Declaran nulo lo actuado en procedimiento de vacancia seguido contra alcalde de la Municipalidad Distrital de Pozuzo, provincia de Oxapampa y disponen devolver actuados para que se emita nuevo pronunciamiento RESOLUCIÓN N° 348-2014-JNE Expediente N.° J-2014-0125 POZUZO - OXAPAMPA - PASCO RECURSO DE APELACIÓN Lima, veintinueve de abril de dos mil catorce VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Joaquín Alvarado Vásquez en contra del acuerdo adoptado en la Sesión Extraordinaria de viernes, junio 13, 2014

Declaran nulo lo actuado en procedimiento de vacancia seguido contra alcalde de la Municipalidad Distrital de Pozuzo, provincia de Oxapampa y disponen devolver actuados para que se emita nuevo pronunciamiento
RESOLUCIÓN N° 348-2014-JNE
Expediente N.° J-2014-0125
POZUZO - OXAPAMPA - PASCO
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veintinueve de abril de dos mil catorce VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Joaquín Alvarado Vásquez en contra del acuerdo adoptado en la Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal N.° 007-2013-MDP, de fecha 12 de diciembre de 2013, en la cual se rechazó la solicitud de vacancia contra Antonio Ballesteros Bautista, alcalde de la Municipalidad Distrital de Pozuzo, provincia de Oxapampa, departamento de Pasco, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, con el Expediente acompañado N.°
J-2013-01254, así como oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
Solicitud de vacancia Con fecha 4 de octubre 2013, Milton Paredes Pipa solicitó, ante el Jurado Nacional de Elecciones, el traslado de su solicitud de vacancia formulada contra Antonio Ballesteros Bautista, alcalde de la Municipalidad Distrital de Pozuzo, alegando que incurrió en la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM), sobre la base de los siguientes argumentos (fojas 1
a 16, Expediente acompañado N.° J-2013-01254):
• Con fecha 14 de agosto de 2013, Francisco Soria Araujo solicitó al cuestionado alcalde que expida copias certificadas de documentos que acreditarían el vínculo contractual entre la Municipalidad Distrital de Pozuzo y Álex Moisés Ballesteros Vásquez –quien es pariente del burgomaestre dentro del cuarto grado de consanguinidad–, y los pagos efectuados a este por los servicios de carpintería y pintado que prestó a la comuna, por un total de S/. 17 861,52 (fojas 64, Expediente acompañado). De esta manera, se evidencia la injerencia o infiuencia ejercida por la citada autoridad para que el municipio contrate a su familiar.
• De igual modo, el alcalde ejerció injerencia para que la municipalidad contrate a Fernando Domínguez Ballesteros, quien es también su pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, para que labore como miembro del serenazgo del distrito desde enero a marzo de 2013, percibiendo la suma de S/. 1 300,00 mensuales, y posteriormente, para que labore como trabajador de construcción civil en la obra de ampliación y pavimentación de la calle Los Colonos.

De la solicitud de adhesión al procedimiento de vacancia Con fecha 22 de octubre de 2013, Joaquín Alvarado Vásquez, regidor de la Municipalidad Distrital de Pozuzo, solicitó ante este máximo órgano electoral incorporarse al procedimiento de vacancia seguido contra el alcalde Antonio Ballesteros Bautista, señalando que hacía suya la solicitud presentada por Milton Paredes Pipa en ejercicio de su función fiscalizadora (fojas 91, Expediente acompañado). Dicha solicitud fue remitida al burgomaestre mediante Oficio N.° 4904-2013-SG/JNE, recibido el 30 de octubre de 2013, a fin de que le dé el trámite correspondiente (fojas 103, Expediente acompañado).

