Declaran nulo el Acuerdo de Concejo N° 021-SE-CM-MDB, que declaró improcedente recurso de reconsideración, así como Acuerdo de Concejo que aprobó solicitud de vacancia de regidor del Concejo Distrital de Belén, provincia de Maynas, departamento de Loreto RESOLUCIÓN N° 1003-2013-JNE Expediente N° J-2013-00922 BELÉN - MAYNAS - LORETO RECURSO DE APELACIÓN Lima, doce de noviembre de dos mil trece VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Rodolfo Ramos Huaynacari, regidor de la Municipalidad viernes, marzo 14, 2014

Declaran nulo el Acuerdo de Concejo N° 021-SE-CM-MDB, que declaró improcedente recurso de reconsideración, así como Acuerdo de Concejo que aprobó solicitud de vacancia de regidor del Concejo Distrital de Belén, provincia de Maynas, departamento de Loreto
RESOLUCIÓN N° 1003-2013-JNE
Expediente N° J-2013-00922
BELÉN - MAYNAS - LORETO
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, doce de noviembre de dos mil trece VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Rodolfo Ramos Huaynacari, regidor de la Municipalidad Distrital de Belén, provincia de Maynas, departamento de Loreto contra el Acuerdo de Concejo N° 021-SE-CM-MDB, de fecha 10 de junio de 2013, que declaró infundado su recurso de reconsideración interpuesto contra el Acuerdo de Concejo N° 012-SE-CM-MDB, del 26 de abril de 2013, que aprobó la solicitud de vacancia en su contra, presentada por Juan Augusto Curto Mori, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

ANTECEDENTES
La solicitud de declaratoria de vacancia El 5 de abril de 2013, Juan Augusto Curto Mori vecino de la Municipalidad Distrital de Belén, solicita la vacancia de Rodolfo Ramos Huaynacari, regidor de la referida entidad edil de (fojas 51 a 53), por haber incurrido en la causal de nepotismo al ejercer injerencia en la contratación de su hijo Ney Rodolfo Ramos Ochoa, quien habría laborado, durante enero y febrero de 2013, para el programa denominado Sistema de Focalización de Hogares (en adelante SISFOH) que implementa la Municipalidad Distrital de Belén.

Para acreditar sus alegaciones, el solicitante presentó las partidas de nacimiento de Ney Rodolfo Ramos Ochoa, hijo del regidor cuestionado, el certificado de inscripción del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (fojas 55
a 56), así como la relación de trabajadores del programa SISFOH en relación a los meses de enero y febrero de 2013 (fojas 66 a 68), así como los comprobantes y planillas de pago correspondientes al mes de enero del mismo año (fojas 57 a 65).

Durante la sesión extraordinaria, realizada el 26 de abril de 2013 (fojas 25 a 28), el abogado defensor del cuestionado regidor expuso sus argumentos de descargo, alegando lo siguiente:
a. Entre la municipalidad y Ney Rodolfo Ramos Ochoa, hijo del regidor, no existe contrato alguno que acredite la existencia de vínculo laboral, pues las labores que desempeñó fueron simplemente de apoyo.
b. La labor desempeñada por el hijo del regidor no puede ser considerada como relación laboral, debido a que esta consistió a una labor de campo en el que no se cumplió con un horario de trabajo de ocho horas, y en el que no hubo relación de subordinación.
c. Además, el pago realizado por la municipalidad no fue hecho directamente al hijo del regidor, sino a través de una tercera persona, quien subcontrató a varios jóvenes del distrito.

Posición del Concejo Distrital de Belén En Sesión Extraordinaria de fecha 26 de abril de 2013, el concejo municipal Distrital de Belén, con seis votos a favor y tres en contra, aprobó la solitud de vacancia formulada contra el regidor Rodolfo Ramos Huaynacari presentada por Juan Augusto Curto Mori. Esta decisión se materializó en el Acuerdo de Concejo N° 012-SE-CM-MBD, emitido en la misma fecha (fojas 25 a 28).

