Declaran nulo Acuerdo de Concejo y nulo lo actuado hasta la interposición de solicitud de vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, provincia y departamento de Lima RESOLUCIÓN N° 209-2014-JNE Expediente N.° J-2013-01581 SANTIAGO DE SURCO - LIMA - LIMA RECURSO DE APELACIÓN Lima, dieciocho de marzo de dos mil catorce VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Ricardo Felipe Julca Béjar en contra del Acuerdo de Concejo N.° 090-2013-ACSS, de fecha 11 de miércoles, abril 02, 2014

Declaran nulo Acuerdo de Concejo y nulo lo actuado hasta la interposición de solicitud de vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, provincia y departamento de Lima
RESOLUCIÓN N° 209-2014-JNE
Expediente N.° J-2013-01581
SANTIAGO DE SURCO - LIMA - LIMA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, dieciocho de marzo de dos mil catorce VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Ricardo Felipe Julca Béjar en contra del Acuerdo de Concejo N.° 090-2013-ACSS, de fecha 11 de noviembre de 2013, que desestimó la declaración de vacancia de Roberto Hipólito Gómez Baca, al cargo de alcalde de la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, provincia y departamento de Lima, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, teniendo a la vista el Expediente acompañado N.° J-2013-1218, así como oído el informe oral.

ANTECEDENTES
Sobre la solicitud de vacancia Con fecha 27 de setiembre de 2013 (fojas 1 a 4, Expediente N.° J-2013-1218), Ricardo Felipe Julca Béjar solicitó ante el Jurado Nacional de Elecciones correr traslado del pedido de vacancia presentado contra Roberto Hipólito Gómez Baca, alcalde de la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, por considerar que incurrió en actos de nepotismo, conforme a la causal regulada en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM). Dicha solicitud originó el Expediente de traslado N.° J-2013-01218.

Al respecto, señaló que el alcalde Roberto Hipólito Gómez Baca habría permitido que su tío Ángel Nicanor Nonura García preste servicios en la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco durante los meses de marzo a julio del año 2013.

Con la finalidad de acreditar sus afirmaciones, adjuntó copia simple del acta de nacimiento de Ángel Nicanor Nonura García (fojas 6, Expediente N.° J-2013-1218)
y cinco impresiones de captura de pantalla de noticias relacionadas a la contratación de quien sería tío del alcalde (fojas 7 a 11, Expediente N.° J-2013-1218).

Descargos presentados por el alcalde Roberto Hipólito Gómez Baca Mediante escrito, de fecha 30 de octubre de 2013 (fojas 108 a 114), la autoridad municipal cuestionada formuló sus descargos a la solicitud de vacancia, efectuando una defensa sobre aspectos formales y de fondo en los siguientes términos:
a) Falta de legitimidad para obrar del solicitante de la vacancia Al respecto, señaló que Ricardo Felipe Julca Béjar no domicilia en el distrito de Santiago de Surco, de acuerdo con su Documento Nacional de Identidad (en adelante DNI) y el certificado de inscripción en el Reniec (fojas 131), por tanto, no se encontraría legitimado para formular la solicitud de vacancia en su contra.

Asimismo, manifestó que el domicilio consignado en su pedido de vacancia, sito en avenida Benavides N.° 3640, es inexistente, conforme a lo precisado en el Informe N.° 478-2013-SGGD-SG-MSS (fojas 124), del subgerente de Gestión Documental, el Memorando N.° 1082-2013-SGORT-GAT-MSS, del subgerente de Orientación, Registro y Recaudación Tributaria (fojas 125)
y, el Memorando N.° 503-2013-SGPUC-GDU-MSS (fojas 128), del subgerente de Planeamiento Urbano y Catastro, todos emitidos con fecha 28 de octubre de 2013.

Finalmente, agregó que el domicilio fiscal de Ricardo Felipe Julca Béjar tampoco se ubica en el distrito de Santiago de Surco, para cuyo efecto presentó su respectiva consulta RUC (fojas 132), en la que figura como domicilio del contribuyente avenida Carlos Izaguirre N.° 149, urbanización Tahuantinsuyo, distrito de Independencia.
b) Con relación a la causal de nepotismo Precisó que Ángel Nicanor Nunura García, hermano de su madre, prestó servicios en la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco desde enero del año 2000
a setiembre del año 2006, no habiendo tenido ninguna relación laboral con la municipalidad durante su gestión edil. Con la finalidad de probar esta afirmación adjuntó, entre otros medios de prueba, el Informe N.° 1158-2013-SGL-GAF-MSS (fojas 138), del subgerente de Logística y el Informe N.° 929-2013-SGGTH-GAF-MSS (fojas 135), del subgerente de Gestión de Talento Humano.

