación de parentesco por consanguinidad en tercer grado.

En cuanto al vínculo laboral o contractual refiere que Yudisa Gutiérrez Quispe y Juan Gutiérrez Quispe se desempeñaron como personal de obras y chofer, respectivamente, tal como se puede apreciar de los contratos por locación de servicios que se han adjuntado en la solicitud de vacancia.

Finalmente, en cuanto la injerencia, señala el recurrente que la autoridad municipal tenía conocimiento de la contratación de sus sobrinos; sin embargo, no presentó de manera oportuna y reiterada su oposición, incumpliendo de esta manera su deber de fiscalización.
b) En relación con Efraín Pérez Cárdenas, regidor de la Municipalidad Distrital de Kimbiri En cuanto a este extremo se refiere, el solicitante de la vacancia señala que Efraín Pérez Cárdenas incurrió en la causal de nepotismo, toda vez que ejerció injerencia directa e indirecta en el proceso de contratación de su hermano Wilfredo Pérez Cárdenas, tal como se acredita con las partidas de nacimiento que obran en autos, encontrándose, en consecuencia, dentro del segundo grado de consanguinidad.

En relación a la existencia del vínculo laboral o contractual, el solicitante de la vacancia señala que Wilfredo Pérez Cárdenas, hermano del regidor Efraín Pérez Cárdenas, se desempeñó como asistente administrativo en el proyecto de fortalecimiento de capacidades para la prestación de servicios de seguridad ciudadana en los poblados de Kimbiri, tal como se demuestra con las copias de los contratos por locación de servicios, desde el 1 de marzo al 29 de diciembre de 2011.

Finalmente, en cuanto a la injerencia por parte del regidor Efraín Pérez Cárdenas, se tiene que el proyecto de fortalecimiento de capacidades para la prestación de servicios de seguridad ciudadana en los poblados de Kimbiri, fue ejecutada directamente por la Municipalidad Distrital de Kimbiri; en consecuencia, la autoridad municipal tenía conocimiento de ello, y por lo tanto, tuvo injerencia directa como miembro del concejo municipal, al infiuenciar ante el gerente municipal para la celebración de los contratos celebrados en favor del hermano del antes citado, no existiendo oposición alguna.

Respecto a los descargos presentados por el regidor Efraín Pérez Cárdenas El 22 de agosto de 2013, y ante el concejo municipal, el regidor Efraín Pérez Cárdenas presentó su escrito de descargos (fojas 118 a 120), bajo los siguientes argumentos:
a) Wilfredo Pérez Cárdenas es, en efecto, su hermano, encontrándose en segundo grado de consanguinidad.
b) Los contratos suscritos entre la entidad edil y su hermano fueron firmados por el gerente municipal, demostrándose que dicho funcionario fue autorizado para tal fin y bajo responsabilidad.
c) No existe documento alguno que evidencie la injerencia directa o indirecta realizada por su persona, toda vez que para que ello sea así, es necesario que se pruebe de manera real y tangible, y sin lugar a dudas, que, efectivamente, el funcionario que tiene competencia para contratar haya recibido injerencia de alguna forma para contratar a su familiar.
d) Las irregularidades en las contrataciones fueron cometidas por los funcionarios de turno, quienes ejercieron sus funciones transgrediendo toda normativa legal, por lo que deberían ser denunciados por omisión de actos funcionales.
e) Agrega que el solicitante de la vacancia ha presentado medios probatorios que podrían ser falsificados o adulterados, por lo que Francisco Gutiérrez Nalvarte, autoridad también cuestionada, ha interpuesto la correspondiente denuncia penal ante la Primera Fiscalía Provincial Mixta de Ayna (San Francisco), el 24
de julio de 2013.

Respecto a los descargos presentados por el actual alcalde distrital Francisco Gutiérrez Nalvarte En la misma sesión de concejo realizada el 23 de agosto de 2013, la autoridad cuestionada y hoy alcalde, presentó de manera oral sus argumentos de descargos, en los siguientes términos:
a) Durante la gestión del anterior alcalde distrital, Pelayo Chávez Núñez (autroridad que fue vacada por el Jurado Nacional de Elecciones), se procedió, en efecto, a contratar a los familiares mencionados por el solicitante de la vacancia. Sin embargo, dichas contrataciones fueron realizadas por los funcionarios de la entidad edil y sin que los regidores tuvieran conocimiento de ello.
b) Señala que en su calidad de regidor fue víctima, al igual que los demás regidores, de los engaños y errores producidos por el alcalde vacado Pelayo Chávez Núñez, toda vez que los familiares de los miembros del concejo distrital fueron contratados.
c) Los regidores no tienen la competencia para contratar a los trabajadores, ya que dicha competencia es excluxiva del alcalde, del gerente municipal y otros funcionarios.
d) La solicitud de vacancia responde a una venganza política.