El recurso de reconsideración interpuesto por el solicitante de la vacancia El 17 de mayo de 2013, el regidor vacado interpuso recurso de reconsideración (fojas 33 a 36) reiterando los fundamentos de su solicitud y señalando que:
a. La solicitud de vacancia presentada en su contra no fue tramitada de acuerdo a la normativa vigente, pues el concejo no cumplió con notificarlo con dicho documento sino que se limitó a citarlo a la sesión extraordinaria en la que se trataría el pedido de vacancia presentado en su contra.
b. Durante la sesión extraordinaria en que se discutió su vacancia, el alcalde también emitió su voto, contraviniendo lo dispuesto por el artículo 17 de la LOM, que establece que el alcalde solo tiene voto dirimente en caso de empate, hecho que no se dio en el presente caso.
c. El acuerdo adoptado por el concejo no estuvo debidamente motivado, pues no se consignó la fundamentación jurídica.
d. El concejo no ha considerado que el funcionario que contrató a su hijo fue Ames Rodríguez Sandi, sobre quien él no tuvo ninguna injerencia, como consta de la propia declaración jurada del mencionado funcionario.

La sesión extraordinaria en donde se resolvió el recurso de reconsideración En la Sesión Extraordinaria de Concejo del 10 de junio de 2013, el Concejo Distrital de Belén acordó declarar infundado el recurso interpuesto por Rodolfo Ramos Huaynacari, confirmando el Acuerdo de Concejo N° 012-SE-CM-MDB mediante el cual se declaró su vacancia (fojas 16 a 24).

El recurso de apelación interpuesto por el solicitante de la vacancia El 15 de julio de 2013, el recurrente interpuso recurso de apelación contra el Acuerdo de Concejo N° 021-SE-CM-MDB, mediante el cual se declaró infundado su recurso de reconsideración (fojas 2 a 4), basándose en los siguientes argumentos:
a. El regidor que presidía la sesión en que se declaró infundado su recurso de reconsideración, por ausencia del alcalde emitió su voto en la calidad de presidente de la sesión, y no de regidor.
b. Al momento de la votación, durante la sesión, tres (3)
regidores votaron a favor de la reconsideración y tres (3)
en contra, por lo que era necesario el voto dirimente, que es exclusivo del alcalde, quien no estuvo presente en la sesión, por lo que la votación quedó empatada.
c. Pretender darle validez a esa votación bajo el argumento de que se requerían dos tercios para adoptarla, es una irregular interpretación de la LOM, que establece dicho requisito solo para el caso de acuerdos sobre pedidos de vacancia. Al tratarse de un recurso de reconsideración, el acuerdo debió ser adoptado por mayoría simple.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
Este Supremo Tribunal Electoral debe determinar si el Acuerdo de Concejo N° 012-SE-CM-MDB, que aprobó la solicitud de vacancia del regidor Rodolfo Ramos Huaynacari, y el Acuerdo de Concejo N° 021-SE-CM-MDB, que declaró infundado su recurso de reconsideración, fueron adoptados de acuerdo a lo establecido en la LOM
y, asimismo, si el cuestionado regidor ha incurrido en la causal de nepotismo.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Cuestiones generales 1. La LOM establece el procedimiento de declaratoria de vacancia de alcalde o regidor, el mismo que contempla quiénes son las personas legitimadas a interponer la solicitud de vacancia, cuál es la instancia que debe resolverla, cuál debe ser el quórum de votación para adoptar la decisión, así como cuáles son los recursos impugnatorios, los plazos para la tramitación, entre otros.

2. Así, en el artículo 23 de la LOM se establece que el acuerdo de concejo que declara o rechaza la vacancia es susceptible de recurso de reconsideración, a solicitud de parte, dentro del plazo de quince días hábiles perentorios ante el respectivo concejo municipal. El acuerdo de concejo que resuelve el recurso de reconsideración es susceptible de apelación, el cual se interpone ante el concejo municipal que resolvió el recurso de reconsideración dentro de los quince días hábiles.

3. Asimismo, la causal de nepotismo, conforme a la ley de la materia, de acuerdo a lo señalado por el artículo 22, numeral 8, de la LOM resultan aplicables la Ley N° 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 021-2000-PCM, y modificado por Decreto Supremo N° 017-2002-PCM (en adelante, el Reglamento).