De igual forma, señaló que Ángel Nicanor Nunura García trabajó en la empresa Kato Coop Service S.A.C.
desde febrero de 2011 hasta agosto de 2013. Con la finalidad de probar esta afirmación, adjuntó la carta expedida por el gerente general de la citada empresa, Wálter Palomino García (fojas 179).

Pronunciamiento del Concejo Distrital de Santiago de Surco En la Sesión Extraordinaria N.° 28, del 11 de noviembre de 2013 (fojas 63 a 107), el Concejo Distrital de Santiago de Surco, integrado por doce miembros, desestimó el pedido de vacancia (diez votos resolviendo infundado el pedido de vacancia y dos votos pronunciándose por la improcedencia).

Esta decisión se materializó a través del Acuerdo de Concejo N.° 090-2013-ACSS (fojas 54 a 62), emitido en la misma fecha de la sesión extraordinaria en que se adoptó.

Sobre el recurso de apelación interpuesto por Ricardo Felipe Julca Béjar Con fecha 9 de diciembre de 2013 (fojas 1 a 8), el solicitante de la vacancia interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo N.° 090-2013-ACSS, adoptado en la Sesión Extraordinaria N.°
28, bajo similares argumentos a los expuestos en su solicitud de vacancia.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
De acuerdo con los antecedentes expuestos, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones deberá determinar lo siguiente:
a) Si en el procedimiento de vacancia tramitado en sede municipal se han respetado las garantías inherentes al debido proceso.
b) De ser el caso, corresponde establecer si el alcalde Roberto Hipólito Gómez Baca incurrió en la causal de nepotismo prevista en el artículo 22, numeral 8, de la
LOM.

CONSIDERANDOS
El debido proceso en los procedimientos de vacancia en sede municipal 1. El debido proceso constituye un derecho fundamental de todos los ciudadanos sin excepción, cuyo respeto exige el cumplimiento de una serie de previsiones y garantías en el momento en el cual la persona es sometida a un procedimiento en el que se discuten sus derechos, garantía que se encuentra reconocida en la Constitución Política del Perú.

Así, el procedimiento de vacancia que se instruye en el ámbito municipal no está exento del cumplimiento de garantías que aseguren al alcalde y los regidores la corrección de la decisión sobre su permanencia en el concejo municipal y del procedimiento por el cual se arriba a esta.

2. La LOM establece el procedimiento de declaración de vacancia de alcalde o regidor, el mismo que contempla quiénes son las personas legitimadas a interponer la solicitud de vacancia, cuál es la instancia que debe resolverla, cuál debe ser el quórum de votación para adoptar la decisión, así como cuales los recursos impugnatorios, los plazos para la tramitación, entre otros.

Por lo tanto, la infracción de las reglas allí señaladas vician el procedimiento y permiten su impugnación ante el Jurado Nacional de Elecciones.

3. En ese sentido, el Jurado Nacional de Elecciones debe verificar la legalidad del procedimiento de vacancia, conforme a lo prescrito en el artículo 23 de la LOM, y constatar, además, si durante el proceso se han observado los derechos y garantías inherentes al debido proceso.

Análisis del caso concreto Sobre la legitimidad para obrar en el procedimiento de vacancia 4. Conforme a lo dispuesto en el artículo 23 de la LOM, cualquier vecino puede solicitar la vacancia del cargo de un miembro del concejo municipal. En tal sentido, tener la condición de vecino constituye requisito indispensable para dar inicio al procedimiento de vacancia.

5. Sobre el particular, es preciso señalar que este Supremo Tribunal Electoral, en anterior pronunciamiento (Resolución N.° 520-2011-JNE), determinó que si bien la calidad de vecino, para formular la solicitud de vacancia, está limitada en un primer momento a aquellos ciudadanos que acrediten, según ficha del Reniec, que domicilian dentro de la jurisdicción distrital o provincial sujeta a dicho procedimiento, ello no niega la posibilidad de que una persona pueda acreditar que domicilia en un lugar distinto del declarado en el Reniec, en mérito de la pluralidad de domicilios establecida en el artículo 35 del Código Civil peruano.