Respecto al trámite en el Concejo Distrital de Kimbiri En la sesión del 23 de agosto de 2013 (fojas 148 a 149), los miembros del Concejo Distrital de Kimbiri se reunieron para tratar la solicitud de vacancia presentada.

En la citada sesión se acordó suspender el debate hasta el 2 de setiembre del mismo año.

El día 2 de setiembre de 2013, se llevó a cabo una nueva sesión extraordinaria (fojas 141 a 147), con la finalidad de debatir y decidir sobre la solicitud de vacancia presentada por Mario Pérez Huamán; sin embargo, en la citada sesión, se dio cuenta de que el primer regidor y autoridad cuestionada, Efraín Pérez Cárdenas, al recibir la solicitud de vacancia, se inhibió de conocer del caso, por lo que mediante Carta N.° 001-2013-MDK/PTE, transfirió la documentación a la regidora Norma Gonzales Enríquez, miembro de la Comisión Permanente de Asuntos Legales, la misma que se rehusó a recibir el expediente.

En mérito de ello, y estando a que no se remitió el expediente de la solicitud de vacancia a la Comisión Permanente de Asuntos Legales, se acordó, en la sesión extraordinaria, del 2 de setiembre de 2013, declarar nulo todo lo actuado, disponiéndose que el primer regidor, Efraín Pérez Cárdenas, transfiera el expediente de vacancia a la regidora Norma Gonzales Enríquez, miembro de la Comisión Permanente de Asuntos Legales, con las formalidades establecidas.

Respecto del pronunciamiento del Concejo Distrital de Kimbiri en relación con la causal de vacancia Teniendo en cuenta la decisión municipal, con fecha 20 de setiembre de 2013, se emitió el Informe Legal N.°
017-2013-MDK/OAI (fojas 107 a 117), elaborado por el asesor legal de la entidad edil, a la regidora Norma Gonzales Enriquez, miembro de la Comisión Permanente de Asuntos Legales. En el citado informe se sugiere a la comisión fijar fecha para la realización de la sesión extraordinaria y/o, de lo contrario, remitir el expediente al Jurado Nacional de Eleciones, a fin de que se resuelva la solicitud, conforme a ley.

Posteriormente, mediante el Informe N.° 001-2013-MDK-COMISION ESPECIAL AD HOC REGIDORAS, del 11 de octubre de 2013 (fojas 104 a 106), elaborado por la Comisión Especial Ad Hoc Regidores, se pone en conocimiento de los miembros del concejo municipal que se ha procedido a convocar a sesión extraordinaria para tratar la solicitud de vacancia para el 14 de octubre de 2013, a fin de que se delibere la solicitud de vacancia presentada por Mario Pérez Huamán.

En efecto, con fecha 27 de setiembre de 2013, se procedió a convocar a sesión extraordinaria para el día 14 de octubre del mismo año, tal como se puede apreciar en las citaciones que obran de fojas 89 a 93.

En la sesión extraordinaria, del 14 de octubre de 2013 (fojas 121 a 140), se trató la solicitud de vacancia, la cual fue resuelta de la siguiente manera:
fiEn relación con el actual alcalde distrital, Francisco Gutiérrez Nalvarte, los miembros del concejo distrital acordaron la abstención de la declaratoria o rechazó de la vacancia presentada por Mario Pérez Huamán. La votación de dicha decisión fue la siguiente:
dos votos rechazando la solicitud de vacancia y cuatro abstenciones.
fiEn relación con el primer regidor Efraín Pérez Cárdenas, los miembros del concejo distrital acordaron la abstención de la declaratoria o rechazó de la vacancia presentada por Mario Pérez Huamán. La votación de dicha decisión fue la siguiente: tres votos rechazando la solicitud de vacancia y tres abstenciones, por lo que se solicitó al alcalde distrital la emisión de su voto dirimente, el cual fue de rechazo a la solicitud de vacancia.

Las decisiones a las que se arribó en la sesión extraordinaria, del 14 de octubre de 2013, fueron notificadas al solicitante de la vacancia el 15 de octubre, tal como se aprecia a fojas 88 de autos.