4. En ese sentido, a fin de establecer fehacientemente la existencia de la causal de nepotismo en un supuesto concreto, resulta necesario identificar los siguientes elementos: a) la existencia de una relación de parentesco en los términos previstos en la norma, entre el funcionario y la persona contratada; b) la existencia de una relación laboral o contractual entre la entidad a la cual pertenece el funcionario y la persona contratada; y c) la injerencia por parte del funcionario para el nombramiento o contratación de tal persona.

Cabe precisar que el análisis de los elementos antes señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

5. Así, en cuanto al análisis del primer elemento, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la acreditación de esta causal no implica la verificación de relaciones que por empatía puedan darse entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente;
de ahí que, por ejemplo, haya establecido que las relaciones de compadrazgo no constituyen relaciones de parentesco (Resolución N° 615-2012-JNE), así como tampoco la mera existencia de un hijo entre dos personas (Resolución N° 693-2011-JNE), por lo que debe enfatizarse que la prueba idónea para acreditar el parentesco es la partida de nacimiento y/o matrimonio, según corresponda (Resolución N° 4900-2010-JNE).

6. Respecto del segundo elemento, este colegiado ha establecido en reiterada jurisprudencia que el vínculo contractual proviene de un contrato civil o laboral, siendo este último el más común. Para determinar la existencia de la relación laboral no es necesario que el acuerdo de voluntades conste en un documento, ya que el contrato de trabajo puede celebrarse en forma escrita o verbal y el vínculo puede acreditarse con otros medios de prueba, tales como planillas de pago, recibos, órdenes de servicio, memorandos y otros, en aplicación del principio de primacía de la realidad (Resoluciones N° 823-2011-JNE, N° 801-2012-JNE, N° 1146-2012-JNE y N° 1148-2012-JNE).

Análisis del caso concreto 7. De la revisión de los actuados se advierte que el Acuerdo de Concejo N° 012-SE-CM-MBD, de fecha 26 de abril de 2013, mediante el cual el Concejo Distrital de Belén aprobó la vacancia del regidor Rodolfo Ramos Huaynacari con seis votos a favor y tres en contra, sin embargo, esta votación no ha cumplido con el voto aprobatorio de dos tercios del número legal de sus miembros, ya que correspondía la aprobación de la vacancia por siete miembros y no seis, puesto que el mencionado concejo se encuentra conformado por el alcalde y nueve regidores, de tal manera que se ha infringido lo señalado en el artículo 23 de la LOM.

8. Por otro lado, se observa que el Concejo Distrital de Belén para resolver la vacancia tuvo a su vista la partida de nacimiento de Ney Rodolfo Ramos Ochoa expedida por la Municipalidad Provincial de Maynas, con la cual se acredita de forma fehaciente el vínculo de parentesco con su padre, Rodolfo Ramos Huaynacari, quien lo declaró como su hijo.

9. Sin embargo, respecto a las planillas de personal de Focalización SISFOH correspondiente al mes de febrero del 2013, se advierte el nombre de Ney Rodolfo Ramos Ochoa, quien habría laborado en las diferentes gerencias como personal de apoyo de acuerdo al Oficio N° 105-2013-MDB-GAF-SGRR.HH, de fecha 11 de marzo de 2013; sin embargo, respecto a la planilla correspondiente al mes de enero de 2013, que obra en copia simple, no se adjunta documento alguno que haga referencia a qué labores corresponde. Además, con ambos documentos no se ha demostrado la dependencia que lo contrató, cuales fueron los términos del contrato ni el periodo de duración del mismo. De tal forma, que no se ha acreditado fehacientemente el vínculo laboral entre el municipio y dicha persona.