En consecuencia, la prueba de la condición de vecino recaerá en el solicitante de la vacancia, quien tendrá que demostrar el vínculo vecinal, laboral o comercial con la circunscripción, lo cual será evaluado por el concejo municipal correspondiente.

6. En el presente caso se verifica del escrito que obra en autos de fojas 108 a 114, que la autoridad cuestionada como defensa formal invocó la falta de legitimidad para obrar de Ricardo Felipe Julca Béjar, solicitante de la vacancia, al considerar que no tiene la calidad de vecino del distrito de Santiago de Surco, acompañando con tal fin, el Informe N.° 478-2013-SGGD-SG-MSS (fojas 124), del subgerente de Gestión Documental, el Memorando N.° 1082-2013-SGORT-GAT-MSS, del subgerente de Orientación, Registro y Recaudación Tributaria y, el Memorando N.° 503-2013-SGPUC-GDU-MSS (fojas 128), del subgerente de Planeamiento Urbano y Catastro, todos emitidos con fecha 28 de octubre de 2013, en los que se indica que la dirección consignada como domicilio real del solicitante, sito en avenida Benavides N.° 3640, es inexistente.

7. Al respecto, se verifica de la copia del DNI
acompañada al pedido de vacancia (fojas 5, Expediente N.°
J-2013-1218), así como de la consulta en línea efectuada en el portal electrónico institucional del Reniec (fojas 193), que Ricardo Felipe Julca Béjar declara como su domicilio jirón Lampa N.° 993, departamento 17, distrito, provincia y departamento de Lima; siendo así, no sería vecino del distrito de Santiago de Surco, provincia y departamento de Lima, incumpliendo con uno de los requisitos exigidos por ley.

No obstante ello, en la sesión extraordinaria convocada para resolver el pedido de vacancia, si bien, los miembros del Concejo Distrital de Santiago de Surco durante el debate efectuaron opiniones respecto de la alegada falta de legitimidad para obrar del solicitante, al realizarse la votación solo se emitieron pronunciamiento sobre el pedido de vacancia.

8. Por lo expuesto, en vista de que los miembros del Concejo Distrital de Santiago de Surco no han emitido pronunciamiento respecto a la legitimidad o no del solicitante de la vacancia pese a los hechos expuestos por el alcalde Roberto Hipólito Gómez Baca, deviene en que el presente procedimiento de vacancia no se encuentre conforme a las exigencias del artículo IV, inciso 1.2, de la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG), que indica que "Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho", por lo que dicho defecto, acaecido en instancia municipal, amerita que previamente deba ser subsanado por dicho órgano.

En tal sentido, los miembros del concejo municipal de Santiago de Surco, deberá convocar a una nueva sesión extraordinaria a efectos de tratar la solicitud de vacancia materia del presente expediente, en la que como cuestión previa al pronunciamiento sobre la configuración o no de la causal de nepotismo deberán pronunciarse sobre la falta de legitimidad para obrar del solicitante, previo traslado a este último, para que exponga lo conveniente respecto a su domicilio, con la finalidad de no recortar su derecho de defensa.

Respecto de la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM
9. La causal de vacancia por nepotismo, conforme a la ley de la materia, según lo señala el artículo 22, numeral 8, de la LOM, le resultan aplicables la Ley N.° 26771, Ley que establece prohibiciones de ejercer facultad de nombrar y contratar a personal en el sector público, en caso de parentesco, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.° 021-2000-PCM, y modificado por Decreto Supremo N.° 017-2002-PCM.

10. Constituye reiterada jurisprudencia por parte del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones que la determinación del acto de nepotismo comporte la realización de un examen desarrollado en tres pasos, a saber: a) la verificación del vínculo conyugal o del parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad entre el trabajador y la autoridad cuestionada; b) que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal;
y c) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o ejercido injerencia con la misma finalidad.

Cabe precisar que el análisis de los elementos antes señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

11. Ahora bien, siendo que se imputa a la autoridad edil haber permitido la contratación de su tío Ángel Nicanor Nonura García en la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, durante los meses de marzo a julio de 2013, para adoptar una decisión con arreglo a derecho, el concejo distrital debió tener a la vista, para su correspondiente evaluación, todos aquellos medios de prueba que permitan verificar, en primer término, si se encuentra acreditado el parentesco por consanguinidad alegado.