Respecto al recurso de apelación interpuesto por Mario Pérez Huamán Con fecha 31 de octubre de 2013, el solicitante de la vacancia interpuso recurso de apelación (fojas 1 a 14), en el cual reitera los argumentos expuestos en su solicitud primigenia.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
La materia controvertida en el presente caso es determinar si Francisco Gutiérrez Nalvarte y Efraín Pérez Cárdenas, alcalde y regidor, respectivamente, de la Municipalidad Distrital de Kimbiri, incurrieron en la causal de nepotismo establecida en el artículo 22, numeral 8, de la LOM.

CONSIDERANDOS
El debido proceso en los procedimientos de vacancia de autoridades municipales El procedimiento de vacancia de alcaldes y regidores de los concejos municipales está compuesto por una serie de actos encaminados a demostrar la existencia o no de la comisión de alguna de las causales señaladas en el artículo 22 de la LOM, y cuyo trámite se desenvuelve inicialmente en las municipalidades.

Por ello mismo, debe estar revestido de las garantías propias de los procedimientos administrativos, más aún si se trata de uno de tipo sancionador, como en el presente caso, pues, de constatarse que se ha incurrido en alguna de las causales establecidas, se declarará la vacancia del cargo de alcalde o regidor en los imputados y se les retirará la credencial otorgada en su momento como consecuencia del proceso electoral en el que fueron declarados ganadores.

Dichas garantías a las que se ha hecho mención no son otras que las que integran el debido procedimiento, siendo este uno de los principios de los que está regida la potestad sancionadora de la Administración Pública, conforme lo estipula el artículo 230 de la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG). Precisamente, el debido proceso comporta, además de una serie de garantías de índole formal, el derecho a obtener una decisión fundada, lo cual exige que la que se adopte en el procedimiento contemple el análisis de los hechos materia de discusión, así como de las normas jurídicas que resulten aplicables.

Es necesario resaltar que, de acuerdo a lo establecido por nuestro Tribunal Constitucional, mediante STC N.° 3741-2004-AA/TC, el debido procedimiento en sede administrativa supone una garantía genérica que resguarda los derechos del administrado durante la actuación del poder de sanción de la administración Análisis del caso concreto 1. En el presente caso, y teniendo en cuenta que es función del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones velar por el cumplimiento eficaz de las normas que regulan los procedimientos de vacancia y suspensión, resulta necesario, antes de la emisión de un pronunciamiento sobre la causal de vacancia imputada a las autoridades municipales de la Municipalidad Distrital de Kimbiri, analizar si los miembros del citado concejo procedieron a emitir su decisión de conformidad a la ley, resultando necesario, por ello, analizar lo actuado en la sesión extraordinaria realizada el 14 de octubre de 2013.

2. Con relación al debate realizado en cuanto a la solicitud de vacancia presentada en contra de Francisco Gutiérrez Nalvarte, actual alcalde de la Municipalidad Distrital de Kimbiri, la decisión de los miembros de la entidad edil fue la de la abstención de la declaratoria o rechazo de la vacancia presentada por Mario Pérez Huamán, toda vez que la votación de dicha decisión fue la siguiente: dos votos rechazando la solicitud de vacancia y cuatro abstenciones.

3. En vista de ello, se advierte que los miembros del concejo distrital, en este extremo, no emitieron una decisión final sobre la solicitud de vacancia presentada en contra de Francisco Gutiérrez Nalvarte, en razón de que se acordó la abstención de pronunciamiento, lo cual resulta totalmente contrario a lo establecido en la ley, ya que, de conformidad a lo establecido en el artículo 23 de la LOM, la vacancia del alcalde o regidor es declarada por el concejo municipal con el voto de los dos tercios "del número legal de sus miembros", sin realizar exclusión alguna.

4. Tal obligación y, por tanto, el impedimento de la abstención o inhibición en la votación, es consecuencia de la interpretación del artículo antes mencionado, y por ende, en la votación sobre la vacancia de alcalde o regidores deben participar todos los miembros del concejo municipal sin excepción. Esta obligación incluye al alcalde, quien como miembro integrante del concejo municipal (artículo 5 de la LOM) tiene el deber de emitir su voto en la elección sobre la solicitud de vacancia.