Posición del Concejo Distrital de Pozuzo En la Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal N.°
007-2013-MDP, de fecha 12 de diciembre de 2013, el Concejo Distrital de Pozuzo, contando con la asistencia de sus seis miembros, rechazó la solicitud de vacancia contra el alcalde Antonio Ballesteros Bautista, por cuatro votos en contra y dos votos a favor (fojas 29 a 32, Expediente principal). Cabe señalar que, en dicha sesión, Milton Paredes Pipa manifestó que si bien suscribió la solicitud respectiva, no sabía que se trataba de un pedido de vacancia. Asimismo, el regidor Joaquín Alvarado Vásquez fundamentó su pedido de adhesión al procedimiento.

Sobre el recurso de apelación Con fecha 17 de diciembre de 2013, Joaquín Alvarado Vásquez interpuso recurso de apelación contra el acuerdo de concejo adoptado en la Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal N.° 007-2013-MDP, de fecha 12 de diciembre de 2013, sobre la base de los fundamentos de la solicitud de vacancia (fojas 14 a 18, Expediente principal).

Descargos del alcalde Con escrito presentado el 11 de abril de 2014, Antonio Ballesteros Bautista se apersonó ante este Supremo Tribunal Electoral, manifestando que no incurrió en nepotismo puesto que si bien Álex Moisés Ballesteros Vásquez y Fernando Domínguez Ballesteros son sus parientes, el vínculo que lo une con ambas personas se encuentra dentro del quinto grado de consanguinidad, por lo cual, debe declararse infundado el pedido de vacancia (fojas 33 a 42, Expediente principal).

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En el presente caso, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones deberá determinar:
a) Si el Concejo Distrital de Pozuzo ha respetado el debido procedimiento en la tramitación de la vacancia del alcalde Antonio Ballesteros Bautista.
b) De ser ese el caso, se procederá a resolver el fondo de la controversia, es decir, dilucidar el cuestionado burgomaestre incurrió en la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM.

CONSIDERANDOS
a) El debido proceso en los procedimientos de vacancia en sede municipal 1. El debido proceso es un derecho constitucional concebido como el cumplimiento de todas las garantías y normas de orden público que deban aplicarse a todos los casos y procedimientos existentes en el derecho y, por lo tanto, debe ser observado de forma escrupulosa en todo ámbito, ya sea judicial, administrativo o privado, tal como ha resuelto el Tribunal Constitucional en la Sentencia N.°
0858-2001-AA/TC. Al respecto, el artículo IV del Título Preliminar, de la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG), establece, en su numeral 1.2, como uno de sus principios, el debido procedimiento, que es como se denomina en sede administrativa al debido proceso.

2. Consecuentemente, el debido proceso constituye un derecho continente que comprende una serie de derechos cuyos titulares son los sujetos del procedimiento, así como de deberes por parte de la instancia decisoria, todas ellas tendientes a garantizar la justicia de la decisión, siendo exigible en los procedimientos administrativos de vacancia y de suspensión que residen en los concejos municipales, los cuales están compuestos por una serie de actos encaminados a demostrar la existencia o no de la comisión de alguna de las causales señaladas en los artículos 22 o 25 de la LOM, y cuyo trámite se desenvuelve inicialmente en las municipalidades. Por ello mismo, debe estar revestido de las garantías propias de los procedimientos administrativos, más aún si se trata de uno de tipo sancionador (artículo 230 de la LPAG), pues, de constatarse que se ha incurrido en alguna de las causales establecidas, se declarará la vacancia o la suspensión del cargo de alcalde o regidor, a quienes se les retirará (de manera permanente o temporal) la credencial otorgada en su momento como consecuencia del proceso electoral en el que fueron declarados ganadores.

Sobre la tramitación del procedimiento de vacancia de Antonio Ballesteros Bautista 3. En la Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal N.°
007-2013-MDP, del 12 de diciembre de 2013, el Concejo Distrital de Pozuzo no se pronunció sobre el pedido de incorporación al procedimiento de vacancia, formulado por el regidor Joaquín Alvarado Vásquez, sino que rechazó la solicitud de vacancia del alcalde sin haber dilucidado, previamente, si procedía el pedido del citado regidor, tal como se verifica de una revisión del acta respectiva.