10. Este Supremo Tribunal Electoral estima que es posible declarar la vacancia por la causal de nepotismo si se comprueba que los regidores han tenido injerencia en la contratación de sus parientes. Así, dicha injerencia se daría en caso de verificar cualquiera de los dos siguientes supuestos: i) por realizar acciones concretas que evidencien una infiuencia sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación; y ii) por omitir acciones de oposición pese al conocimiento que tengan sobre la contratación de su pariente, contraviniendo su deber genérico de fiscalización de la gestión municipal establecida por el inciso 4 del artículo 10 de la LOM, sin embargo, de la revisión de los actuados se desconoce si el cuestionado regidor se opuso a la contratación de su hijo, por lo que deberá tener a la vista el informe respectivo sobre la presentación de un pedido de oposición por parte del cuestionado regidor.

11. En esa línea de ideas, cabe precisar que los procedimientos de vacancia y suspensión, en instancia municipal, se rigen bajo los principios establecidos en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG) y, por consiguiente, deben observarse con mayor énfasis los principios de impulso de oficio y verdad material, contenidos en los numerales 1.3
y 1.11 del artículo IV, del Título Preliminar de la LPAG, en virtud de los cuales la entidad edil debe dirigir e impulsar el procedimiento y verificar los hechos que motivarán sus decisiones, para lo cual deberán adoptar todas las medidas probatorias necesarias.

12. De los presentes autos se aprecia que el Concejo Distrital de Belén no observó los principios antes citados, pues, previamente a la sesión extraordinaria del 26 de abril de 2013, debió incorporar al procedimiento de vacancia los documentos que demuestren la existencia del vínculo laboral de Ney Rodolfo Ramos Ochoa y los términos de la contratación con el referido municipio, a fin de que sean valorados por el concejo en dicha sesión, para lo cual dicho colegiado debió solicitar a las partes que las presenten o, en todo caso, incorporarlas directamente al presente expediente, dado que estos documentos podrían obrar en los archivos de la municipalidad. Asimismo, el concejo distrital tampoco analizó, como se indicó líneas arriba, si el regidor habría ejercido injerencia para la contratación de su pariente, por lo que deberá acreditarse si el cuestionado regidor presentó oposición de la supuesta contratación de su pariente. Asimismo, se vulneró lo establecido en el artículo 23 de la LOM por no cumplir con el voto aprobatorio de dos tercios del número legal de sus miembros, esto es, siete votos.

13. En ese sentido, los Acuerdos de Concejo N° 012-SE-CM-MBD y N° 021-SE-CM-MDB, adoptados en las sesiones extraordinarias de fecha 26 de abril y 10 de junio de 2013, respectivamente, incurrieron en la causal de nulidad prescrita en el artículo 10, numeral 1, de la LPAG, por lo que corresponde declarar nulos los referidos acuerdos y devolver los actuados al Concejo Distrital de Belén, a efectos de que se convoque a una nueva sesión extraordinaria en la cual se resolverá la solicitud de vacancia y, para ello deberá incorporar al procedimiento y valorar, además de los otros medios de prueba que obran en autos, los documentos que acrediten la existencia de una relación laboral, señalados en los considerandos precedentes, con el fin de que el concejo pueda determinar si Rodolfo Ramos Huaynacari incurrió en la causal de vacancia que se le imputa. Asimismo, la aprobación o rechazo de la solicitud de vacancia deberá ser aprobado por dos tercios del número legal de sus miembros, consignándose en el acta de la sesión extraordinaria respectiva, las razones de cada uno de los miembros del concejo que sustenten su voto a favor o en contra de la solicitud de vacancia.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar NULO el Acuerdo de Concejo N° 021-SE-CM-MDB, que declaró improcedente el recurso de reconsideración, así como el Acuerdo de Concejo N° 012-SE-CM-MBD, que aprobó la solicitud de vacancia de Rodolfo Ramos Huaynacari, regidor del Concejo Distrital de Belén, provincia de Maynas, departamento de Loreto, por la causal establecida en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al Concejo Distrital de Belén, a efectos de que renueve los actos procedimentales a partir de la convocatoria a la sesión extraordinaria de concejo y vuelva a emitir pronunciamiento respecto de los hechos imputados, conforme a lo dispuesto en los considerandos 9, 10, 12 y 13 de la presente resolución.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
PEREIRA RIVAROLA
AYVAR CARRASCO
CORNEJO GUERRERO
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General