5. Así también lo ha manifestado este órgano colegiado, ya que, en diversas resoluciones (Resolución N.° 427-2009-JNE, N.° 0730-2011-JNE, N.° 090-2012-JNE, N.° 817-2012-JNE, y N.° 1108-2012-JNE), se ha señalado que el número legal de miembros del concejo municipal es la suma del alcalde y de todos los regidores elegidos, y que los mismos están en la obligación de emitir su voto en un procedimiento de vacancia, ya sea a favor o en contra, incluyendo el miembro contra quien vaya dirigida dicha solicitud; en consecuencia, para el caso en concreto de vacancia, ningún miembro puede abstenerse de votar, conforme lo dispuesto en el artículo 101 de la LPAG, aplicación supletoria que establece:
"Salvo disposición legal en contrario, los integrantes de órganos colegiados asistentes a la sesión y no impedidos legalmente de intervenir, deben afirmar su posición sobre la propuesta en debate, estando prohibido de inhibirse de votar". En caso de que el alcalde o el regidor consideren que el procedimiento de vacancia o suspensión, o el acuerdo que se vaya a adoptar, sean contrarios a la ley, estos deben dejar a salvo su voto; es decir, votar en contra, a fin de no incurrir en responsabilidad, conforme al artículo 11 de la LOM, tal como se ha establecido en la jurisprudencia por parte de este órgano colegiado 6. En el presente caso, y en cuanto a la solicitud presentada en contra de Francisco Gutiérrez Nalvarte, resulta necesario que se tenga en cuenta que el Concejo Distrital de Kimbiri se encuentra conformado de seis miembros, un alcalde y cinco regidores, los cuales, para sancionar la vacancia de uno de los miembros, requieren de dos tercios de los votos disponibles, esto es, cuatro votos a favor de la vacancia. Si este número no se obtuviera, la solicitud de vacancia deberá ser declarada improcedente; sin embargo, en el presente caso la votación de la solicitud de vacancia presentada por Mario Pérez Huamán fue como sigue: dos votos rechazando la solicitud de vacancia y cuatro abstenciones.

7. En ese sentido, dado que en dicha votación hubo cuatro abstenciones, y teniendo en cuenta que, de acuerdo a la normativa, dicha abstención se encuentra prohibida, la decisión del Concejo Distrital de Kimbiri, en este extremo, resulta ser nula, toda vez que la abstención por parte de los cuatro regidores fue relevante para determinar el sentido de la decisión, por lo que se deben devolver los actuados al concejo municipal, a efectos de que esta corporación se pronuncie nuevamente según lo dispuesto en los considerandos anteriores, esto es, que cada uno de los miembros municipales procedan a emitir su voto, ya sea a favor o en contra de la solicitud presentada.

8. De otro lado, y ante la devolución de los actuados, corresponde exhortar a las autoridades municipales y al solicitante de la vacancia a incoporar al expediente todos los documentos y medios probatorios orientados a probar el parentesco alegado, la existencia de la relación contactual, y la injerencia, ello con la finalidad de acreditar o no la causal invocada.

9. En relación con la solicitud de vacancia presentada en contra de Efráin Pérez Cárdenas, se advierte que en la sesión extraordinaria, del 14 de octubre de 2013, los miembros del concejo rechazaron la solicitud de vacancia, toda vez que, luego del empate en la votación (tres votos rechazando la solicitud de vacancia y tres abstenciones), el alcalde distrital emitió su voto dirimente, el cual se inclinó por rechazar la solicitud.

10. Sin embargo, este escenario no es admisible, pues si bien el artículo 17 de la LOM dispone, ciertamente, que el alcalde dirime los empates en los acuerdos para los que se requiera de mayoría calificada o simple, dicha disposición constituye una regla general aplicable para todos los acuerdos de concejo municipal, excepto para el caso de las solicitudes de vacancia, que tienen su propia regulación especial en el artículo 23, el cual establece que la vacancia del alcalde o regidor es declarada por el concejo municipal con el voto de los dos tercios "del número legal de sus miembros", sin realizar exclusión alguna.

11. Dicho criterio ha sido expresado en diversas resoluciones por parte de este órgano colegiado, tal como lo señalado en las Resoluciones N.° 0727-2012-JNE y N.°
075-2013-JNE, en las cuales se ha señalado que dicha facultad de emitir el voto dirimente queda sin efecto, al establecerse el requisito de dos tercios del número legal de los miembros del concejo municipal, para que la aprobación del acuerdo sea válida. En dichas resoluciones se señaló lo siguiente:
"[…]
Asimismo, ha señalado en la Resolución N.° 427-A-2009-JNE, que en este escenario no es admisible la interpretación según la cual el alcalde únicamente tiene voto dirimente en los casos de empate en las sesiones de concejo en las que se somete a votación una solicitud de vacancia. El artículo 17 de la LOM dispone, ciertamente, que el alcalde dirime los empates en las votaciones; sin embargo, dicha disposición constituye una regla general aplicable para todos los acuerdos de concejo municipal, excepto para el caso de las solicitudes de vacancia, que tiene su propia regulación especial en el artículo 23 de la
LOM.
[…]"
12. De otro lado, también se advierte la existencia de tres abstenciones en el procedimiento de vacancia seguido en contra de Efráin Pérez Cárdenas, lo cual, como ya hemos mencionado en los párrafos precedentes, no se ajusta a derecho, toda vez que en la votación sobre la vacancia de alcalde o regidores deben participar todos los miembros del concejo municipal, sin excepción.