4. Por otro lado, a fin de establecer fehacientemente la existencia de la causal de nepotismo en un supuesto concreto, resulta necesario identificar los siguientes elementos: a) la existencia de una relación de parentesco en los términos previstos en la norma, entre el funcionario y la persona contratada; b) la existencia de una relación laboral o contractual entre la entidad a la cual pertenece el funcionario y la persona contratada; y c) la injerencia por parte del funcionario para el nombramiento o contratación de tal persona. Cabe precisar que el análisis de los elementos antes señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

5. A fin de que el Concejo Distrital de Pozuzo determine si el alcalde Antonio Ballesteros Bautista incurrió en la causal de nepotismo, dicho colegiado debió incorporar al procedimiento de vacancia, con anterioridad a la Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal N.° 007-2013-MDP, los siguientes medios de prueba, que acreditarían la existencia del vínculo de parentesco con sus supuestos familiares: i) copia certificada de la partida de matrimonio de Moisés Ballesteros Schrader, quien sería el abuelo de Álex Moisés Ballesteros Vásquez, y ii) copia certificada de la partida de nacimiento de Fernando Domínguez Ballesteros, dado que no obran en autos las referidas instrumentales a pesar de que fueron solicitadas por Francisco Soria Arauco con fecha 5 de setiembre de 2013, quien reiteró su pedido el 3 de octubre de 2013 (fojas 76 y 77, Expediente acompañado).

6. De igual modo, a fin de acreditar la existencia del vínculo laboral o contractual entre la Municipalidad Distrital de Pozuzo y Fernando Domínguez Ballesteros, el concejo municipal debió incorporar al procedimiento, con anterioridad a la sesión antes mencionada, los contratos, órdenes de servicios, comprobantes de pago, boletas de pago, recibos por honorarios o cualquier otro documento que acredite la existencia del anotado vínculo entre la comuna y aquel, puesto que la declaración jurada que obra a fojas 72 del Expediente acompañado, evidentemente, es insuficiente para demostrar la existencia del referido vínculo.

7. Sin embargo, de autos se observa que en la tramitación del procedimiento de vacancia el Concejo Distrital de Pozuzo no requirió, de manera previa a la Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal N.° 007-2013-MDP , en la que se rechazó el pedido de vacancia o, en todo caso, al momento de celebrarse tal acto, la presentación de los documentos señalados en los considerandos quinto y sexto precedentes, los que podrían acreditar o no que el alcalde incurrió en la causal de vacancia que se le imputa.

Por el contrario, el colegiado edil rechazó la vacancia de Antonio Ballesteros Bautista sin tener a la vista los citados medios de prueba.

De ello se colige que tales documentos no fueron incorporados al procedimiento previamente a que el Concejo Distrital de Pozuzo resolviera el pedido de vacancia del burgomaestre.

8. En esa línea de ideas, cabe precisar que los procedimientos de vacancia y suspensión, en instancia municipal, se rigen bajo los principios establecidos en la LPAG, y por consiguiente, deben observarse con mayor énfasis los principios de impulso de oficio y verdad material, contenidos en los numerales 1.3 y 1.11 del artículo IV, del Título Preliminar de la LPAG, en virtud de los cuales la entidad edil debe dirigir e impulsar el procedimiento y verificar los hechos que motivarán sus decisiones, para lo cual deberán adoptar todas las medidas probatorias necesarias.

9. Así pues, se aprecia que el Concejo Distrital de Pozuzo no observó los principios antes citados pues en la Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal N.° 007-2013-MDP, de fecha 12 de diciembre de 2013, debió pronunciarse sobre el pedido de adhesión formulado por el regidor Joaquín Alvarado Vásquez, previamente a resolver la solicitud de vacancia. De la misma manera, el concejo municipal no respetó los aludidos principios ya que no incorporó al procedimiento de vacancia los medios de prueba señalados en los considerandos quinto y sexto de la presente resolución, a efectos de que sean valorados por dicho colegiado en la sesión, máxime si las referidas partidas de nacimiento habían sido solicitadas con antelación y los documentos que demostrarían la existencia del vínculo laboral o contractual, deben obrar en los archivos de la municipalidad.