12. Por consiguiente, el Concejo Distrital de Santiago de Surco debió requerir, previamente a la sesión de concejo en la que se resolvió la vacancia o, en todo caso, al momento de celebrarse dicho acto, el original o copia certificada del acta de nacimiento del alcalde Roberto Hipólito Gómez Baca, del acta de nacimiento de la madre del alcalde y el acta de nacimiento de Ángel Nicanor Nonura García, la cual obra solo en copia simple. No obstante, el reconocimiento que la autoridad cuestionada habría formulado en su escrito de descargo, ya que, en anteriores pronunciamientos, este Supremo Tribunal Electoral ha establecido su deber de acreditar la veracidad de los cargos que la autoridad reconoce, a fin de no afectar su derecho a la no autoincriminación (Resoluciones N.° 021-2012-JNE y N.° 038-2013-JNE). En ese sentido, mal haría este órgano colegiado en dar por acreditado el vínculo de parentesco anotado, sin tener las pruebas documentarias que lo acredite de forma fehaciente.

13. De la misma manera, el concejo distrital tampoco solicitó a la administración edil información detallada respecto al contrato entre la entidad edil y la empresa Kato Coop Service S.A.C., en la cual se alega que trabajó Ángel Nicanor Nunura García desde febrero de 2011
hasta agosto de 2013, entre otros medios de prueba que permitan determinar los hechos imputados como causal de vacancia.

14. En virtud de ello, en el presente procedimiento de vacancia, el Concejo Distrital de Santiago de Surco no ha respetado los principios de impulso de oficio y verdad material contenidos en los numerales 1.3 y 1.11
del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, por lo que el Acuerdo de Concejo N.° 090-2013-ACSS, de fecha 11
de noviembre de 2013, ha incurrido en vicio de nulidad, establecido en el artículo 10, numeral 1, del mismo cuerpo normativo.

15. En consecuencia, este Supremo Tribunal Electoral considera necesario declarar la nulidad del Acuerdo de Concejo N.° 090-2013-ACSS, así como la sesión extraordinaria, de fecha 11 de noviembre de 2013, y devolver los actuados al Concejo Distrital de Santiago de Surco, a efectos de que convoque a una sesión extraordinaria en la cual se resolverá la solicitud de vacancia conforme a los fundamentos expuestos en la presente resolución.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar NULO el de Acuerdo de Concejo N.° 090-2013-ACSS, del 11 de noviembre de 2013 y todo lo actuado hasta la interposición de la solicitud de vacancia presentada por Ricardo Felipe Julca Béjar contra Roberto Hipólito Gómez Baca, alcalde de la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, provincia y departamento de Lima, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N.°
27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al Concejo Distrital de Santiago de Surco, a efectos de que en el plazo de treinta días, luego de notificado el presente pronunciamiento renueve los actos procedimentales a partir de la convocatoria a sesión extraordinaria de concejo que resolverá la solicitud de vacancia, conforme a lo considerandos de la presente resolución, bajo apercibimiento de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, a efectos de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial penal de turno, para que evalúe la conducta de los integrantes del concejo, de acuerdo a sus competencias.

Se deberá tener especial cuidado de realizar las siguientes acciones:

1. Convocar a sesión extraordinaria en un plazo máximo de cinco días hábiles luego de notificada la presente. En caso de que el alcalde no cumpla con la convocatoria dentro del plazo establecido, el primer regidor o cualquier otro regidor tiene la facultad de convocar a sesión extraordinaria, previa notificación escrita al alcalde, conforme lo establece el artículo 13
de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Cabe señalar que entre la notificación de la convocatoria y la sesión extraordinaria debe mediar, cuando menos, un lapso de cinco días hábiles.

2. Asistir obligatoriamente a la sesión de concejo, en virtud de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 10 de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, por lo que su incumplimiento será motivo de responsabilidad funcional.

3. En dicha sesión extraordinaria, los miembros del concejo distrital deberán evaluar la legitimidad del solicitante de la vacancia, teniendo en cuenta los medios probatorios presentados por las partes, luego de lo cual deberán emitir pronunciamiento sobre la causal de vacancia invocada por el peticionante.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
CHÁVARRY VALLEJOS
AYVAR CARRASCO
CORNEJO GUERRERO
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General