Esta obligación incluye al alcalde, quien, como miembro integrante del concejo municipal (artículo 5 de la LOM), tiene el deber de emitir su voto en la votación sobre la solicitud de vacancia.

13. En vista de ello, y estando a los hechos antes expuestos, se advierte que la votación realizada por los miembros del Concejo Distrital de Kimbiri, en relación con la solicitud de vacancia presentada por Mario Pérez Huamán en contra de Francisco Gutiérrez Nalvarte y Efraín Pérez Cárdenas, alcalde y regidor, respectivamente, no se encuentra arreglada a derecho, toda vez que las abstenciones y el voto dirimente del alcalde contravinieron no solo lo dispuesto en el artículo 101 de la LPAG, que prohíbe que los miembros del concejo se inhiban de votar, sino que vulneró, asimismo, el derecho constitucional del solicitante a obtener un pronunciamiento sobre su petición, establecido en el artículo 2, numeral 20, de la Constitución Política del Perú.

14. Asimismo, ello constituye también una afectación al derecho de obtener una decisión motivada y fundada en derecho, que forma parte del principio del debido procedimiento reconocido en el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG.

15. En consecuencia, con el fin de asegurar el pleno respeto de los derechos fundamentales que forman parte del debido proceso y la tutela procesal efectiva, en el trámite de la solicitud materia del presente expediente, y teniendo en cuenta que, conforme a los numerales 1
y 2 del artículo 10 de la LPAG, son causales de nulidad del acto administrativo la contravención a las normas jurídicas y el defecto o la omisión de sus requisitos de validez, supuestos que se han verificado en el presente caso, corresponde declarar la nulidad de los acuerdos de concejo correspondientes, de forma tal que el procedimiento de vacancia se retrotraiga al momento de la convocatoria a sesión extraordinaria del concejo municipal de la Municipalidad Distrital de Kimbiri para tratar dicha solicitud y emitir pronunciamiento sobre el fondo de la misma.

Sobre los actos que deberá realizar el concejo municipal como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la decisión adoptada en la sesión extraordinaria del 14 de octubre de 2013
16. Como consecuencia de la nulidad a declararse en el presente expediente es necesario precisar que el concejo municipal de la Municipalidad Distrital de Kimbiri, antes de convocar a la sesión extraordinaria en la que, respetando los plazos previstos en el artículo 23 de la LOM (treinta días hábiles), se resuelva la solicitud de declaratoria de vacancia presentada en contra del alcalde, proceda de la siguiente manera:
a) El alcalde, dentro del plazo máximo de cinco días hábiles, luego de notificada la presente resolución y devuelto el expediente de vacancia, deberá convocar a sesión extraordinaria, debiendo fijar la fecha de realización de dicha sesión dentro de los treinta días hábiles siguientes de notificado el presente pronunciamiento, respetando, además, el plazo de cinco días hábiles que debe mediar obligatoriamente entre la notificación de la convocatoria y la mencionada sesión, conforme al artículo 13 de la LOM.
b) Se deberá notificar dicha convocatoria al solicitante de la vacancia, a las autoridades cuestionadas y a los miembros del concejo municipal, respetando estrictamente las formalidades previstas en los artículos 21 y 24 de la LPAG, bajo responsabilidad.
c) Los miembros del concejo distrital, esto es, el alcalde y regidores deberán de emitir de manera obligatorio su voto, ya sea a favor o en contra de la solicitud de vacnacia, tal como lo prescribe el artículo 101 de la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
d) El solicitante de la vacancia así como las autoridades municipales deberán de incorporar al expediente los medios probatorios necesarios que acrediten la relación de parentesco (cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad), la relación contractual entre los supuestos familiares y la entidad edil, especficándose el periodo en el cual prestaron servicios los supuestos familiares y las labores que desempeñaron; y la injerencia ejercida por las autoridades cuestionadas.