10. En consecuencia, el Concejo Distrital de Pozuzo vulneró el debido procedimiento en la tramitación de la solicitud de vacancia del alcalde Antonio Ballesteros Bautista, garantía prevista en el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG.

11. Por lo tanto, el acuerdo adoptado en la Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal N.° 007-2013-MDP, de fecha 12 de diciembre de 2013, incurrió en la causal de nulidad prescrita en el artículo 10, inciso 1, de la LPAG, por lo cual, en vista de las graves vulneraciones al debido procedimiento, corresponde declarar nulo todo lo actuado en el procedimiento de vacancia tramitado en sede municipal respecto de la citada autoridad y devolver los autos al referido concejo, a efectos de que convoque a una sesión extraordinaria en la cual se resolverá la solicitud de vacancia, para lo cual el concejo deberá i) pronunciarse sobre la solicitud de adhesión al procedimiento de vacancia formulado por el regidor Joaquín Alvarado Vásquez, y ii) pronunciarse sobre la causal de nepotismo imputada al alcalde Antonio Ballesteros Bautista y, para ello, incorporará al procedimiento y valorará, además de los otros medios de prueba que obran en autos, y previamente a que se celebre dicha sesión, los documentos señalados en los considerandos quinto y sexto de la presente resolución.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar NULO todo lo actuado en el procedimiento de vacancia seguido contra Antonio Ballesteros Bautista, alcalde de la Municipalidad Distrital de Pozuzo, provincia de Oxapampa, departamento de Pasco, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, debiendo renovarse los actos procedimentales a partir de la convocatoria a la sesión extraordinaria en la cual se resolverá la solicitud de vacancia, para lo cual el concejo deberá pronunciarse sobre la causal de nepotismo imputada al citado burgomaestre, observando lo señalado en la presente resolución.

Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al Concejo Distrital de Pozuzo a fin de que vuelva a emitir pronunciamiento sobre el pedido de declaratoria de vacancia, dentro del plazo improrrogable de treinta días hábiles posteriores a la notificación de la presente resolución, bajo apercibimiento de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente para que los remita al fiscal provincial respectivo, con el objeto de que evalúe la conducta de los integrantes de dicho concejo.

Se deberá tener especial cuidado de realizar las siguientes acciones:

1. Convocar a sesión extraordinaria en un plazo máximo de cinco días hábiles luego de notificada la presente. En caso de que el alcalde no cumpla con la convocatoria dentro del plazo establecido, el primer regidor o cualquier otro regidor tiene la facultad de convocar a sesión extraordinaria, previa notificación escrita al alcalde, conforme lo establece el artículo 13
de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Cabe señalar que entre la notificación de la convocatoria y la sesión extraordinaria debe mediar, cuando menos, un lapso de cinco días hábiles.

2. Incorporar al procedimiento de vacancia, previamente a la sesión extraordinaria en la cual se resolverá el pedido de vacancia, los documentos señalados en los considerandos quinto y sexto de la presente resolución, a fin de que los miembros del concejo municipal puedan analizarlos y valorarlos con la debida anticipación, procediendo conforme se indica en el décimo primer considerando.

3. Los miembros del concejo deberán asistir obligatoriamente a la sesión de concejo, en virtud de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 10 de la Ley N.°
27972, Ley Orgánica de Municipalidades, por lo que su incumplimiento será motivo de responsabilidad funcional, no pudiendo abstenerse de emitir su voto, conforme prescribe el artículo 101 de la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

4. En dicha sesión extraordinaria, los miembros del concejo distrital deberán pronunciarse sobre la causal de vacancia imputada al burgomaestre, teniendo en cuenta los medios probatorios presentados por las partes y los señalados en la presente resolución.

Regístrese, comuníquese, publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
CHÁVARRY VALLEJOS
AYVAR CARRASCO
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General