En ese sentido, el alcalde, para mejor resolver, deberá requerir a las áreas o unidades orgánicas involucradas, bajo responsabilidad funcional, en primer lugar, los informes, debidamente motivados y documentados, y toda la documentación relacionada con la contratación de los supuestos familiares mencionados por el solicitante de la vacancia.

Dichos medios probatorios deberán ser incorporados al procedimiento de vacancia, y presentarse con la debida anticipación, respetando el plazo de treinta días hábiles que tiene el concejo municipal para pronunciarse sobre el pedido de vacancia.
e) Una vez que se cuente con dicha información deberá correrse traslado de la misma al solicitante de la vacancia como a las autoridades municipales cuestionadas, ello con la finalidad de salvaguardar su derecho a la defensa y el principio de igualdad entre las partes. De la misma manera, deberá correrse traslado con los referidos informes y documentación a todos los integrantes del concejo municipal.
f) Tanto el alcalde como los regidores deberán asistir obligatoriamente a la sesión extraordinaria antes referida, bajo apercibimiento de tener en cuenta su inasistencia para la configuración de la causal de vacancia por inasistencia injustificada a las sesiones extraordinarias, prevista en el artículo 22, numeral 7, de la LOM.

En la sesión extraordinaria, el concejo municipal deberá pronunciarse, en forma obligatoria, valorando los documentos incorporados y actuados por el concejo municipal, y motivando debidamente la decisión que adopte, sobre la cuestión de fondo de la solicitud de vacancia, debiendo discutir los miembros del concejo sobre los tres elementos que configuran la causal de nepotismo.

Igualmente, en el acta que se redacte deberán consignarse los argumentos centrales de la solicitud de declaratoria de vacancia, los argumentos fundamentales de descargos presentados por la autoridad cuestionada, los medios probatorios ofrecidos por las partes, además de consignar y, de ser el caso, sistematizar los argumentos de los regidores que hubiesen participado en la sesión extraordinaria, así como la motivación y discusión en torno a los tres elementos antes mencionados, la identificación de todas las autoridades ediles (firma, nombre, documento nacional de identidad, fecha y hora de recepción, relación el destinatario), y el voto expreso y específico (a favor o en contra) y fundamentado de cada autoridad, no pudiendo ninguna abstenerse de votar, respetando, además, el quórum establecido en la LOM.
g) Realizada la sesión extraordinaria y dentro del plazo máximo de cinco días hábiles luego de llevada a cabo la sesión, se deberá emitir el respectivo acuerdo de concejo, el cual debe notificarse al solicitante de la vacancia y a las autoridades cuestionadas, respetando fielmente las formalidades del artículo 21 y 24 de la LPAG.
h) En caso de que se interponga recurso de apelación, se debe remitir el expediente original, salvo el acta de la sesión extraordinaria, que podrá ser remitida en copia certificada por fedatario, dentro del plazo máximo e improrrogable de tres días hábiles luego de presentado el mismo, siendo potestad exclusiva del Jurado Nacional de Elecciones calificar la inadmisibilidad o improcedencia del referido recurso de apelación.

Finalmente, cabe recordar que todas estas acciones antes establecidas son dispuestas por este Supremo Tribunal Electoral en uso de las atribuciones que le han sido conferidas por la Constitución Política del Perú, bajo apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, se remitirán copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal que corresponda, para que las remita al fiscal provincial penal respectivo, a fin de que evalúe la conducta de los integrantes del concejo municipal de la Municipalidad Distrital de Kimbiri, en relación al artículo 377 del Código Penal.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar NULO los acuerdos adoptados en la sesión extraordinaria del 14 de octubre de 2013, a través de los cuales se rechazaron las solicitudes de vacancia presentadas en contra de Francisco Gutiérrez Nalvarte y Efraín Pérez Cárdenas, alcalde y regidor, respectivamente, de la Municipalidad Distrital de Kimbiri, provincia de La Convención, departamento de Cusco, en las que se invocó la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al concejo municipal de la Municipalidad Distrital de Kimbiri, a fin de que en el plazo máximo de treinta días vuelva a emitir pronunciamiento sobre el pedido de declaratoria de vacancia, teniendo en consideración lo expuesto en la presente resolución, bajo apercibimiento de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, con el objeto de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial penal de turno, para que evalúe la conducta de los integrantes de dicho concejo, de acuerdo a sus competencias.

Regístrese, comuníquese, publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
AYVAR CARRASCO
CORNEJO GUERRERO
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General